Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2016/12354 E. , 2021/3470 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2016/12354
Karar No : 2021/3470
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : Kendi adına asaleten … adına
velayeten …
KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- … Büyükşehir Belediye Başkanlığı / …
VEKİLİ : Av. …
2- … Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
3- … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
4- … Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, Hatay ili, Dörtyol ilçesi, … Beldesi, … Yaylası'nda 19/07/2013 tarihinde meydana gelen sel ve heyelan olayında yakınları … 'ın vefat etmesinde davalı idarelerin hizmet kusuru bulunduğu iddia edilerek vefat edenin eşi ve çocuğu olan davacıların her biri için ayrı ayrı 100.000,00'er TL maddi, 150.000,00'er TL manevi olmak üzere toplam 500.000,00 TL tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarelerce ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; yayla alanı olarak ilan edilen bölgelerde imar, iskan, yerleşme ve altyapı hizmetlerinden kaynaklanan zararların davalı idarelerin sorumluluğunu gerektireceği açık ise de; zarara konu olayın gerçekleştiği … Yaylası'na yönelik orman kadastro çalışması yapılmadığı gibi yayla tahsis kararının ve bölgenin imar planının bulunmadığı, bölgeye belediye hizmetlerinin verilmediği, ayrıca davacılar yakınının hayatını kaybettiği evin tapu kaydının, yapı ruhsatının ve yapı kullanma izin belgesinin de bulunmadığı, davacılar yakınının ölümüne yol açan sel ve heyelan olayının mücbir sebep olarak değerlendirilmesi gerektiği, imara açılmayan ve yayla tahsis kararı bulunmayan bölgeye davalı idarelerin hizmet getirme yükümlülüğünün bulunmadığı, izin alınmaksızın inşa edilen yapının kullanılmasının zarar gören için kusurlu davranış oluşturduğu ve bu kusurun etkisiyle meydana gelen zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağı bulunmadığı, zarar görenin kusurlu davranışının etkisi ve mücbir sebepten kaynaklanan zararın davalı idarelerce karşılanmasına olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından; yağmurun sele dönüşmesinde idarelerin ihmalinin ve kusursuz sorumluluğunun bulunduğu ormanlık alan içindeki yolların ve yangın yollarının gelişigüzel açıldığı, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün yer altı ve yer üstü sularının zararının önlenmesi şeklinde tanımlanan görevinin yerine getirilmediği, derelerin ıslahının yapılmadığı, zararın meydana gelmesinde davalı idarelerin müşterek ve müteselsil kusurunun bulunduğu, hizmet kusuru bulunan hallerde doğal afetlerin mücbir sebep sayılamayacağı, nisbi vekalet ücretine hükmedilmesinin hak arama hürriyeti ile mahkemeye erişim hakkını engelleyecek nitelikte olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFLARIN_SAVUNMASI : Davalı Hatay Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Diğer davalı idareler tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : Kararın vekalet ücreti yönünden düzeltilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun Ek 1. maddesi uyarınca Danıştay Onuncu ve Sekizinci Dairelerinden oluşan Müşterek Kurulca, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Temyize Konu İdare Mahkemesi Kararının, Davanın Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Kararın temyizen incelenen redde ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan; aynı maddi olay sebebiyle başka bir gerçek kişi tarafından evinin yıkılması ve ev eşyalarının zayi olmasından kaynaklanan zararın tazmini istemiyle … İdare Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında açılan davada, tek hakimle verilen davanın reddi yolundaki … tarih ve K:… sayılı kararı itirazen inceleyen … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin E:… sayılı dosyasından Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen ve 28/12/2016 tarihli ara kararına istinaden 12/10/2017 tarihinde yapılan keşif sonucu düzenlenen 22/01/2018 tarihli bilirkişi raporunda; "gerekli izin ve/veya teknik görüş alınmadan, imar planı dışında, imara yasaklanmış bir bölgede, jeolojik yapı olarak imara uygun olmayan bir zemin üzerine ruhsatsız/kaçak olarak yapı inşa eden davacının %80 asli kusurlu olduğu, kaçak yapıların kontrolünü yapmayan, yapılarla ilgili kaçak yapı inşaat zaptı düzenlemeyen, yıkım kararı almayan ve uygulamayan Dörtyol Belediye Başkanlığı'nın %20 oranında tali kusurlu olduğu" yönünde kanaat bildirildiği görülmekte ise de; bahsi geçen bilirkişi raporunda … Yaylası mevkiinde su şebekesinin 'vakıf' denilen bir birlik vasıtasıyla sağlandığı, belediyeden bu yönde bir hizmet alınmadığı gibi kanalizasyon gibi altyapı hizmetlerinin de verilmediğine yönelik tespit ile davalı Dörtyol Belediye Başkanlığının işbu dava dosyasına sunulan savunma dilekçesinde sel olayının yaşandığı bölgede yol, su, elektrik gibi hizmetlerin bölgedeki 'dernekler' tarafından karşılandığına yönelik beyanı gözetildiğinde, meydana gelen zarar ile idarenin yapması gerektiği iddia edilen denetim faaliyeti arasında uygun illiyet bağı kurulamadığından davalı idareye atfı kabil kusur bulunmadığı açıktır.
Temyize Konu İdare Mahkemesi Kararının, Reddedilen Maddi Tazminat Nedeniyle Davalı İdareler Lehine Nispi Vekâlet Ücretine Hükmedilmesine İlişkin Kısmının İncelenmesi:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştayın kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.
31/12/2014 tarih ve 29222 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibarıyla uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin (AAÜT) "Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 13. maddesinde; "Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir." hükmüne yer verilmiştir
Aynı Tarifenin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10. maddesinde ise "(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. (4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir." hükmü yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava, 200.000,00 TL maddi, 300.000,00 TL manevi tazminat istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesince, davanın reddine ve reddedilen maddi tazminat yönünden 17.400,00.TL, manevi tazminat yönünden ise 1.250,00 TL olmak üzere toplam 18.650,00.TL avukatlık ücretinin davacılardan alınarak davalı idarelere verilmesine karar verildiği görülmektedir.
Maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, davanın tümden reddi ve kısmen kabul kısmen de reddi durumlarında kabul edilen tazminat miktarının önemli kısmının vekâlet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacının dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmakta, bu durum, gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir. Tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusunda Tarife'nin 10. maddesinin 2. ve 3. fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle, reddedilen maddi tazminatın Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceğine ilişkin Tarife hükmünün ihmal edilmesi, hakkaniyete daha uygun olacaktır.
Yukarıda yer alan açıklamalar uyarınca, İdare Mahkemesince, tamamı reddedilen maddi tazminat yönünden davalı idareler lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Bu durumda; reddedilen maddi tazminat yönünden davalı idareler lehine Mahkeme kararı tarihi itibarıyla yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için maktu olarak belirlenen 1.250,00 TL vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden, Mahkeme kararının hüküm fıkrasında yer alan "reddedilen maddi tazminat için 17.400,00.TL nispi vekalet ücretinin" ibaresinin "reddedilen maddi tazminat yönünden duruşmalı işler için maktu olarak belirlenen 1.250,00 TL vekalet ücretinin" şeklinde düzeltilmesi gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin esas yönünden reddine, vekalet ücreti yönünden kabulüne,
2. Davanın reddi yolundaki … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı temyize konu kararının hüküm fıkrasında yer alan "reddedilen maddi tazminat için … .TL nispi vekalet ücretinin" ibaresinin "reddedilen maddi tazminat yönünden duruşmalı işler için maktu olarak belirlenen … TL vekalet ücretinin" şeklinde DÜZELTİLEREK ve esasa ilişkin kısmının ise yukarıdaki açıklama ile ONANMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21/06/2021 tarihinde esas yönünden oy çokluğuyla, vekalet ücreti yönünden oy birliğiyle karar verildi.
(X)-KARŞI OY :
Dava; Hatay ili, Dörtyol ilçesi, … Beldesi, … Mahallesi'nde (… Yaylası'nda) 19/07/2013 tarihinde meydana gelen sel ve heyelan olayında … isimli yakınları vefat eden davacılar tarafından, 200.000,00 TL maddi, 300.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarelerce taraflarına ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmış; İdare Mahkemesince, olayda hayatını kaybeden kişinin bulunduğu evin ruhsatsız olduğu, sel olayına sebep olan yağışın mücbir sebep teşkil ettiği, bu hususların idari faaliyet ile zarar arasındaki illiyet bağını kestiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 14. maddesinde, belediyelerin mahalli müşterek nitelikte olmak şartıyla imar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı hizmetlerini yapmak veya yaptırmakla yükümlü olduğu kurula bağlanmıştır.
3194 sayılı İmar Kanunu'nun "Kullanma izni alınmamış yapılar" başlıklı 31. maddesinde, inşaatın bitme gününün, kullanma izninin verildiği tarih olduğu, kullanma izni verilmeyen ve alınmayan yapıların, izin alınıncaya kadar elektrik, su ve kanalizasyon hizmetlerinden ve tesislerinden faydalandırılmayacakları, ancak kullanma izni alan bağımsız bölümlerin bu hizmetlerden istifade ettirileceği kuralına yer verilmiş, Kanun'un 32. maddesinde de, ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak başlanan yapılar hakkında düzenlemeler yapılmıştır.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan, kamu idarelerinin kusurlu sorumluluklarına dayanılan tam yargı davalarında, hiç kimsenin bir başkasının kusurundan kaynaklanan zararı tazmin etmek zorunda bırakılamayacağı ilkesinden hareketle, idarelerin ancak kendi kusurlarından kaynaklanan zararları tazmin etmeye mahkum edilebilecekleri açık olup, zarar görenin ya da 3. kişinin de belli bir oranda kusurlu olması halinde davalı idareler aleyhine hükmedilecek tazminat miktarı belirlenirken bu hususun göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, imarla ilgili hizmetleri yapmak veya yaptırmak belediyenin görev ve sorumlulukları arasında olup, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan yapıların, belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip, belediye veya valilikçe yıktırılacağı açıktır.
İdareler, yürüttükleri hizmetin işleyişini sürekli kontrol etmek ve gerekli önlemleri almakla yükümlüdürler. Bu yükümlülüğün tam ve gereği gibi yerine getirilmemiş olması nedeniyle doğan zararların, hizmeti yürütmekle yükümlü bulunan idare tarafından tazmini gerekmektedir.
Dava dosyasında yer alan ve uyuşmazlık konusu olaya ilişkin tespitler içeren bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'nün savunma dilekçesi ekinde yer alan ve Çölleşme ve Erezyonla Mücadele (ÇEM) Genel Müdürlüğü, DSİ 6. Bölge Müdürlüğü, AFAD Başkanlığı, Hatay İl Afet Acil Durum Müdürlüğü ile Dörtyol Orman İşletme Müdürlüğü personelinden oluşturulan heyetçe Çökek ile Yahyalı Yaylaları arasında kalan heyelan alanında 31/07/2013 tarihinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen raporda; "1-İncelemeye konu olan heyelan, arazi gözlemlerine göre aktif bir heyelandır. Heyelan üzerinde var olan orman bitki örtüsü içerisinde 60-80 yaşları arasında gürgen ağaçları yer almaktadır. 2-Heyelan alanının bulunduğu bölge 1. derece deprem kuşağındadır. 3-Heyelan alanı sıkça oroğrafik yağışların gözlendiği bir bölgededir. 4-Heyelan bölgesinde gelişmiş çatlakların ve çöküntülerin oluşturduğu morfoloji, daha sonra oluşabilecek yeni bir heyelanın dairesel şekilli olacağına işaret etmektedir. Bu da heyelanın etki derinliğinin artacağını ve daha çok malzemeyi sürükleyeceğini göstermektedir. 5- Çökek Yaylası yerleşim alanı heyelanın etki alanındadır. Ancak yaylada heyelanın etkileyebileceği konutların ayrıca belirlenmesi gerekir. 7269 sayılı Yasa gereği gerekli incelemeler yapılarak raporlar hazırlanmalıdır. 6-Heyelanın aktivitesi ve etki alanının belirlenmesi için gerekli jeolojik, jeoteknik ve jeofizik çalışmaların yapılması gerekmektedir." yönünde tespit ve önerilere yer verildiği; davalı Orman Genel Müdürlüğü'nün savunma dilekçesi ekinde yer alan 19/11/2013 tarihli inceleme raporunun sonuç kısmında ise; "1) 19/07/2013 tarihinde meydana gelen sel ve heyelan, ani ve şiddetli yağış (7 saatte toplam 121 mm yağış), eğimin yüksek olması, anakaya ve toprak yapısının akmaya uygun olması sonucunda meydana gelmiştir. Hakim anakaya serpantindir. Serpantin anakaya üzerindeki ayrışmış zemin ve toprak kısmı üzerindeki bitki örtüsü ile birlikte aşırı yağışlar ve eğim nedeni ile sıvılaşarak çamur akmaları oluşturmuştur. Bu akmalar evlerin ve menfezlerin yıkılmasına ve yolların kapanmasına sebep olmuştur. 2) 2001 yılında yapılan Dörtyol Orman İşletme Şefliği amenajman planında ve arazide yapılan incelemede … Yaylası ve civarının orman örtüsüyle kaplı olduğu, alt tabakada yeterince diri örtü bulunduğu, dolayısıyla orman idaresinin ormanlarla kaplı bu sahalarda yapabileceği ve ihmal ettiği herhangi bir faaliyetinin olmadığı anlaşılmıştır. … Yaylasındaki bu sel ve heyelanın müsebbibi tamamı ile aşırı yağışlar ve toprak yapısından kaynaklanmaktadır. O nedenle Orman Genel Müdürlüğünün suçlanamayacağı açıkça bellidir. 3)Yapılan tespit ve incelemelerde … Yaylasında dere yataklarının şahısların hiçbir kurum ve kuruluştan izin almaksızın hatta zaman zaman orman arazisine tecavüz ederek gelişi güzel bir şekilde ev inşa ettikleri, bazı şahısların bu nedenle yasal işlem yapılmak üzere haklarında suç zaptı tanzim edilerek mahkemeye verildikleri tespit edilmiştir. 4) … Yaylasının üst kısmında gerek Çökek Yaylasını gerekse orman olarak yangın afetinden korumak için yangın emniyet yolu yapıldığı, yangın emniyet yolunda afet sırasında herhangi bir tahribatın meydana gelmediği , vuku bulan olayın yangın emniyet yolu ile herhangi bir ilişkisinin olmadığı, olayın tamamıyla serpantin alanlarda aşırı yağışlar sonucu toprağın üzerindeki orman ağaçlarıyla birlikte akmasından ve kopmasından kaynaklandığı, orman örtüsünün kaldırılmasının neticeyi değiştirmediği görülmüştür." ifadelerine yer verildiği görülmektedir.
Öte yandan; Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla aynı maddi olay sebebiyle başka bir gerçek kişi tarafından evinin yıkılması ve ev eşyalarının zayi olmasından kaynaklanan zararın tazmini istemiyle … İdare Mahkemesi'nin E:… sayılı dosyasında açılan davada tek hakim tarafından verilen davanın reddi yolundaki … tarih ve K:… sayılı kararı itirazen inceleyen … Bölge İdare Mahkemesi'nin E:… sayılı dosyasından erişilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden; anılan Dairece verilen 28/12/2016 tarihli ara kararı üzerine 12/10/2017 tarihinde yapılan keşif sonucu düzenlenen 22/01/2018 tarihli bilirkişi raporunda; Hatay ili Dörtyol ilçesinin doğusunda, mülga Karakese Belediyesinin kuzeydoğusunda yer alan ve mücavir alan olan … Yaylası'nda 19/07/2013 tarihinde gece saat 04:30 sularında başlayan yağışların 500 yılda bir gerçekleşen debide olması nedeniyle olayın normal bir yağış olmadığı ve afet kapsamında olduğu, Orman Genel Müdürlüğü'nce açılmış olan yangın şeridinin bu olayı tetiklemediği, inceleme alanının ormanlık alan olması ve imara kapalı olması dolayısıyla Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'nce herhangi bir drenaj yapısı inşa edilmediği ve afete yönelik olumlu ve/veya olumsuz bir müdahalesinin bulunmadığından kusurlu olmadığı, mülga İl Özel İdaresinin sorumluluk alanını devralan afetten sonra kurulan Hatay Büyükşehir Belediyesi'nin de hizmet kusuru bulunmadığı belirtildikten sonra, "Mülga Karakese Belediyesinin-Yeni Dörtyol Belediyesinin kaçak yapıların kontrolünü yapmamış olması, yapılarla ilgili olarak kaçak yapı inşaat zaptı düzenlememiş ve kaçak yapı yıkım kararı almamış ve yıkımı uygulamamış olması sebebiyle davacının yapısı ve ev eşyasında meydana gelen zararda %20 oranında tali kusurlu olduğu, davacının inşa faaliyetini hiçbir kurum kuruluştan izin ve/veya teknik görüş almadan, imar planı dışında, imara yasaklanmış bir bölgede, jeolojik yapı olarak imara uygun olmayan bir zemin üzerine, ruhsatsız-kaçak olarak yapmasından dolayı %80 oranında asli kusurlu olduğu" yönünde kanaat bildirildiği görülmektedir.
Mahkemece, izin alınmaksızın inşa edilen yapının kullanılmasının zarar gören için kusurlu davranış oluşturduğu ve bu kusurun etkisiyle meydana gelen zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağı bulunmadığı belirtilmiş ise de, ilgili belediye tarafından olay tarihine kadar ruhsatsız yapı hakkında herhangi bir işlem yapılmadığı anlaşılmakta olup davacıların olay nedeniyle meydana gelen zararın tamamına katlanmasını beklemek idarenin yürüttüğü hizmetten kaynaklanan sorumluluğunun yok sayılması anlamına gelmektedir. Bu durum ise yukarıda aktarılan Anayasa kuralı ve hukukun genel ilkelerine aykırı olduğu gibi hakkaniyete de uygun değildir.
Bu durumda; davalı ilçe belediyesinin denetim yükümlülüğünü yerine getirmemesinden kaynaklanan hizmet kusuru ile zarar görenin ruhsatı bulunmayan binayı kullanması nedeniyle oluşan kusur durumları birlikte değerlendirilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve değerlendirmeye dayalı olarak verilen İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmıyoruz.
(XX)-KARŞI OY :
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdareler, kural olarak yürüttükleri kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup, idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Bir başka anlatımla, idareler, yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerini yerine getirirken, gerekli teşkilatı kurmak; bu teşkilatın ayni, şahsi ve mali imkan ve araçlarını hizmete hazır tutmak; hizmetin ifası sırasında ise, hizmetin zamanında ve gereği gibi işlemesini sağlamak, kontrol etmek ve gerekli önlemleri almakla yükümlüdürler. Gerek hizmetin ayni, şahsi ve mali imkan ve araçlarının temin ve ifasındaki kusur, gerekse temin edilen bu araçlarla ifa olunan hizmetin geç işlemesi, gereği gibi veya hiç işlememesi; idareye, zarar gören kimselerin bu nedenlerle doğan zararlarını tazmin sorumluluğunu yükler.
Ancak, ortada tazmini gereken zararın bulunmaması, zararın zarar gören kişinin veya üçüncü kişinin eyleminden doğması, idarece öngörülemeyecek ve önlenemeyecek mücbir sebeplerden kaynaklanması, zararla idari faaliyet arasında nedensellik bağının kurulamaması, idare hukukuna özgü tazmin nedenlerinin bulunmaması gibi durumlarda idarenin tazmin yükümlülüğü ortadan kalkar.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir." kuralı yer almaktadır.
Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuz olup, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise, hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden; Hatay İli, Dörtyol İlçesi, … Beldesi, … Yaylası mevkiinde 19/07/2013 tarihinde meydana gelen sel ve heyelan olayında … isimli yakınları vefat eden davacılar tarafından, ölüm olayından kaynaklanan zararlarına karşılık her bir davacı için ayrı ayrı 100.000,00'er TL maddi, 150.000,00'er TL manevi olmak üzere toplam 500.000,00 TL tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte taraflarına ödenmesi istemiyle hizmet kusuru bulunduğu iddia olunan Orman Genel Müdürlüğü, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü, Dörtyol Belediye Başkanlığı, kapatılan Karakese Belediye Başkanlığı ve kapatılan Hatay İl Özel İdaresi aleyhine 12/12/2013 tarihinde bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava dilekçesinde, sel felaketinin yaşandığı bölgedeki ormanlık alanlarda gelişigüzel yangın yolu açılmasının ve derelerin ıslah edilmemiş olmasının can ve mal kaybı yaşanmasına sebep olduğu, davalı idarelerin can ve mal güvenliği konusunda hiçbir önlem almadıkları ve zararın büyümesine yol açtıkları, zararın meydana gelmesinde idarelerin hizmet kusuru bulunduğu durumlarda doğal afetlerin mücbir sebep sayılamayacağı iddialarına yer verildiği görülmektedir.
Davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce verilen savunma dilekçesinde, 19/07/2013 tarihinde gece 01.00'de başlayan ve yaklaşık 7 saat süren yağış sonucunda m2'ye 121 mm yağış düştüğü ve Dörtyol ilçe merkezinden geçen Özerli ve Rabat Çayları ile Karakese Beldesi sınırları içerisinden geçen Kanlıçınar, Aktaş, Bahar Dereleri ile Çökek Yaylası'ndan geçen Çınarlı Deresi'nde taşkınlar meydana geldiği; yapılan incelemede, Çökek Yaylası'nda meydana gelen zararın nedeninin aşırı yağmur sonucu doygunluğa ulaşan dik yamaç arazi topraklarının akışa geçerek heyelan meydana getirmesi olduğu, Çökek Yaylası'nda Q500 yıllık taşkın tekerrürü debisinin (14,6 m3/sn) serpantin ana kaya üzerindeki ayrışmış düşük kohezyonlu zemin ve üzerindeki bitki örtüsünün birleşmesi sonucunda, akışa geçen çamur ve molozlar ile oluşan heyelanın zararların nedeni olduğu, Çökek Yaylası içerisinden geçen Çınarlı Deresi'nde meydana gelen taşkının nedeninin ise; dere yatağı içerisine yapılan evler nedeniyle hidrolik kesitlerin daraltılması, dere içerisinde çok sayıda ağaç bulunması, derenin bir kısmının üzerinin kapatılması olduğunun belirtildiği, anılan idarece savunma dilekçesi ekinde dosyaya sunulan ve Çölleşme ve Erezyonla Mücadele (ÇEM) Genel Müdürlüğü, DSİ 6. Bölge Müdürlüğü, AFAD Başkanlığı, Hatay İl Afet Acil Durum Müdürlüğü ile Dörtyol Orman İşletme Müdürlüğü personelinden oluşan heyetçe 31/07/2013 tarihinde Çökek ile Yahyalı Yaylaları arasında kalan heyelan alanında yapılan inceleme sonucu düzenlenen raporda ise; Çökek Yaylası'nın güneyinde kuzeye bakan yüksek yamaçlarda Kaplan Tepesi sırtında yer alan heyelan alanının sıkça oroğrafik yağışların gözlendiği bir bölge olduğu, Çökek Yaylası yerleşim alanının heyelanın etki alanında bulunduğu, ancak yaylada heyelanın etkileyebileceği konutların ayrıca belirlenmesi ve heyelanın aktivitesi ve etki alanının belirlenmesi için gerekli jeolojik, jeoteknik ve jeofizik çalışmaların yapılması gerektiği yönünde tespit ve önerilere yer verildiği; davalı Orman Genel Müdürlüğünce verilen savunma dilekçesinde, sel felaketinin meydana geldiği yerin mücavir alan kapsamında olduğu, Orman Genel Müdürlüğünün görev ve yetki alanında çalışma yaptığı yerlerden olmadığı gibi Çökek Yaylası olarak adlandırılmış olmakla birlikte bu bölgenin yayla olarak belirlenerek hizmet götürülen yerlerden de olmadığının belirtildiği, anılan idarece savunma dilekçesi ekinde dosyaya sunulan ve Dörtyol Orman İşletme Müdür Yardımcısı ile Dörtyol Orman İşletme Şefi tarafından düzenlenen 19/11/2013 tarihli İnceleme Raporunda ise, 19/07/2013 tarihinde meydana gelen sel ve heyelanın ani ve şiddetli yağış sonucunda eğimin yüksek olması ve toprak yapısının akmaya uygun olması sonucu meydana geldiği, bu akmaların evlerin ve menfezlerin yıkılmasına ve yolların kapanmasına sebep olduğu, Çökek Yaylası ve civarının orman örtüsüyle kaplı olduğu alt tabakada yeterince diri örtü bulunduğu, hakim ana kayanın serpantin olduğu, Çökek Yaylası'nın üst kısmında gerek yaylayı orman yangınından korumak gerekse orman yangınını söndürmek ve büyümesini engellemek gayesiyle açılan yangın emniyet yolunda afet sırasında herhangi bir tahribatın meydana gelmediği, olayın tamamıyla serpantin alanlarda aşırı yağışlar sonu toprağın üzerindeki orman ağaçlarıyla birlikte akmasından kaynaklandığı, yangın emniyet yolu ile herhangi bir ilişkisinin bulunmadığı yönünde görüş bildirildiği; (Mülga) Hatay İl Özel İdaresince verilen cevap dilekçesinde, olayın gerçekleştiği bölge belediye sınırları içerisinde olduğundan bölgenin İl Özel İdaresinin yetki alanı dışında olduğunun belirtildiği; Dörtyol Belediye Başkanlığı ile (Mülga) Karakese Belde Belediye Başkanlığının aynı içeriği haiz cevap dilekçelerinde ise, bölgenin belediye mücavir alan sınırları dışında kaldığı, olayın meydana geldiği bölge orman sayılan alanlardan olduğundan zarar görenlerin bu bölgede işgalci konumunda olduğu, bölgedeki denetim sorumluluğunun orman işletme müdürlüğünde olduğu, bölgenin belediye hizmetlerinden faydalandırılmadığı, davacıların bölgeye yol, su, elektrik gibi hizmet götürüldüğü iddiasının belediye ile ilgisinin bulunmadığı, bu hizmetlerin daha çok bu bölgelerde vatandaşların örgütlenmesi ile kurulan dernekler vasıtası ile yapıldığının belirtildiği görülmektedir.
Öte yandan; Mahkemece verilen 05/02/2015, 26/02/2015 ve 18/06/2015 tarihli ara kararları ile müteveffa … 'ın yaşadığı evin tapu kaydının, yapı ruhsatının, iskan izin belgesinin olup olmadığı, evin bulunduğu taşınmaz Hazine taşınmazı ise ecrimisil ödenip ödenmediğine ilişkin bilgi ve belgelerin davacılar vekilinden, olayın vuku bulduğu bölgenin imar planı kapsamında olup olmadığı, yerleşime açılıp açılmadığı, ilgili belediye hizmetlerinin (su, elektrik, kanalizasyon) verilip verilmediği, yayla tahsis kararı olup olmadığı ve orman vasfının bulunup bulunmadığı, davacılar hakkında orman arazisinin izinsiz kullanıldığından bahisle suç duyurusunda bulunulup bulunulmadığı, soruşturma/kovuşturma yapılıp yapılmadığına ilişkin bilgi ve belgelerin ise ilgili davalı idarelerden istenildiği; davacılar tarafından ara kararına cevap verilmediği, davalı idareler tarafından ara kararına cevaben gönderilen belgelerde ise, bölgenin yerleşime açılmadığı, belediye hizmetlerinden (su, kanalizasyon) faydalandırılmadığı, yayla tahsis kararı olmadığı, imar planı bulunmadığı, orman vasfında olan bölgede orman kadastro çalışması yapılmadığı, Dörtyol Orman İşletme Müdürlüğü kayıtlarında orman arazisinin izinsiz kullanıldığından bahisle suç duyurusu yapıldığına dair herhangi bir evrak kaydı bulunmadığı bilgisine yer verildiği görülmektedir.
Uyuşmazlık konusu olayda, İdare Mahkemesince ara kararına cevaben gönderilen bilgi ve belgeler ile davalı Orman Genel Müdürlüğünün savunma dilekçesi ekinde yer alan inceleme raporu esas alınarak davanın reddine karar verildiği görülmekte ise de; uyuşmazlığın çözümünün, zarara yol açan sel baskınının ve meydana gelen yağışların doğal afet niteliğinde olup olmadığı, zararın meydana gelmesinde ve/veya artmasında idarelere atfedilebilecek başka hususlar bulunup bulunmadığı, bu kapsamda, olaydan önce açılan yangın yolunun sel ve heyelan olayının meydana gelmesi veya sonuçlarının ağırlaşmasında etkisinin bulunup bulunmadığı, bu çalışmalar sırasında ortaya çıkan ağaç ve topraklar ile doğal dere yataklarının doldurulması durumunun söz konusu olup olmadığı, yine bu çalışma nedeniyle ağaç köklerinden mahrum kalan bu bölgede arazinin toprak yapısının zayıflamış olması nedeniyle toprağın su ile beraber akmasına sebep olup olmadığı, başka bir ifadeyle meydana gelen olayda yangın yolu çalışmasının etkisinin bulunup bulunmadığı, varsa bu etkinin oranının ne olduğu; Çökek Yaylası'ndan geçen Çınarlı Deresi'nde meydana gelen taşkının sel ve heyelan olayına etkisinin bulunup bulunmadığı, yıkılan yapıdaki hasarın meydana gelmesinde yapının fen ve tekniğine uygun yapılıp yapılmaması vb. başkaca etkenlerin bulunup bulunmadığı, varsa bu etkenlerin etki oranının ne olduğu, davacıların ve/veya zarar görenin bu alanda ruhsatsız olarak yapı yapmasının müterafik kusur olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, varsa davacıların ve davalı idarelerin kusur oranlarının ne olduğu hususlarının hiçbir tereddüde yer bırakmayacak şekilde açık ve net olarak ortaya konulmasına bağlı olduğu ve bu durumun da özel ve teknik bilgiyi gerektirmesi nedeniyle bu konuda bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği açıktır.
Bu durumda; Mahkemece, davaya ilişkin taraf iddiaları gözetilerek keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu bir karar verilmesi gerekirken dosyada mevcut bilgi ve belgelere göre karar verilmesinde hukuki isabet bulunmadığından eksik incelemeye dayalı olarak verilen kararın bozulması gerektiği oyu ile aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.