Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2016/1240 E. , 2017/2856 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/1240
Karar No:2017/2856
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğü
Vekili : ..
Karşı Taraf (Davacılar) : 1- ...
2- …
Vekili : …
İstemin Özeti : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; ihaleye katılan ve teklifleri daha düşük olan isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda değerlendirme dışı bırakılmaları sonucunda geriye kalan geçerli tekliflerin, değerlendirme dışı bırakılan tekliflere göre daha yüksek olması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı, nihaî ihale komisyonu kararından önceki ihale komisyonu kararlarının imzalı tutanağa bağlanmamış olmasının mevzuata aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi …'in Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava; 12.08.2010 tarihinde yapılan "... Genel Müdürlüğü ve Diğer Hizmet Binaları ile Açık ve Kapalı Alanların 265 İşçi ile 730 Takvim Günü Süreli Genel Temizlik Hizmeti Alımı" ihalesinin davalı idarece re'sen iptal edilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda alınan 20.12.2010 tarih ve 2010/118 sayılı kararla; ihalede davacı iş ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesine karar verildiği, sonrasında ihale yetkilisi olan ...Yönetim Kurulu tarafından "İdari Şartnamede isteklilerin bilanço veya eş değer belgeleri teklifleri ile birlikte sunup sunmayacakları konusunda muğlaklığın bulunduğu, ihale ilanının söz konusu belgelere ilişkin bölümünün de idari şartname hükümleri ile çelişki arz ettiği, yine idari şartnamedeki benzer iş tanımının belirsiz bırakıldığı, çok geniş bir kapsam belirlemesinin yapıldığı ve bu durumun kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği, ihale komisyon kararının tetkikinden birden fazla toplantının yapıldığı, ancak bunların her biri için ayrı tutanak düzenlenmediği, bu durumun Kamu İhale Kanunu'nun 6. maddesine aykırılık teşkil ettiği, komisyon kararının oy çokluğu ile alındığı, diğer yandan ihalede yeterli rekabetin gerçekleşmediği, ağırlıklı olarak oluşan fiyatlar nazara alındığında ihalenin en avantajlı teklif üzerinde bırakılması hâlinde Kurumun zarara uğrayacağı" gerekçesiyle 06.01.2011 tarih ve 2011/3 sayılı karar ile ihalenin iptaline karar verildiği, bu işlemin davacılara bildirilmesinin ardından da bakılan davanın açıldığı, davalı idarece her ne kadar idari şartnameden bilanço ve eşdeğer belgelerin yeterlilik kriteri olarak aranıp aranmadığı hususunun tam olarak anlaşılamadığı, aynı şekilde benzer iş tanımının muğlak bırakıldığı ileri sürülmüş ise de, şartnamenin bahse konu 7.4.2 ve 7.5.1. maddelerinde "Bilançonun veya eş değer belgelerin istenildiği ihalelerde" ve "idarelerce istenilmesi zorunludur" ibarelerine yer verildiği, bu maddelerin mevzuatta yer alan ibarelerin nerdeyse aynen aktarılmak suretiyle oluşturulduğu, aynı şekilde, idari şartnamenin 7.6. maddesinde hükme bağlanan benzer iş tanımının; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 3. maddesinde yapılan “benzer iş” tanımından esinlenilerek belirlendiği, ihale ilanı ve idari şartnamenin 7. maddesinde düzenleme konusu yapılan söz konusu belgelerin bir yeterlik kriteri olduğu ve isteklilerin teklif ekinde sunmaları gerektiği hususunda bir tereddüt bulunmadığı, öte yandan, idari şartnamenin 7.5.1. maddesinde, isteklilerin teklif edilen bedelin % 30’u oranından az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimi gösteren belgeleri sunmalarının gerektiği ve benzer işin ise idari şartnamenin 7.6. maddesinde “ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayalı her türlü hizmet işleri” şeklinde anlaşılabilir bir şekilde tanımlandığı, öte yandan, uyuşmazlığa konu ihalede herhangi bir isteklinin iş deneyim belgesi ve bilanço veya eş değer belge sunmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmadığı, ayrıca, incelemeye konu maddeler için idare tarafından Kamu İhale Kanunu'nun 29 ve 55. maddesinin 2. fıkrası uyarınca bir değişiklik (zeyilname) yapılma gereğinin duyulmadığı gibi, istekliler tarafından da ihale dokümanına yönelik bir açıklamanın istenilmediği, netice itibarıyla idari şartnamedeki düzenlemelerinin uyuşmazlığa konu ihalenin iptali için objektif ve makûl bir gerekçe teşkil etmeyeceği, davalı idarece, ihale komisyonu toplantılarının her biri için ayrı tutanakların düzenlenmemiş olması hususu ihalenin iptaline gerekçe olarak gösterilmiş ise de, 20.12.2010 tarihli bir adet ihale komisyon karar tutanağının düzenlendiği, ancak bu tutanağın içerisinde daha önce gerçekleştiren birçok komisyon toplantısına (12.08.2010-05.10.2010- 01.11.2010- 03.12.2010-20.12.2010) ilişkin bilgilere de yer verilmiş olduğu, Kamu İhale Kanunu'nun 6. maddesinin, gerçekleştirilen her bir komisyon toplantısının mutlak surette ayrı bir tutanağa bağlanması gerektiği şeklinde yorumlanamayacağı, kamu ihale mevzuatında bu hususa ilişkin öngörülen şartları da taşıması koşuluyla ihale sürecinde gerçekleştirilen tüm toplantıları kapsayacak tek bir tutanağın düzenlenmesinin önünde herhangi bir engelin bulunmadığı, bununla birlikte düzenlenen tutanağın, ihale komisyonunca ihale sürecinde gerçekleştirilen tüm işlemleri doğru ve eksiksiz bir şekilde yansıtması gerektiği, uyuşmazlık konusu ihalede ise bunun aksine bir tespit ve iddianın bulunmadığı göz önüne alındığında salt ihale komisyonunun her bir toplantısının ayrı tutanağa bağlanmamış olması şeklindeki bir gerekçenin ihalenin iptali için makul ve objektif bir dayanak teşkil etmeyeceği, davalı idarenin yeterli rekabetin gerçekleşmemesi ve ihalede ağırlıklı olarak oluşan fiyatlar nazara alındığında Kurum ve kamu yararı gözetilerek ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki iddiasına gelince; bahse konu ihaleye 16 isteklinin teklif verdiği ve ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda 5 isteklinin yeterlik kriterini sağlamadığından bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 7 isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, ancak, 6 isteklinin süresi içerisinde aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmadığı, aşırı düşük teklif sorgusuna süresi içerisinde cevap veren tek isteklinin de ihale komisyonunca açıklaması yeterli bulunmayarak teklifinin reddine karar verildiği, 1 isteklinin de teklif geçerlilik süresi uzatma talebine süresi içerisinde cevap vermediği ve netice itibarıyla geriye 3 geçerli teklifin kaldığı, bu bağlamda, 16 isteklinin teklif verdiği ve 3 geçerli teklifin kaldığı uyuşmazlık konusu ihalede rekabet ortamının oluşmadığından söz edilemeyeceği gibi, idarenin yaptığı araştırma neticesinde yaklaşık maliyetin 12.456.505,00-TL olarak belirlendiği, en avantajlı teklif sunan davacı iş ortaklığının teklifinin de 12.346.474,26-TL olduğu göz önüne alındığında ortada kamu yararına aykırı bir durumun da bulunmadığı, her ne kadar davalı idarece teklifi değerlendirme dışı bırakılan diğer isteklilerin tekliflerinin 9-10 milyon TL civarında olması hususu işlem gerekçesi arasında gösterilmiş ise de, tekliflerden çoğunun aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmak suretiyle reddedildiği, diğer teklif sahiplerinin de yeterlilik kriterlerini sağlayamadıkları, dolayısıyla bu isteklilerin sunduğu teklif fiyatlarının geçerli teklif fiyatlarıyla kıyaslanmasının doğru olmadığı sonucuna varılmakla, ihalenin iptaline ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görümediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
İdare Mahkemesi'nin belirtilen gerekçeyle verdiği … günlü, E:…, K:… sayılı kararı, davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken esasa girilerek karar verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle Dairemizin 02.12.2011 günlü E:2011/3527, K:2011/5521 sayılı kararıyla bozulmuş, İdare Mahkemesi'nce bozma kararına uyulmayarak, dava konusu işlemin iptali yolundaki ilk kararda ısrar edilmiş, İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 08.10.2015 günlü E:2013/3323, K:2015/3355 sayılı kararıyla ısrar kararı onanmış ve dosya uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmek üzere Dairemize gönderilmiş olduğundan esasın incelenmesine geçildi:
4734 sayılı Kanun'un "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları; 39. maddesinde, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, ihalenin iptal edilmesi hâlinde bu durumun bütün isteklilere derhâl bildirileceği, idarenin bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği, ancak idarenin, isteklilerin talepte bulunması hâlinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildireceği; 40. maddesinde, 37 ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunacağı, kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenlerinin belirtileceği, ihale yetkilisinin, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanun'un 40. maddesi ile ihale yetkilisine ihale komisyonu kararını onaylama ya da onaylamayarak iptal etme konusunda tanınan yetki, ihale işlemlerinin sırf mevzuata uygunluğunu denetlemeye yönelik olmayıp, aynı zamanda ihale konusu işin özelliği, benzer işlere ilişkin diğer ihalelerin sonuçları, ihalede oluşan fiyatın piyasa şartlarına uygun olup olmadığı gibi hususları değerlendirmek suretiyle ihale yetkilisinin yerindelik denetimi yaparak idare menfaatini koruması amacıyla düzenlenmiştir.
Bu itibarla, hem hukuka uygunluk ve hem de yerindelik denetimi yapan ihale yetkilisi tarafından bu konuda alınan idari kararın yargısal denetiminin de özellik arz edeceği açıktır. Bir diğer ifade ile, 4734 sayılı Kanun'un 40. maddesi ile ihale yetkilisine ihale komisyonu kararlarını onaylama zorunluluğu getirilmemesi nedeniyle anılan madde ile ihale yetkilisine tanınan yetkinin onaylamama yönünde kullanılması hâlinde bu yetkinin kamu yararına kullanıldığının ispatı bakımından, ihale yetkilisince hukuken kesin delil niteliği taşıyan belgelere dayanılması gibi bir zorunluluk bulunmamaktadır. Bu nedenle, ihale iptali işleminin idari davaya konu edilmesi hâlinde, gerek davalı idarenin mahkemeye yapacağı açıklamalar ve sunduğu belgeler ve gerekse mahkemece re'sen yapılacak araştırma sonucunda elde edilen bulgular, işlemde kamu yararına aykırılık bulunmadığını ortaya koyar nitelikte ise işlemin sebep, konu ve amaç yönünden hukuka aykırılığından söz edilemeyeceği kuşkusuzdur.
Dava dosyasının incelenmesinden, ... Genel Müdürlüğü Satınalma Dairesi Başkanlığı tarafından 12.08.2010 tarihinde yapılan "... Genel Müdürlüğü ve Diğer Hizmet Binaları ile Açık ve Kapalı Alanların 265 İşçi ile 730 Takvim Günü Süreli Genel Temizlik Hizmeti Alımı" ihalesine 16 isteklinin teklif verdiği ve ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda 5 isteklinin tekliflerinin yeterlik kriterini sağlamadıkları gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 7 isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, 6 isteklinin süresi içerisinde aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı, aşırı düşük teklif sorgusuna süresi içerisinde cevap veren tek isteklinin de ihale komisyonunca açıklaması yeterli bulunmayarak teklifinin reddedildiği, bir isteklinin de teklif geçerlilik süresi uzatma talebine süresi içerisinde cevap vermediği, geriye 3 geçerli teklifin kaldığı ve bu tekliflerin de yaklaşık maliyetin altında kalan en yüksek 3 teklif niteliğini taşıdıkları, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda alınan 20.12.2010 tarih ve ... sayılı kararla; ihalede davacı iş ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesine karar verildiği, sonrasında ihale yetkilisi olan ... Yönetim Kurulu tarafından ihalenin iptaline karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu ihalede, yaklaşık maliyetin 12.456.505,00 TL olarak belirlendiği, verilen 16 teklifin çoğunluğunun 9.000.000,00 TL – 11.000.000,00 TL aralığında olduğu, ancak söz konusu tekliflerin büyük bir kısmının değerlendirme dışı bırakılması yahut reddedilmesi neticesinde geriye yaklaşık maliyetin altında geçerli en yüksek 3 teklif kaldığı, ihale komisyonunca teklif bedeli 12.346.474,26 TL olan ve yaklaşık maliyet ile arasında sadece 110.030,74 TL’lik bir fark bulunan isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Aktarılan yasal düzenlemeler karşısında; ihale komisyonu kararlarının ihale yetkilisince onaylanması aşamasında kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda takdir yetkisinin kullanılması gerektiği, bu yetki kullanılırken hukuken geçerli seçenekler arasından tercihte bulunulması ve işlemin yapılıp yapılmaması noktasında makûl ve meşru sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerekliliği açık olup; dava konusu ihalede istekliler tarafından teklif edilen fiyatlar, yapılan değerlendirmeler neticesinde geçerli teklif sahibi olarak kalan istekli sayısı ve bu isteklilerin teklif bedellerinin gerek yaklaşık maliyet gerekse de ihalede oluşan ortalama fiyat aralığı karşısındaki konumları göz önüne alındığında, ihale yetkilisi tarafından "rekabet ve kamu kaynaklarının verimli ve etkin kullanılması” ilkeleri gerekçe gösterilerek ihalenin iptaline karar verilmesinde, hukuka aykırılık ve dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, DAVANIN REDDİNE; ayrıntısı aşağıda gösterilen ve davalı idare tarafından yapılan ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı olan …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine, …-TL ilk derece ve ...-TL karar düzeltme yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın davacılara ve davalıya iadesine, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 07.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.