Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2016/12606 E. , 2021/5368 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2016/12606
Karar No : 2021/5368
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Sigorta Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …
TEMYİZ EDEN (DAVALILAR) : 1- … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
2- … Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesince davanın kısmen kabulü, kısmen reddi yolunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından "Benim İşyerim Sigorta Poliçesi" ile sigortalanan … Su Ürünleri Turizm Nakliyat Ambalaj ve Yalıtım Malzemeleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'ne ait işyerinde 15/07/2009 tarihinde dere yatağının taşması suretiyle meydana gelen sel baskını sonucu oluşan ağır hasar nedeniyle, adı geçen sigortalı şirkete ekspertiz raporu sonucu tespit edilerek ödenen 292.322,87 TL hasar bedelinin, söz konusu zararın davalı idarelerin kusurundan kaynaklandığı iddiasıyla ödeme tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte rücuen tazminine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, sel baskını neticesinde meydana gelen zararın … Sulh Hukuk Mahkemesi'nin … Değişik İş sayılı dosyası ile 23.550,00 TL olarak tespit edildiği; zararın meydana gelmesinde davalı idarelerin kusurlu olup olmadığı ve varsa kusur oranlarının tespiti amacıyla mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, bir harita yüksek mühendisi, bir yüksek şehir plancısı ve bir şehir plancısından oluşan heyetten alınan raporda … Genel Müdürlüğü'nün %50 oranında asli kusurlu, … Belediye Başkanlığının %30, sigortalı işyeri sahibinin de %20 oranında kusurlu olduğunun belirtildiği; hükme esas alınabilecek nitelikte bulunan her iki rapora dayalı olarak, 23.550,00 TL zarardan davacı sigorta şirketine ödenmiş olan sigorta primleri ve işyeri sahibinin %20 müterafik kusur oranı düşüldükten sonra kalan zarar miktarından, davalı idarelerin kusur oranlarına göre 10.381,48 TL'nin davalı … Genel Müdürlüğü'nden, 6.228,89 TL'nin ise davalı … Belediye Başkanlığı'ndan görevsiz mahkemeye başvurma tarihi olan 21/07/2010 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin ise reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, hükme esas alınan 10/08/2010 tarihli bilirkişi raporunun tek başına hukuki yeterliliğe sahip olmadığı, bilirkişi kurulunda inşaat mühendisinin yer almadığı, makine mühendisi ve mimar bilirkişiler ile değerlendirilecek durum bulunmadığı, avukat bilirkişinin de raporla istenilen amaca uygun olmadığı, dosyada mevcut üç rapor arasındaki çelişkiler giderilmeksizin eksik inceleme sonucunda karar verildiği, sigortalıya yapılan ödeme ile zarara ilişkin olarak bilirkişi raporuyla tespit edilen miktar arasındaki fahiş farkın mahkemece araştırılmadığı, zararın tespiti için rapor alınmadığı, bu nedenlerle temyize konu İdare Mahkemesi kararının aleyhine olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalılardan … Genel Müdürlüğü tarafından, fabrikanın bilgisi ve izni dışında taşkın sahasına yapıldığı, fabrika ruhsatsız ise şirket sahibinin ve ruhsatlı yapılmışsa ilgili belediyenin sorumluluğunun bulunduğu, sigortalının zarara kendi filiyle sebebiyet verdiği, belediye sınırları içindeki derelerin ıslahından ilgili belediyenin sorumlu olduğu, taşkın sahasına fabrika yapılması, kaçak ve ruhsatsız binalar ve dere yatağına müdahalede bulunulmasından dolayı kusurun kendilerine yüklenmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle mahkeme kararının aleyhine olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalılardan … Belediye Başkanlığı tarafından, dosyaya sunulan raporda diğer davalı … Genel Müdürlüğünün (…) sorumlu olduğunun belirtildiği, 2004 yılı Ordu İl Çevre Durum Raporu'nda Kışla Deresinin yer almadığı ve DSİ tarafından bu dere incelenmediğinden …'nin kusurlu olduğu, dava konusu alandaki işletmenin sahibi olan şirketin dere yatağındaki yapılışmadan haberdar olması nedeniyle kusurunun bulunduğu, zararın meydana gelmesinde kusurunun bulunmadığı, bu nedenle mahkeme kararının aleyhine olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davalı idarelerden … Belediye Başkanlığı tarafından, davacının haksız ve hukuki dayanağı bulunmayan temyiz isteminin reddi ile temyize konu kararın kabule ilişkin kısmının bozulması gerektiği savunulmakta olup; davacı ve davalı idarelerden … Genel Müdürlüğü tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Usul ve kanuna uygun olarak verilen İdare Mahkemesi kararının; esası yönünden yapılan temyiz istemlerinin reddi ile davalı idareler lehine hükmolunan vekalet ücreti miktarlarının, davacı lehine verilen vekalet ücreti miktarı ile eşit olarak düzeltilmesi suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun Ek 1. maddesi uyarınca, Danıştay Sekizinci ve Onuncu Dairelerinden oluşan Müşterek Kurulca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin kısımları usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
21/12/2015 tarih ve 29569 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2016 yılı Avukatlık Asgari Ücreti Tarifesinin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10. maddesinde "... (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez...." hükmüne yer verilmiştir.
Maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kabul edilen tazminat miktarının önemli kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacının dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmakta, bu durum, gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir. Kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusunda Tarifenin 10. maddesinin 2. fıkrasına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle, maddi tazminat isteminin kısmen reddi durumunda davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçmeyecek şekilde davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesi hakkaniyete uygun olacaktır.
Buna göre, bakılan uyuşmazlıkta davalı idareler lehine hükmolunan vekalet ücreti miktarının, davacı lehine hükmolunun miktarı geçmeyecek şekilde belirlenmesi gerekmektedir.
Bu durumda, temyize konu edilen kararın, "Hüküm" kısmındaki "Davanın karara bağlandığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 13/(2) maddesi uyarınca belirlenen 10.381,48 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ... Genel Müdürlüğü'ne verilmesine, 6.228,89 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı … Belediye Başkanlığı'na verilmesine" ibarelerinde yer alan "10.381,48 TL" nin "1.093,00 TL" ve "6.228,89 TL" nin "990,00 TL" olarak düzeltilmesi suretiyle kararın onanması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarelerin ve davacının temyiz istemlerinin esas yönünden reddine, davacının temyiz isteminin vekalet ücreti yönünden kabulüne,
2. … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının yukarıda belirtildiği şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09/11/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava, davacı sigorta şirketi tarafından sigortalanan … Su Ürünleri Turizm Nakliyat Ambalaj ve Yalıtım Malzemeleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'ne ait işyerinde, 15/07/2009 tarihinde dere yatağının taşması suretiyle meydana gelen sel baskını sonucu oluşan ağır hasar nedeniyle, adı geçen sigortalı şirkete ekspertiz raporu sonucu tespit edilerek ödenen 292.322,87 TL hasar bedelinin, ödeme tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte rücuen tazmini istemiyle açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; … Sulh Hukuk Mahkemesinin … Değişik iş sayılı delil tespiti dosyasında yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen 08/07/2010 tarihli raporda, sel baskını neticesinde meydana gelen zararın 23.550,00 TL olduğunun ve fabrika sahibi, Belediye ve … Genel Müdürlüğünün birlikte kusurunun bulunduğunun tespit edildiği, … Asliye Hukuk Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporundaki tespitler de göz önüne alınmak suretiyle İdare Mahkemesince zararın meydana gelmesinde tarafların kusur oranına yönelik olarak 15/10/2015 tarihinde mahallinde yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonrası hazırlanan bilirkişi raporunda, Belediyenin %30 oranında, …Genel Müdürlüğünün %50 oranında asli kusurlu olduğu ve sigortalı iş yeri sahibinin ise %20 oranında kusurlu olduğu yönünde görüş ve kanaat belirtildiği, hükme esas alınabilecek nitelikte bulunan her iki rapora dayalı olarak, 23.550,00 TL zarardan davacı sigorta şirketine ödenmiş olan sigorta primleri ve işyeri sahibinin % 20 müterafik kusur oranı düşüldükten sonra kalan zarar miktarından, davalı idarelerin kusur oranlarına göre 10.381,48 TL'nin davalı … Genel Müdürlüğü'nden, 6.228,89 TL'nin ise davalı Perşembe Belediye Başkanlığı'ndan görevsiz mahkemeye başvurma tarihi olan 21/07/2010 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte alınarak davacıya ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesinde bir hukukçu, bir mimar ve bir makine mühendisinin görev aldığı, İdare Mahkemesince yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesinin ise bir harita yüksek mühendisi, bir yüksek şehir plancısı ve bir şehir plancısı tarafından gerçekleştirildiği ve bu bilirkişiler tarafından rapor tanzim edildiği görülmektedir.
Davacı sigorta şirketi tarafından maddi hasara konu edilen fabrika binası ve eklentilerinin sigortalandığı, bu sigorta kapsamında zarar ile ilgili ödeme yapıldığı, sel baskını nedeniyle fabrika binasının zarar gördüğü açıktır.
Sel baskınından doğan zararın ödenmesini teminen hazırlanan sigorta hasar eksperi raporunda zarar miktarının 292.322,87 TL olarak belirlendiği, sigortacı tarafından 16/09/2009 tarihinde ödenen bu miktar ile Mahkeme kararına esas alınan … Sulh Hukuk Mahkemesinin … değişik iş sayılı dosyasında tespit edilen 23.550,00 TL zarar miktarı arasında açık bir uyumsuzluk bulunduğu görülmektedir.
Buna duruma göre, gerçek zarar miktarının doğru tespit edilmesi bakımından, aralarında inşaat mühendisinin de yer aldığı yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak dosyada mevcut tespitlerden hareketle gerekirse mahallinde keşif yapılarak Mahkemece yapılan tespit sonucu belirlenen zarar miktarı ile sigorta hasar eksperi raporunda belirlenen zarar miktarı arasındaki farktan doğan çelişkinin giderilmesi için yeniden inceleme yaptırılması gerekmektedir.
İdare Mahkemesince, yukarıda belirtildiği şekilde inceleme yaptırılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucunda verilen kararda hukuki isabet görülmediğinden Mahkeme kararının bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyoruz.
(XX) KARŞI OY:
Mahkemece verilen hükümde, reddedilen maddi tazminat miktarına ilişkin olarak, davalı idareler lehine, davacı lehine hükmedilen vekalet ücretini geçmeyecek şekilde vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu husus, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın düzeltilerek onanmasını gerektiren, "yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hata ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlık" kapsamında bulunmayıp, anılan maddenin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın bozulmasını gerektiren, "hukuka aykırılık" teşkil ettiğinden, İdare Mahkemesi kararının, yeniden bir karar verilmek üzere vekâlet ücreti yönünden bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına bu yönden katılmıyoruz.
(XXX) KARŞI OY :
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun Zarar Sigortaları bölümünde yer alan "Halefiyet" başlıklı 1472. maddesinin 1. fıkrasında; "Sigortacı, sigorta tazminatını ödediğinde, hukuken sigortalının yerine geçer. Sigortalının, gerçekleşen zarardan dolayı sorumlulara karşı dava hakkı varsa bu hak, tazmin ettiği bedel kadar, sigortacıya intikal eder. Sorumlulara karşı bir dava veya takip başlatılmışsa, sigortacı, mahkemenin veya diğer tarafın onayı gerekmeksizin, halefiyet kuralı uyarınca, sigortalısına yaptığı ödemeyi ispat ederek, dava veya takibi kaldığı yerden devam ettirebilir." hükmü bulunmaktadır.
Gerek (mülga) 6762 sayılı gerek 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun sigorta şirketlerinin halefiyetini düzenleyen hükümleri uyarınca, sigorta şirketinin tazmin ettiği bedel nispetinde dava hakkına sahip olduğu; dolayısıyla, anılan hükümler uyarınca sigorta şirketine ödenen sigorta primlerinin ödenecek tutardan indirilmesine hukuken olanak bulunmadığından, davacı sigorta şirketi ile dava dışı sigortalı arasındaki sözleşmeden kaynaklı olarak davacı sigorta şirketinin sunduğu hizmet karşılığı aldığı ücretin (primlerin), zararı doğuran olaydan bağımsız olarak alınması nedeniyle gerçek zararın belirlenmesinde dikkate alınmaması ve sözleşmenin tarafı olmayan davalı idarenin ödeyeceği tazminattan sigortalı tarafından ödenen sigorta priminin düşülmemesi gerekmektedir.
Bu durumda, sigorta priminin hesaplanan tazminattan düşülmesi suretiyle verilen mahkeme kararında belirtilen yönlerden hukuki isabet görülmediğinden kararın bozulması gerektiği oyuyla aksi yönde verilen Daire kararına katılmıyorum.