Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2016/12804 E. , 2021/180 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/12804
Karar No : 2021/180
DAVACI : … Odası
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
DAVALI YANINDA MÜDAHİL : … Odası
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
31/07/2016 tarih ve 29787 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Orman Bitkisi Tohumlulukları Piyasasında Yetkilendirme, Denetleme ve Orman Bitki Pasaportu Yönetmeliğinin;
ı) "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (n) bendi ile (o) bendinin,
ıı) "Fidan üretici belgesi verilmesine dair şartlar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının,
a) (ç) bendinde yer alan "serbest ormancılık bürosundan danışmanlık hizmeti aldığına ilişkin sözleşme veya sahibinin meslek mensubu olduğuna dair belge" ifadesinin,
b) (d) bendinde yer alan " 5531 sayılı Kanuna göre Orman Mühendisleri Odasınca verilmiş vizeli ruhsat belgesi" ifadesinin,
ııı) "Tohum işleyici belgesi verilmesine dair şartlar ve donanım" başlıklı 8. maddesinin (e) bendinin,
ıv) "Tohumluk üreticilerinin orman bitki orman bitki pasaport sisteminde kayıt altına alınması" başlıklı 16. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendinin,
v) "Orman bitki pasaportu sistemine kayıtlı tohumluk üreticilerinin yükümlülükleri" başlıklı 17. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "5531 sayılı Kanuna göre ruhsatlı bir meslek mensubu olarak yetkili orman mühendisini görevlendirmek" ifadesinin,
vı) 1 numaralı Ek'in;
a) "Fidan üretici belgesi almak için gerekli belgeler" başlıklı A Bölümünün 4. ve 5. maddelerinin,
b) "Tohum üretici belgesi almak için gerekli belgeler" başlıklı B Bölümünün 4. ve 5. maddelerinin,
vıı) "Taahhütname - Kayıt altına alınan orman ağaç, ağaçcık ve florası, fidan ve tohum üreticilerinin uymaya mecbur olduğu hususlar" başlıklı 2 numaralı Ek'in 7. maddesinin,
vııı) "Orman Ağaç, Ağaçcık ve Florası Tohumluklarına ait Liste" başlıklı 5 numaralı Ek'i ile anılan listeye gönderme yapan,
a) 16. maddesinin 1. fıkrasındaki "Ek- 5'te listelenmiş olan" ifadesinin,
b) 17. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinindeki "Ek- 5'te listelenmiş olan" ifadesinin,
c) 20. maddesinin 2. ve 3. fıkralarındaki "Ek- 5'te listelenmiş olan" ifadesi ile 4.
fıkrasındaki " Ek- 5'te yer alan" ifadesinin,
d) 22. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendindeki "Ek- 5'te listelenmiş olan" ifadesi ile 2. fıkrasının (b) bendinindeki "Ek-5'te listeli" ifadesinin, iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Dava konusu Yönetmeliğin Ek 5'inde listelenen birçok bitkinin orman formasyonu ile ilişkili olmayan bitki türlerinden olduğu, bu bitkilerin orman bitkisi olarak tanımlanamayacağı, süs bitkisi olan türlerin orman bitkisi olarak kabul edilmesiyle peyzaj mimarlarının mesleki faaliyet kapsamında hizmet üretmelerinin engellendiği, Yönetmeliğin tanımlar başlıklı 3/n bendinde meslek mensubunun; Orman mühendisi ünvanına haiz kişi olarak belirlenmesi ve fidan üretici belgesi alınması için gerekli şartlar arasında orman mühendilerinden hizmet alma koşulu ile peyzaj mimarlarının mesleki faaliyetlerinin engellenerek tüm yekinin orman mühendislerine verildiği, iptali istenilen düzenleyici işlemler ile; tüm yetkinin orman mühendislerine verilerek peyzaj mimarlarınca verilecek hizmetlerin engellendiği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
TMMOB Peyzaj Mimarları Odası Serbest Peyzaj Mimarlık Müşavirlik Hizmetleri Uygulama, Mesleki Denetim, Büroların Tescili ve Asgari Ücret Yönetmeliği uyarınca; peyzaj mimarının; peyzaj mimarlığı hizmetlerini, formasyonuna, mesleki uzmanlığına ve uğraşına göre odanın ilgili kanun, tüzük ve yönetmeliklerine uygun olarak yapmaya yetkili, yükümlülüklerini yerine getirerek üyelik sıfatını ve ünvanını koruyan, çalışması kısıtlanmamış serbest, kamu görevlisi ya da ücretli çalışanlarını ifade ettiği, peyzaj mimarlığı hizmetinin ise; peyzaj mimarının formasyonuna, mesleki uzmanlığına ve faaliyetine göre; araştırma, teknik müşavirlik, bilirkişilik, etüd, fizibilite, plan, tasarım, proje, resim ve hesapların uygulama, revize etme, mesleki kontrollük, teknik uygulama sorumluluğu, ihale dosyası düzenleme, kabul, bakım, işletme, yönetim ve benzeri işleri ile ilgili kanun ve yönetmeliklerle tanımlanmış, bilimin, tekniğin ve mesleğin genel ilkelerine, meslek etiğine, kamu ve toplum yararına uygun olarak yapılan tüm hizmetler olarak tanımlandığı, peyzaj mimarlığı mesleğine sahip olanların orman ağaç, ağaçcık ve florasına ait tohumlukları standartlara uygun olarak üretmek, satışını yapmak gibi görevlerinin bulunmadığı, süs bitkisinin; doku kültürü de dahil olmak üzere farklı yöntemler kullanılarak estetik, fonksiyonel ve ekonomik amaçlarla üretilen/çoğaltılan/büyütülen bitki olarak tanımlandığı ve EK-5'de yer alan bitki türlerinin orman bitkisi olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davaya konu Yönetmeliğin yürürlükten kaldırılması nedeniyle konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; TMMOB Peyzaj Mimarları Odası tarafından, 31/07/2016 tarih ve 29787 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Orman Bitkisi Tohumlukları Piyasasında Yetkilendirme, Denetleme ve Orman Bitki Pasaportu Yönetmeliğinin 3. maddesinin 1. fıkrasının (n) bendi ile (o) bendinin, 4. maddesinin 1. Fıkrasının, (ç) bendinde yer alan "serbest ormancılık bürosundan danışmanlık hizmeti aldığına ilişkin sözleşme veya sahibinin meslek mensubu olduğuna dair belge" ifadesinin, (d) bendinde yer alan " 5531 sayılı Kanuna göre Orman Mühendisleri Odasınca verilmiş vizeli ruhsat belgesi" ifadesinin; 8. maddesinin (e) bendinin, 16. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendinin, 17. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "5531 sayılı Kanuna göre ruhsatlı bir meslek mensubu olarak yetkili orman mühendisini görevlendirmek" ifadesinin; 1 numaralı ekinin, A Bölümünün 4. ve 5. maddelerinin; B Bölümünün 4. ve 5. Maddelerinin; 2 numaralı ekinin 7. maddesinin, 5 numaralı eki ile anılan listeye gönderme yapan; 16. maddesinin 1. fıkrasındaki "Ek- 5'te listelenmiş olan" ifadesinin, 17. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinindeki "Ek- 5'te listelenmiş olan" ifadesinin, 20. maddesinin 2. ve 3. fıkralarındaki "Ek- 5'te listelenmiş olan" ifadesi ile 4. fıkrasındaki " Ek- 5'te yer alan" ifadesinin, 22. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendindeki "Ek- 5'te listelenmiş olan" ifadesi ile 2. fıkrasının (b) bendinindeki "Ek-5'te listeli" ifadesinin iptali istemiyle Orman Genel Müdürlüğüne karşı açılmıştır.
6831 sayılı Orman Kanunu'nun 67. Maddesinde, "Devlete ait fidanlıklarla diğer fidanlıklarda kullanılacak veya orman yetiştirmek maksadiyle ekilecek orman ağacı tohumlarının, orman idaresinin kontrolu altında toplanmış, muayene edilmiş ve menşe şahadetnamesi (Sertifika) verilmiş tohumlardan olması şarttır.
Orman fidanlıklarından yurt dışına sevk edilecek fidanlarla, orman ağacı tohumlarına orman idaresince bir menşe şahadetnamesi (Sertifika) verilir.Yabancı memleketlerden ithal edilecek orman ağacı fidanları ile tohumlarının cins, nevi ve sair hususlarını belirten menşe şahadetnameleri (Sertifika) alakalı orman idaresince incelendikten sonra giriş izni verilir.
Orman fidanlığı kuracak hususi müteşebbislere Orman Umum Müdürlüğünce parasız tohum verilebilir." hükmü; 5553 sayılı Tohumculuk Kanunu'nun "Orman bitki türlerine ilişkin hükümler" başlıklı 40. Maddesinde, "Bu Kanun hükümleri çerçevesinde orman bitki türlerine ilişkin olarak genetik kaynakların kaydı, tohumlukların üretilmesi, sertifikasyonu, ticareti ve piyasa denetimi iş ve işlemleri bir protokol çerçevesinde Çevre ve Orman Bakanlığına devredilir." hükmü; 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu'nun "Kayıt ve bitki pasaportu" başlıklı 17. maddesinde, "(1) Bakanlıkça belirlenen zararlı organizma taşıyıcısı olabilecek bitki, bitkisel ürün ve diğer maddeleri üreten, ithal eden, depolayan ve ticaretini yapanlar, kayıt ile ilgili Bakanlıkça belirlenen esaslara uymak ve kayıtlarını yaptırmak zorundadır. (2) Bakanlıkça belirlenen bitki, bitkisel ürün ve diğer maddelerin dolaşımında bitki pasaportu bulundurulması zorunludur. Bitki pasaportu ile ilgili her türlü düzenlemeyi yapmaya Bakanlık yetkilidir. (3) Bu maddenin uygulanması ile ilgili usul ve esaslar Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelik ile belirlenir." hükmü getirilmiştir.
30.04.2015 tarih ve 29342 sayılı R.G.'de yayımlanarak yürürlüğe giren Süs Bitkileri ve Çoğaltım Materyallerinin Üretimi ve Pazarlanmasına Dair Yönetmelik'in 4/ı maddesinde, "Süs bitkisi: Doku kültürü de dâhil olmak üzere farklı yöntemler kullanılarak estetik, fonksiyonel ve ekonomik amaçlarla üretilen/çoğaltılan/büyütülen bitki" şeklinde tanımlanmış; 12.01.2011 tarih ve 27813 sayılı R.G.'de yayımlanan Bitki Pasaportu Sistemi ve Operatörlerin Kayıt Altına Alınması Hakkında Yönetmelik'in 4. Maddesinde ise, "b) Bitki: Canlı bitkiler ile bunların derin dondurulmamış meyve ve sebzeleri, yumrular, soğansılar, soğanlar ve rizomlar, kesme çiçekler, yapraklı dallar, budama artığı yapraklar, yapraklar, bitki doku kültürleri, canlı polen, göz, kalem ve çelik gibi canlılığını koruyan belirli parçaları ile dikim amaçlı olan botanik tohumlarını, c) Bitki pasaportu: Bitki sağlığı ile ilgili bu Yönetmelikte belirlenen bitki sağlığı standartlarının ve özel şartların karşılandığını gösteren, çeşitli bitki ve bitkisel ürünler için standart hale getirilmiş, Bakanlıkça belirlenen usullere uygun olarak hazırlanan ve Bakanlık veya Bakanlıkça yetkilendirilenler tarafından düzenlenen resmi etiketi veya belirli ürünler için Bakanlıkça kabul edilen etiket dışındaki işareti" olarak tanımlanmış ve EK–1 (Değişik:RG-28/3/2017-30021) de, Bitki Pasaportuyla Hareket Edecek Bitki, Bitkisel Ürün ve Diğer Maddeler liste halinde düzenlenmiştir.
Dolayısıyla süs bitkileri bu iki yönetmelik kapsamındadır.
31.07.2016 tarih ve 29787 sayılı R.G.'de yayımlanarak yürürlüğe giren Orman Bitkisi Tohumlukları Piyasasında Yetkilendirme, Denetleme ve Orman Bitki Pasaportu Yönetmeliği'nin 3. Maddesinde "n) Meslek mensubu: Orman Mühendisi ünvanına haiz olup, 5531 sayılı Kanun çerçevesinde serbest ormancılık bürosu ve/veya şirketini kurmakla ruhsatlandırılan kişiyi," o) Orman bitkisi: Orman ağaç, ağaççık ve florasına ait canlı bitkiler, yumrular, soğansılar, soğanlar, rizomlar, yapraklı dallar, yapraklar, bitki doku kültürleri, canlı polen, göz, kalem ve çelik gibi canlılığını koruyan belirli parçaları ile tohumları, ifade eder."; Fidan üretici belgesi verilmesine dair şartlar" başlıklı 4. Maddesinde, "ç) "Fidan üretimi için 50 dekarın altındaki araziye sahip işletmelerin, fidanlığın tamamını ayda en az iki kez ve tam gün kontrol etmek koşulu ile serbest ormancılık bürosundan danışmanlık hizmeti aldığına ilişkin sözleşme veya sahibinin meslek mensubu olduğuna dair belge" ; d) Bu fıkranın (c) ve (ç) bentlerinde yazılı işletme sahiplerinin, 5531 sayılı Kanuna göre Orman Mühendisleri Odasınca verilmiş vizeli ruhsat belgesi" sayılmış; 8. Maddesinde, "(1) Sertifikalı tohum işleyicilerinin, Tohum İşleyici Belgesi alabilmeleri için; e) Serbest ormancılık bürosunca düzenlenmiş yıllık kapasite raporunu vermeleri gerektiği; 16. Maddesinde, "(1) Ek-5’te listelenmiş olan tohumlukların üretimini, satışını ve depolamasını yapacak özel sektör tohumluk üreticileri, Orman Genel Müdürlüğü orman bitki pasaport sistemine kayıtlarını yaptırmak zorundadırlar." hükmü; (2)-ç bendinde, "Sorumlu meslek mensubunun; 5531 sayılı Kanuna göre ruhsatlandırılmış orman mühendisi olup olmadığı kontrol edilir." hükmü; 17. Maddesinin 1/a bendinde "a) Ek-5’te listelenmiş olan tohumlukların yetiştirildiği, üretildiği, depolandığı, saklandığı ya da başka şekillerde bulunduğu yerlerin tesis kullanım planını tutmak,"; c bendinde, "İlgili müdürlük ile tohumlukların üretimi ve sağlığı konularında görüşmeleri yürütmek üzere, 5531 sayılı Kanuna göre ruhsatlı bir meslek mensubu olarak yetkili orman mühendisini görevlendirmek," 20. Madddesinde, "(2) Ek-5’te listelenmiş olan tohumlukların orman bitki pasaportu basma işlemi tohumluk üreticisinin aşağıdaki şartları sağlaması ve ilgili müdürlüğe başvurusu üzerine gerçekleştirilir;"; (3) Kayıtlı orman bitkisi tohumluk üreticileri orman bitki pasaportu basma yetkisi için faaliyet gösterdiği yerdeki ilgili müdürlüğe müracaatta bulunurlar. İlgili müdürlük yerinde yaptığı denetim sonucunda, ortaya konulmuş olan kontroller sonucunda Ek-5’te listelenmiş olan tohumluklar, ...Yetkilendirme bir yıl süre ile geçerlidir."; (4) Ek-5’te yer alan tohumluklar ithal edilmiş ise; orman bitki pasaportu, ilgili müdürlükçe veya yetkilendirilen tohumluk üreticisince ithalat işlemi gerçekleştikten sonra düzenlenir." hükmü; 22. Maddesinde "(1)/d) Ek-5’te listelenen tohumlukların sevkiyatında geçerli bir orman bitki pasaportunun kullanılıp kullanılmadığı kontrol edilir." hükmü; "(2)/b) Ek-5’te listeli tohumluklar ile çevrede konukçu olabilecek tüm bitkiler zararlı organizma semptomları yönüyle kontrol edilir." hükmü getirilmiş;1 Nolu Ek A) bölümünde, "4- Elli dekarın altındaki araziye sahip işletmeler için serbest ormancılık bürosu ile yapılan danışmanlık hizmet sözleşmesi.; 5- Meslek mensuplarının, 5531 sayılı Orman Mühendisliği, Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hakkında Kanuna göre Orman Mühendisleri Odasınca verilmiş vizeli ruhsat belgesi."; B bölümünde, "4- En az orman mühendisi ünvanlı bir meslek mensubunu hizmet akdi ile çalıştırdığına dair sigorta bildirimi belgesi ve/veya serbest ormancılık bürosundan danışmanlık hizmeti aldığına ilişkin sözleşme; 5- Meslek mensuplarının, 5531 sayılı Orman Mühendisliği, Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hakkında Kanuna göre Orman Mühendisleri Odasınca verilmiş vizeli ruhsat belgesi; "Kayıt Altına Alınan Orman Ağaç, Ağaççık ve Florası Fidan ve Tohum Üreticilerinin Uymaya Mecbur Olduğu Hususların" düzenlendiği 2 Nolu Ek'in "7) İlgili müdürlükle irtibatı sağlayacak 5531 sayılı Kanuna göre yetkilendirilmiş meslek mensubunu bildireceğimi, taahhüt ederim" şeklinde taahhütname verileceği düzenlenmiş; Ek 5' te ise 179 adet bitki adının yer aldığı "Orman Ağaç, Ağaççık ve Florası Tohumluklarına Ait Liste" düzenlenmiş; bu hükümlerden koyu renkli kısımların iptali istenilmiştir.
Davacı Oda; bahse konu Yönetmeliğin Ek-5 Listesinde yer alan pek çok çalı ve ve otsu bitki türünün yabancı orjinli olduğunu da belirterek "orman bitkisi" olarak adlandırılamayacağı iddiası ile listeden 8 adedinin adı verilerek süs bitkisi olduğu halde Orman Mühendislerinin yetki alanına dahil edildiği iddiasıyla Ek-5'e gönderme yapan hükümler ile sadece orman mühendislerini yetkili sayan hükümleri dava konusu etmiştir.
23.08.2012 tarih ve 28390 sayılı R.G.'de yayımlanan Ağaçlandırma Yönetmeliği'nin 4. Maddesinde, "a) Ağaç: Ormanlarda tabii olarak yetişen veya emekle yetiştirilen, en az 8 metre boy yapabilen, yaşı ve çapı ne olursa olsun kökü, gövdesi ve tepesi olan yerli veya egzotik orijinli odunsu bitkileri; b) Ağaççık: Ormanlarda tabii olarak yetişen veya emekle yetiştirilen, boyu 8 metreyi bulmayan, yaşı ve çapı ne olursa olsun yerli veya egzotik orijinli odunsu bitkileri,; ğ) Fidanlık: Ağaç, ağaççık ve orman florasına ait tohum ve fidanların üretildiği fidanlıkları; h) Flora: Ağaç ve ağaççıklarla birlikte orman alt tabakasında yetişen, toprak muhafaza fonksiyonunu icra eden, ormanların müşir bitkisi özelliğini taşıyan, gerektiğinde süs bitkileri olarak da kullanılabilen, orman ekosisteminin canlı unsuru, odunsu ve otsu orman bitkilerini ifade eder." hükmü getirilmiştir.
Yukarıda yazılı hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden; ağaç yada ağaççıkların egzotik yani yabancı orjinli olmasının, orman bitkisi olma özelliğini ortadan kaldırmayacağı, bunların bir çoğunun ülkemizde çeşitli amaçlarla yetiştirildiği görülmektedir.
Diğer yandan; bazı bitki türleri yetiştiği ortamın toprak yapısı hakkında gösterge olma özelliği taşımaktadırlar. Örneğin halk arasında “aşk merdiveni, eğrelti otu veya kızıl ot” diye bilinen bitkinin, uzmanlarca; yetiştiği toprağın verimli olduğunu gösteren bir gösterge (müşir) bitkisi olduğu söylenmektedir. Dolayısıyla gerektiğinde süs bitkileri olarak da kullanılabilen ormanların müşir bitkisi özelliğini taşıyan orman ekosisteminin odunsu ve otsu bitkilerinin, süs bitkisi olarak kullanılması; bu bitkilerin orman bitkisi olma vasfını ortadan kaldırmayacağı anlaşılmaktadır.
Bu durumda orman bitkilerine yönelik düzenleme yapıldığı anlaşılan bahse konu yönetmeliğin dava konusu edilen hükümlerinde üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
Dava, 31/07/2016 tarih ve 29787 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Orman Bitkisi Tohumlulukları Piyasasında Yetkilendirme, Denetleme ve Orman Bitki Pasaportu Yönetmeliğinin muhtelif maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
31/10/2020 tarihli ve 31290 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Orman Bitkisi Tohumlulukları Piyasasında Yetkilendirme, Denetleme ve Orman Bitki Pasaportu Yönetmeliği ile 31/07/2016 tarih ve 29787 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan dava konusu Yönetmelik yürürlükten kaldırılmıştır.
Bu bağlamda; davaya konu Yönetmeliğin yürürlükten kaldırılması nedeniyle, karar tarihinde yürürlükte bulunmayan Yönetmelik hakkında karar verilmesine hukuken olanak bulunmadığından ve bilirkişi incelemesi yaptırılmasına gerek olmadığı anlaşıldığından 21/11/2019 tarihli uyuşmazlığın çözümü için bilirkişi incelemesi yaptırılması ve naip üye atanmasına ilişkin Dairemiz kararının kaldırılarak, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. KONUSU KALMAYAN DAVA HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, bilirkişi ücreti olarak fazladan yatırılan …-TL'nin davacıya iadesine,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere,
20/01/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.