Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2016/1288 E. , 2021/1655 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2016/1288
Karar No : 2021/1655
DAVACI : ...
VEKİLİ : Av. ...
DAVALI : ... Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri Av. ...
DAVANIN KONUSU :
Davacı tarafından, 22/01/2016 tarih ve 29601 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 18. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
DAVACININ İDDİALARI :
Davacı tarafından, dava konusu düzenlemenin Anayasa, Ticaret Kanunu ve Gümrük Kanununda dayanağı bulunmadığı, şirkete ortak olmakla işi fiilen yapmak arasında fark olduğunun gözetilmediği, Gümrük Kanununda gümrük müşavirliği hizmeti veren tüzel kişilerde temsilci olmak için herhangi bir kısıtlamanın hiçbir dönemde olmadığı, iktisadi özgürlüğünün kısıtlandığı ve anılan maddenin hukuka aykırı olduğu ve iptali gerektiği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Davalı idare tarafından, düzenlemenin Gümrük Kanunu'nun 229. maddesinin 2. fıkrası hükmünün sınırlarının açıklanmasından ibaret olduğu, gümrük müşavirlerinin eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin faaliyetleri dolaylı temsil yoluyla takip ederek sonuçlandırma konusunda münhasıran yetkilendirilmiş oldukları, gümrük müşavirliği mesleğine giriş için belli okullardan mezun olmak, sınav, staj gibi koşulların bulunduğu, gümrük müşavirliğinin özel hukuk tüzel kişiliği şeklinde yürütülmesi durumunda bu tüzel kişiliklere müşavir/müşavir yardımcısı dışındaki kişilerin ortak olmasının kanuna aykırı olacağı ve dava konusu düzenlemenin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu 22/01/2016 tarih ve 29601 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 18. maddesi ile 07/10/2009 tarihli Gümrük Yönetmeliğinin 563. maddesinin 6. fıkrasının sonuna eklenen dava konusu düzenleme, 12/01/2017 tarihli Yönetmelik değişikliğiyle değiştirilmiş olduğundan, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava; davacı tarafından, 22.1.2016 gün ve 29601 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 18'inci maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 124'üncü maddesinde, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilecekleri belirtilmiştir.
Uyuşmazlığın çözümü bakımından, Yönetmelikle yapılan düzenlemenin üst normlara ve hukuka uygun olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir. Buna göre;
Bilindiği üzere, 4458 sayılı Gümrük Kanununun 229'uncu maddesinin 2'nci fıkrasında, "Gümrük müşavirliğinin bir tüzel kişilik oluşturularak yürütülmesi halinde, tüzel kişilik ortaklarının gümrük müşaviri olması zorunludur."hükmü yer almakta iken, 18.6.2009 tarih ve 5911 sayılı Yasanın 56'ncı maddesi ile "Gümrük müşavirliğinin bir özel hukuk tüzel kişiliği oluşturularak yürütülmesi halinde gümrük müşavirlerinin kuracağı tüzel kişiliklere gümrük müşavir yardımcıları da ortak olabilirler. Ancak, gümrük müşaviri ve gümrük müşavir yardımcısı birden fazla tüzel kişiliğe ortak olamaz." şeklinde değiştirilmiştir.
4458 sayılı Kanunun tarafından verilen yetkiye dayanılarak, gümrük idarelerinde yapılacak gümrük işlemlerine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi ve uygulamaya yön verecek hususlara açıklık getirilmesi amacıyla 31.5.2002 gün ve 24771 sayılı Resmi Gazetede(mükerrer) yayımlanarak yürürlüğe konulan Gümrük Yönetmeliğinin 699'uncu maddesinde, "Bir tüzel kişilik oluşturularak yürütülen gümrük müşavirliği şirketlerinde şirket ortakları aynı şekilde kurulmuş, ikinci bir gümrük müşavirliği şirketinde ortak olabilir." düzenlemesi yer almakta iken, 10.8.2006 gün ve 26255 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik değişikliği ile 699'uncu madde "Tüzel kişilik şeklindeki gümrük müşavirliği şirketlerinde, şirket ortakları aynı şekilde kurulmuş ikinci bir gümrük müşavirliği şirketine ortak olamazlar." şeklinde değiştirilmiştir.
31.5.2002 tarih ve 24771 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinin 699'uncu maddesinin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Onuncu Dairesi 4.5.2004 tarih ve E:2002/4499,K:2004/4340 sayılı kararıyla davanın reddine, yine 10.8.2006 tarih ve 26255 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin, (699.maddeyi değiştiren) 3'üncü maddesinin iptali istemiyle açılan davada da Danıştay Onuncu Dairesi 30.3.2009 tarih ve E:2006/6171,K:2009/2444 sayılı kararıyla davanın reddine karar vermiştir.
7.10.2009 tarih ve 27369 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinin 591'inci maddesi ile de 31.5.2002 gün ve 24771 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Gümrük Yönetmeliği tüm değişiklikleri ile birlikte yürürlükten kaldırılmış ve söz konusu yönetmeliğin 563'üncü maddesinde de gümrük müşavirliği şirketlerinin kuruluşu ile ilgili bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Yasa koyucu, yükümlülüklerin, böylece kamu düzeninin yerine getirilmesinin sağlanması amacıyla Anayasada ifadesini bulan yasallık ve hukuki güvenlik ilkelerini göz önüne alarak kurallar getirilmesi konusunda takdir yetkisine sahiptir. Gümrük müşavir ve müşavir yardımcısı olabilecek kişilerin sahip olması gereken nitelikler; 4458 sayılı Gümrük Kanununun 227'nci maddesinin 1'inci fıkrasında,
"a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak,
b) Medeni hakları kullanma ehliyetine sahip bulunmak,
c) Kamu haklarından mahrum bulunmamak,
d) Taksirli suçlar hariç olmak üzere; affa uğramış olsalar dahi, ağır hapis veya beş yıldan fazla hapis ya da kaçakçılık, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, yalan yere şahadet, suç tasnii, iftira gibi yüz kızartıcı suçlar ile resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma veya devlet sırlarını açığa vurma, vergi kaçakçılığı veya vergi kaçakçılığına teşebbüs suçlarından dolayı hüküm giymiş bulunmamak,
e) Ceza veya disiplin soruşturması sonucunda memuriyetten çıkarılmış olmamak,
f) i) Hukuk, iktisat, maliye, işletme, muhasebe, bankacılık, kamu yönetimi, siyasal bilgiler ve endüstri mühendisliği dallarında eğitim veren fakülte ve yüksek okullardan veya denkliği Yüksek Öğretim Kurumunca tasdik edilmiş yabancı yüksek öğretim kurumlarından en az lisans seviyesinde mezun olmak,
ii) Diğer öğretim kurumlarından lisans seviyesinde mezun olduktan sonra (i) alt bendinde belirtilen bilim dallarından lisans üstü seviyede diploma almış olmak ya da ön lisans eğitimi veren gümrük, dış ticaret ve Avrupa Topluluğu konularında uzmanlık programı olan meslek yüksek okullarından mezun olmak,
g) Staj amacıyla bir gümrük müşavirinin yanında "bir yıl" çalışmış olmak,
h) Yapılan gümrük mevzuatı ve gümrüğe ilişkin iktisadi, ticari ve mali konuları kapsayan sınavda başarılı olmak," olarak sayılmış olup; dolaylı temsil yoluyla gümrüklerde iş takibini düzenleyen gümrük müşavirliği ve gümrük müşavir yardımcılığı faaliyetinin 4458 sayılı Kanun ile ihdas edilmiş, gümrük müşavir ve müşavir yardımcısı olabilecek kişilerin sahip olması gereken nitelikler yine Kanunun 227'nci maddesinde düzenlenmiştir.
Öte yandan, 4458 sayılı Gümrük Kanununda, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin faaliyetlerin dolaylı temsil yoluyla gümrük müşavirleri tarafından takip edilebileceği, gümrük müşavirlerinin her türlü gümrük işlemini takip ederek sonuçlandırabileceği öngörülmüştür.
Başkası adına gümrük işlemlerini takip eden gümrük müşavirlerinin, kendisine Kanunla verilen görevlerin niteliği dikkate alındığında, gümrük mevzuatı konusunda yeterli bilgiye sahip olması gerekmekle birlikte; gümrük müşavirliğinin özel hukuk tüzel kişiliği olarak yürütülmesi halinde, müşavir veya müşavir yardımcısı dışındaki kişilerin bu nitelikleri taşıdığından bahsedilemez. Kaldı ki; 4458 sayılı Kanun kapsamında sözü edilen kişilerin bu yetkinin kullanımında meydana gelmesi muhtemel olan kusurlu veya hatalı davranışlardan da sorumlu tutulmaları mümkün olamayacaktır.
Bu durumda, gümrük müşavirliği mesleğinin önemi ve özelliği göz önüne alındığında; dava konusu düzenleme ile gümrük müşavir ve müşavir yardımcıları dışındaki kişilerin yönetim kurulunda görev alması yasaklanması suretiyle, bu konuda tecrübe ve deneyim sahibi olanların hizmette bulunmasının amaçlandığı görüldüğünden, idareye tanınan takdir yetkisiyle, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak uygulamaya konulan yönetmelik değişikliğinde hukuka ve dayanağı kanun hükümlerine aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Dava, 22/01/2016 tarih ve 29601 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmeliğin 18. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
Dava konusu 22/01/2016 tarihli Yönetmelik değişikliği ile 07/10/2009 tarihli Gümrük Yönetmeliği'nin 563. maddesi, 6. fıkrasının sonuna "Gümrük müşavir ve müşavir yardımcıları dışındaki kişiler, gümrük müşavirliği yapacak olan tüzel kişilere ortak olamayacakları gibi yönetim organında da görev alamazlar. Gümrük müşavir ve müşavir yardımcıları dışındaki kişilere şirketi temsil ve ilzam yetkisi verilemez." cümlesi eklenmiştir.
07/10/2009 tarihli Gümrük Yönetmeliği'nin 563. maddesi, 6. fıkrasının dava konusu son cümlesi, 12/01/2017 tarih ve 29946 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmeliğin 17. maddesi ile "Gümrük müşavirleri mesleki faaliyetlerini gerçek kişi olarak veya tüzel kişilik oluşturarak sürdürebilirler. Tüzel kişilik ortağı olan gümrük müşavirleri gerçek kişi olarak mesleki faaliyette bulunamazlar. Gümrük müşavirlerince kurulan tüzel kişiliklere müşavir yardımcıları da ortak olabilir. Gümrük müşavir ve müşavir yardımcıları dışındaki kişiler, gümrük müşavirliği yapacak olan tüzel kişilere ortak olamazlar. Gümrük müşavirlerince kurulan tüzel kişiliklerin Kanunun 5 inci maddesine göre dolaylı temsilci olarak iş takip edebilmeleri için anonim şirketlerde yönetim kurulu üyelerinin, limited şirketlerde şirket müdürlerinin şirket ortağı olması gerekir. Tüzel kişiliği temsil ve ilzam etmek üzere atanan şirket ortağı dışındaki üçüncü kişilere ancak sınırlandırılmış temsil yetkisi verilebilir.” şeklinde değiştirilmiştir.
Bu nedenle, iptali istenen düzenleme değiştirilerek yürürlükten kaldırılmış olduğundan esasının incelenme olanağı kalmayan dava hakkında karar verilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Konusu kalmayan dava hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2..Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ... TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 07/04/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.