Danıştay 2. Daire Başkanlığı 2016/13414 E. , 2017/2674 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/13414
Karar No : 2017/2674
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davacı) :
Vekili :
İsteğin Özeti : .... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, ... sayılı kararın; dilekçede yazılı nedenlerle, temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.
Cevabın Özeti : İstemin reddi gerektiği yolundadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi :
Düşüncesi :İdare Mahkemesi kararının gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesince; Dairemizce Danıştay Başkanlık Kurulunun 01/08/2016 günlü, K:2016/32 sayılı kararı uyarınca, iş bu dosyanın, defin ruhsatı nöbetine ilişkin bölümünün Danıştay Onuncu Dairesinin görevine girdiği gerekçesiyle anılan Daire ile Müşterek Heyet yapılmasına karar verilmiş ise de, 31/12/2016 günlü, 29935 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve yayımı izleyen ay başından itibaren yürürlüğe giren Danıştay Başkanlık Kurulu'nun 29/12/2016 günlü, K:2016/72 sayılı kararıyla, uyuşmazlığın aile hekimlerinin defin ruhsatı düzenlemesine ilişkin bölümü de Dairemiz görevleri arasında sayılması nedeniyle müşterek heyet yapılmaksızın işin gereği düşünüldü;
Dava; ... ili, ... ilçesi, ... Toplum Sağlığı Merkezine bağlı Aile Sağlığı Merkezinde aile hekimi olarak görev yapan davacının, 2016 yılının Ocak ayında adli tabiplik hizmetlerinden olan otopsi ve defin ruhsatı nöbetinde görevlendirilmesine ilişkin 21/12/2015 tarih ve 12580361 sayılı yazıyla bildirilen 21/12/2015 tarihli Olurun iptali istemiyle açılmıştır.
... İdare Mahkemesince verilen ... günlü,... sayılı kararla; aile hekimlerinin görevlerinin 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununda yer alan tanımla belirlendiği, olayda, farklı bir statüde görev yapan aile hekimlerine Kanunda sınırları çizilip tarifi yapılan ve imzalanan sözleşmelerle de sınırları belirtilen görevleri dışında başka görevler verilmesini olanaklı kılan bir düzenleme bulunmadığından, dava konusu işlemde olduğu gibi, aile hekimlerinin adli tabiplik hizmetlerinde görevlendirilmeleri ve bu hususta nöbet çizelgelerine dahil edilmeleri yasal dayanaktan yoksun olup, bu yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygun bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline hükmedilmiştir.
Davalı İdare, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğunu ileri sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
Dava konusu işlemin, davacının adli tabiplik hizmetleri nöbetinde görevlendirilmesine ilişkin bölümüne yönelik olarak;
25/01/2013 tarih ve 28539 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliğinin dava konusu işlem tarihi itibarıyla yürürlükteki şekliyle "Çalışma Saatleri" başlıklı 10. maddesinin 5. fıkrasında, "Adli tıp kurumunun doğrudan hizmet vermediği ve hastane bulunan yerlerde yerinde ölü muayenesi dışındaki adli tıp hizmetleri hastaneler tarafından verilir. Yerinde ölü muayenesi hizmetleri, mesai saatleri içinde toplum sağlığı merkezi hekimlerince, mesai saatleri dışında öncelikle toplum sağlığı merkezi hekimleri olmak üzere aile hekimleri ve kamu hastaneleri dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarındaki hekimlerin de dâhil edilebileceği icap nöbeti şeklinde sunulur. Hastane bulunmayan ilçe merkezleri ve entegre sağlık hizmetinin sunulduğu merkezlerde acil sağlık hizmetleri ile adlî tabiplik hizmetleri; mesai saatleri içinde aile hekimleri, mesai saatleri dışında ve resmi tatil günlerinde ise ilçe merkezindeki, toplum sağlığı merkezi hekimleri, entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde çalışan hekimler ve aile hekimlerinin toplamı dikkate alınarak aşağıdaki gibi icap veya aktif nöbet uygulamaları şeklinde yürütülür.
a) Hastane bulunmayan ilçe merkezlerindeki adli tıbbi hizmetler ile acil sağlık hizmetleri mesai saatleri dışında ilçedeki toplum sağlığı merkezi hekimleri ve aile hekimlerince icap veya aktif nöbet şeklinde yürütülür. İlçe merkezindeki toplam hekim sayısı beş veya daha az ise icap, beşten fazla ise aktif nöbet şeklinde yürütülür.
b) Entegre sağlık hizmetinin sunulduğu merkezlerde toplam hekim sayısı beş ve beşten az ise mesai saatleri dışındaki adli tıbbi hizmetler ve acil sağlık hizmetleri; toplum sağlığı merkezi hekimleri, entegre sağlık hizmetinin sunulduğu merkezde çalışan hekimler ve aile hekimleri tarafından münavebeli olarak icap nöbeti şeklinde, toplam hekim sayısı beşten fazla ise münavebeli olarak aktif nöbet şeklinde yürütülür.
c) Hastane bulunmayan ilçe merkezleri ile entegre sağlık hizmetinin sunulduğu merkezlerde aile hekimi sayısı birden fazla ise, müdürlük hizmet ihtiyacını değerlendirerek mesai saatlerini güne yayarak düzenler.
(6) İhtiyaç olması halinde beşinci fıkrada aile hekimleri için öngörülen çalışma şekil ve koşulları aile sağlığı elemanları için de uygulanır. Entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde tutulan nöbetler için aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına nöbet ücreti ödenmez veya nöbet izni verilmez. Bu çalışmaların karşılığı olarak farklı katsayı ile kayıtlı kişi sayısı ödemesi yapılabilir." kuralı yer almıştır.
Yukarıda anılan hükümler birlikte değerlendirildiğinde, adli tıp kurumunun doğrudan hizmet vermediği ve hastane bulunan yerlerde, yerinde ölü muayenesi dışındaki adli tıp hizmetlerinin hastaneler tarafından yerine getirileceği; yerinde ölü muayenesi hizmetlerinin mesai saati içerisinde toplum sağlığı merkezi hekimlerince, mesai saatleri dışında öncelikle toplum sağlığı merkezi hekimleri olmak üzere aile hekimleri ve kamu hastaneleri dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarındaki hekimlerin de dâhil edilebileceği icap nöbeti şeklinde sunulacağı, hastane bulunmayan ilçe merkezleri ve entegre sağlık hizmetinin sunulduğu merkezlerde acil sağlık hizmetleri ile adlî tabiplik hizmetlerinin ise, mesai içinde aile hekimlerince, mesai saatleri dışında ve resmi tatil günlerinde ise ilçe merkezindeki, toplum sağlığı merkezi hekimleri, entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde çalışan hekimler ve aile hekimlerinin toplamının dikkate alınarak yapılacağı açıktır.
Olayda, ... ili, ... ilçesi, ... Toplum Sağlığı Merkezine bağlı Aile Sağlığı Merkezinde aile hekimi olarak görev yapan davacının, ... Kaymakamının 21/12/2015 tarihli Oluruyla 18/01/2016 gününde otopsi hizmetinde görevlendirildiği anlaşılmaktadır.
... ilçesinde Devlet Hastanesi bulunması nedeniyle yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca ... ilçesinde bulunan aile hekimlerinin yerinde ölü muayenesi dışında adli tabip hizmetlerinde görevlendirilemeyeceği anlaşıldığından, davacının otopsi hizmeti nöbetinde görevlendirilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Dava konusu işlemin, davacının defin nöbetinde görevlendirilmesine ilişkin bölümüne yönelik olarak;
1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 8. maddesinde, "Her kazada ve icabı takdirinde nahiye merkezlerinde bir veya mütaaddit Hükümet tabipleri istihdam olunur. Hükümet tabipleri doğrudan doğruya vilayet sıhhiye müdürünün emri altında olup memur oldukları mahallerin sıhhi umur ve muamelelerinden mesuldür ve kaymakamın sıhhi hususatta sıhhi müşaviridir. Hükümet tabiplerinin maiyyetlerinde sıhhi işlerde kendilerine muavenette bulunmak üzere küçük sıhhat memurları istihdam edilir.", 216. maddesinde, "Belediye tabipleri olan yerlerde defin ruhsatiyeleri bu tabipler tarafından, bulunmadığı takdirde Hükümet tabipleri tarafından mevtanın muayenesinden sonra verilir. Ölümüne sebep olan hastalık esnasında tedavi eden tabibin verdiği ruhsatname resmi tabipler tarafından tasdik edilmek şartiyle muteberdir.", 218. maddesinde, "Bütün hastane ve sair sıhhi müesseselerde ölenlere ait defin ruhsatiyeleri o müessesenin müdür ve baştabibi tarafından verilir ve usulü dairesinde resmi tabipler tarafından tasdik edilir. Kendine ait hususi mezarlığı olan müesseselerdeki ölülerin ismi ve hüviyeti sebebi vefatiyle birlikte yirmidört saat zarfında belediye dairesine bildirilir.", 219. maddesinde ise, "Tabip bulunmayan yerlerde ölülerin muayeneleri küçük sıhhat memurları veya bu iş için yetiştirilmiş veya tavzif edilmiş memurin tarafından icra ve ruhsatnameleri verilir. Bunların bulunmadığı yerlerde defin ruhsatiyesi ya jandarma karakol kumandanları veya köy muhtarları tarafından ita olunur. Her şehir, kasaba veya köyde ölü muayenesi yapacak ve defin ruhsatını verecek olanlar en büyük mülkiye memuru tarafından tayin ve ilan olunur." hükümlerine yer verilmiştir.
Dava konusu işlem tarihi itibarıyla yürürlükteki şekliyle, Mezarlık Yerlerinin İnşaası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, ".....ç) Cenaze (Ölü): Tıbben beyin ve kalp ölümü gerçekleşen kişiyi ---- e) Defin: Cenazelerin şartlarına uygun olarak gömülmesini,.....Ölüm belgesi: Tabip veya ölüm belgesi düzenleme yetkilisi tarafından verilen, cenazenin defninin yapılmasının uygun olduğunu gösteren Ek-2’deki belgeyi, ğ) Ölüm belgesi düzenleme yetkilisi: Ölüm belgesi vermeye yetkili tabip bulunmaması halinde bahse konu belgeyi düzenlemekle yetkilendirilmiş görevliyi, h) Hükümet tabibi: Toplum sağlığı merkezi hekimini veya aile hekimini....ifade eder", hükmüne yer verilmiş; aynı Yönetmeliğin "Ölüm Belgesi Verilmesi" başlıklı 16. maddesinde ise; "(1) Ölüm resmî sağlık kurumlarında gerçekleşmiş veya cenaze resmî sağlık kurumuna getirilmiş ise, ölüm belgesi sağlık kurumunca düzenlenir ve kurumun müdür veya baştabibi tarafından tasdik edilir. (2) Ölüm, özel sağlık kuruluşlarında gerçekleşmiş ise, ölüme sebep olan hastalık esnasında tedavi eden tabibin verdiği ölüm belgesi varsa bu belge belediye tabibi, yoksa toplum sağlığı merkezi hekimi veya aile hekimi tarafından tasdik edilmek şartıyla geçerli olur. Tasdik işlemi elektronik ortamda da yapılabilir. (3) Ölümün sağlık kurumları dışında gerçekleşmesi durumunda ölüm belgesi cenazenin bulunduğu yerdeki belediye tabibi tarafından, belediye tabibi bulunmayan yerlerde toplum sağlığı merkezi hekimi yoksa aile hekimi tarafından, bunların bulunmaması halinde ise ölüm belgesi düzenleme yetkilisi tarafından verilir. (4) Ölüm belgesi düzenleme yetkilisi bulunmayan veya makul sürede ulaşılamadığı yerlerde ise bu belge jandarma karakol komutanları veya köy muhtarları tarafından verilir. Mesai saatleri dışında verilecek olan ölüm belgelerinin düzenlenmesi işi ilçe bazında, belediye tabibi, toplum sağlığı merkezi hekimi ve aile hekimlerinin dahil olduğu nöbet sistemi ile verilir. Bu nöbet listesi toplum sağlığı merkezlerince oluşturulur, mahalli mülki amir tarafından onaylanır. Nöbet listesi oluşturulurken coğrafi şartlar göz önünde bulundurularak ilçeler birleştirilebilir. Mesai saatleri dışında ölüm belgesi düzenlenmesine ilişkin nöbet, adli hizmet nöbetleri ile birlikte verilebilir. 112 acil sağlık istasyonu görevlileri vakaya gittiklerinde ölüm gerçekleşmiş ise doğrudan ölüm belgesi düzenleyebilir. Bu nöbet uygulamasında ihtiyaç duyulan lojistik hizmetler halk sağlığı müdürlüklerince verilir. (5) Ölüm belgesi düzenlenirken cenazenin kimliğine ilişkin gerekli inceleme ve araştırma yapılır. Bu kapsamda cenaze yakınlarından ölen kişiye ait nüfus cüzdanı aslını, ölüm belgesini düzenleyen yetkililere göstermeleri istenir. Ölen kişinin nüfus cüzdanının bulunamaması durumunda ölen kişinin yakınlarından ölen kişinin adı, soyadı ve T.C. kimlik numarasının yazılı beyanı istenir. Ölen kişinin yakınlarından ölen kişinin adı, soyadı ve T.C. kimlik numarasının yazılı beyanı dışında nüfus kayıt örneği veya kimlik bilgilerine ilişkin başkaca bir belge istenmez. (6) Ölüm belgesi elektronik ortamda doldurulur. Ancak teknik sebeplerle kâğıt ortamında doldurulanlar beş iş günü içerisinde elektronik ortama aktarılır." hükümleri yer almıştır.
Yukarıda anılan Mezarlık Yerlerinin İnşaası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının "h" bendinde düzenlenen "veya aile hekimi" ibaresi ile 16. maddesinin 3. ve 4. fıkralarının iptali istemiyle Danıştay Onyedinci Dairesinin E:2015/11746 esasına kayden dava açılmıştır.
Anılan Dairenin 28/01/2016 günlü, E:2015/11746, K: 2016/448 sayılı kararıyla; özetle, Mezarlık Yerlerinin İnşaası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının "h" bendinde düzenlenen "veya aile hekimi" ibaresinin iptaline ilişkin olarak; gerek 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununda gerek dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olan 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununda hükümet tabibinin aile hekimi olduğuna ilişkin herhangi bir düzenleme olmamasına rağmen, aile hekimlerine söz konusu Yasalarda belirtilenler dışında görev verilemeyeceğinden, anılan Yasaları aşar nitelikte aile hekimlerini yeni bir statüye sokan ve yeni bir görev veren düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığı; söz konusu Yönetmeliğin 16. maddesinin 3. ve 4. fıkralarının iptaline ilişkin olarak ise, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununda Gömme İzin Belgesi düzenleme görevinin öncelikli olarak Belediye tabiplerine ait olduğu, belediye tabibinin olmadığı yerlerde ise anılan belgenin hükümet tabiplerince düzenleneceğinin belirtildiği, aile hekiminin Gömme İzin Belgesi düzenleyeceğine ilişkin dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olan 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununda herhangi bir düzenleme bulunmadığı, ayrıca aile hekimlerinin görevlerinin 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununda yer aldığı, ancak anılan Kanunda da aile hekimlerinin Gömme İzin Belgesi düzenleyeceğine ilişkin herhangi bir hükme yer verilmediğinin görüldüğü, buna göre, gerek 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununda gerek dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olan 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununda, aile hekimlerinin Gömme İzin Belgesi düzenlemelerine ve/veya Gömme İzin Belgesi nöbeti tutmalarına ilişkin herhangi bir düzenleme yer almamasına rağmen anılan Kanunlarda öngörülenin ötesinde görev verilmesi ve yükümlülük getirilmesini öngören düzenlemelerde de hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle anılan düzenlemelerin iptallerine karar verilmiştir.
Buna göre, aile hekimlerine defin ruhsatı düzenleme görevinin verilmesine dayanak teşkil eden Mezarlık Yerlerinin İnşaası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmeliğin yukarıda belirtilen maddelerinin iptal edildiği göz önüne alındığında, aile hekimi olan davacının, nca, defin ruhsatı nöbetinde görevlendirilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davalı İdarenin temyiz isteminin reddiyle, ... İdare Mahkemesince verilen ve hüküm fıkrası itibariyle hukuka uygun bulunan ... günlü, ... sayılı kararın yukarıda belirtilen gerekçeyle onanmasına; temyiz giderlerinin istemde bulunan davalı üzerinde bırakılmasına, tebliğ tarihini izleyen (15) onbeş gün içinde Danıştay'da karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03/04/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.