Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2016/13591 E. , 2020/2855 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/13591
Karar No : 2020/2855
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: … , K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, 2009-2013 yılları arasında birden fazla gayrimenkul satışı gerçekleştirerek ticari kazanç elde ettiğinden bahisle vergi inceleme raporuna dayanılarak re'sen tarh edilen 2013/9 dönemi bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu'nda, davacının, Çankaya- …'de … ada … parselde bulunan 1100 m2'lik arsanın 199/1110 hissesini ve Çankaya-… Mahallesi, … ada, … parselde bulunan 5085 m2 arsanın 53/5085 hissesini Çankaya Belediyesi'nden 23/10/2008'de tüm hukuki vecibeleriyle birlikte 126.000,00-TL bedelle satın aldığı, bu arsanın diğer malikleri ve davacı tarafından arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmak suretiyle davacının aynı zamanda ortağı olduğu … Nakliyat Hafriyat İnşaat Gübre Alım Satım İç-Dış Tic. Ltd. Şti.'ne teslim edildiği, bu parsel üzerinde 31/12/2009 tarihinde kat irtifakı kurularak 4,16,17 numaralı dairelerin ve 19,20,22 numaralı dükkanların davacı adına tescil olunduğu, 4 ve 16 numaralı daireler ile 22 numaralı dükkanın müteahhit şirket tarafından muhtelif alıcılara satılarak faturalandırıldığı, 17 ve 19 numaralı taşınmazların ise, yine şirket tarafından arsa payı karşılığı olarak davacı adına faturalandırılmış iken 19 numaralı dükkanın 31/12/2009 tarihinde, 17 numaralı meskenin ise 25/09/2013 tarihinde satıldığının görüldüğü, ancak davacı tarafından 25/09/2013 tarihinde yapılan satış nedeniyle 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesi kapsamında devamlılık ve organizasyon içeren şekilde ticari kazanç elde ettiğini gösteren bir faaliyetin bulunmadığı ve uyuşmazlık konusu dönemde vergilendirilmesi gereken başka bir ticari kazancı da bulunmadığından adına yapılan dava konusu cezalı tarhiyatta yasal isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı mükellefin devamlı yaptığı gayrimenkul alım satım işinden elde ettiği kazancına karşılık vergi yükümlülüğünü yerine getirmediği, gayrimenkul alım satımıyla uğraşan bir kişinin kazanç sağlama amacı olmadan söz konusu faaliyeti yürüttüğünün ileri sürülmesinin iktisadi ve ticari teamüllere aykırı olduğu, bu işlemlerin kazanç sağlama amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükünün de bunu iddia edene düşeceği, devamlılık unsurunun bulunduğu, mükellefin sebebiyet verdiği vergi kayıplarının telafisi için hakkında ticari kazanç mükellefiyet tesisi ve dönem matrahlarının tespiti için takdir komisyonuna sevk işlemlerinin yapıldığı, beyannamelerin verilmemesi üzerine de dava konusu cezaların kesildiği, yapılan işlemlerin kanun ve usule uygun olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: … , K: … sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09/09/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Davacı adına, 2009-2013 yılları arasında birden fazla gayrimenkul satışı gerçekleştirerek ticari kazanç elde ettiğinden bahisle vergi inceleme raporuna dayanılarak re'sen tarh edilen 2013/9 dönemi bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davada verilen kabul kararı temyiz edilmiştir.
Gelir Vergisi Kanununun ''Ticari Kazancın Tarifi'' başlıklı 37. maddesinde ''her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazancın ticari kazanç olduğu ve gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu faaliyetlerinden doğan kazançların ticari kazanç sayılacağı hükme bağlanmıştır. Ticari işletmeye bağlı olarak yapılan faaliyetler de Gelir Vergisi Kanunu açısından da ticari veya sınai faaliyet olarak kabul edilmektedir.
Dava konusu uyuşmazlıkta da, gayrimenkulün 23/10/2008'de satın alındığı, bu arsanın diğer malikler ve davacı tarafından davacının ortağı olduğu … Nakliyat Hafriyat İnşaat Gübre Alım Satım İç Dış Ticaret Ltd. Şti'ne arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmak suretiyle teslim edildiği ve elde edilen bölümlerin satıldığının görüldüğü, davacının kendisinin şirketinin bulunması, ticari işletmeye bağlı olarak yapılan işlerin ticari olacağı dikkate alındığında, mahkemenin ticari kazanç hükümlerini dikkate alarak, matrahın tespiti ile ilgili inceleme yapması gerekirken, ticari kazanç bulunmadığı gerekçesiyle verilen kabul kararının bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.