Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2016/13800 E. , 2021/1406 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/13800
Karar No : 2021/1406
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, yaptığı gayrimenkul satışlarını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle vergi ziyaı cezalı olarak re'sen tarh edilen 2008 yılı gelir vergisi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1 ve mükerrer 355/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; olayda, konut kredisi, alıcı beyanı, harç matrahı ile davacının beyanlarından yüksek olanının satış rakamı olarak alındığı, bu verilerden birisinin bulunması durumunda başka bir tespit yapılamadığından bu tutarın esas alınarak ilgili yıla ilişkin olarak bulunan kdv hariç gayrimenkul satış tutarlarına Danıştay'ın müstekar hale gelmiş kararları doğrultusunda %20 kâr oranının uygulandığı ve gayrimenkul satış kârının oluşturulduğu görüldüğünden alıcıların da beyanları alınarak bulunan matraha göre yapılan dava konusu bir kat vergi ziyaı cezalı tarhiyatta ve defter/belge ibraz yazısı usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen davacının defter/belgelerini ibraz etmediğinden bahisle 213 sayılı Kanun'un mükerrer 355/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık, matrah farkının davacının ifade ve beyanlarından da yararlanılarak tespit edildiği dikkate alındığında vergi ziyaı cezasının bir katı aşan tutarında ve somut tespit olmadan 213 sayılı Kanun'un 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir. Kararın kabule ilişkin kısmı davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Kararın aleyhe olan kısmının hukuka aykırı olduğu ve bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin reddine,
2.Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4.Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03/03/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
213 Sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 253. maddesinde, bu Kanuna göre defter tutmak mecburiyetinde olanların, tuttukları defterlerle, üçüncü kısımda yazılı vesikaları ilgili bulundukları yılı izleyen takvim yılından başlayarak beş yıl süre ile muhafaza etmek zorunda olduğu, 256. maddesinde, mükelleflerin muhafaza etmek zorunda oldukları her türlü defter, belge ve kayıtları muhafaza süresi içinde yetkili makam ve memurların talebi üzerine ibraz ve inceleme için arzetmek zorunda olduğu, 359. maddesinin (a) bendinin 2 nolu alt bendinde, vergi kanunlarına göre tutulan veya düzenlenen defter, kayıt ve belgeleri tahrif edenler veya gizleyenler veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenleyenler veya bu belgeleri kullananların kaçakçılık fiilini işledikleri, varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit olduğu halde inceleme sırasında vergi incelemesine yetkili kimselere defter ve belgelerin ibraz edilmemesinin bu fıkra hükmünün uygulamasında gizleme olarak kabul edileceği, gerçek bir muamele veya durumu mahiyet veya miktar itibariyle gerçeğe aykırı şekilde yansıtan belgenin ise muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge olduğu, (b) bendinde ise gerçek bir muamele veya durum olmadığı halde bunlar varmış gibi düzenlenen belgenin sahte belge olduğu hükme bağlanmıştır. Kanunun 341. maddesinde, "vergi ziyaı, mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesini veya eksik tahakkuk ettirilmesini ifade eder" şeklinde tanımlanmış, 344. maddesinde ise, 341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verildiği takdirde, mükellef veya sorumlu hakkında ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesileceği, vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu cezanın üç kat olarak uygulanacağı, hüküm altına alınmıştır.
İncelenen dosyada, davacının 2008 yılına ait defter ve belgelerinin istenilmesine rağmen ibraz edilmediği, davacı tarafından buna gerekçe olarak söz konusu defter ve belgelerini tüm aramalara rağmen bulamadığı, 2008 yılında bazı kişilerin bürosuna gelip kendisini tehdit ederek bazı evraklarını aldığını, defter/belgelerinin de bu şahıslar tarafından alındığını tahmin ettiği ve bu şahıslardan şikayetçi olduğunu ileri sürdüğü ve matrah tespit edilirken konut kredisi, alıcı beyanı, harç matrahı ile davacının beyanlarından yüksek olanının satış rakamı olarak alındığı ve bu miktarlar üzerinden cezalı tarhiyatın yapıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri dikkate alındığında, matrahın bulunuşunda davacının verdiği bilgilerden yararlanılmış olsa da davacının defter/belgelerini ibraz etmediği ve mücbir sebep bulunduğuna dair herhangi bir zayi belgesi sunmadığı da dikkate alındığında 213 sayılı Kanunun 359. maddesine ve 344. maddesinin 2. fıkrasına göre üç kat vergi ziyaı cezasının uygulanması gerekmekte olup, ihtilaflı dönemlere ilişkin olarak ziyaa uğratılan verginin üç katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezasının, bir katından fazlaya ilişkin kısmını kaldıran Vergi Mahkemesi kararının bu kısmında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Bu nedenle Vergi Mahkemesi kararının vergi ziyaı cezasının bir katından fazlaya ilişkin kısmını kaldıran hüküm fıkrasının bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının söz konusu hüküm fıkrasının onanmasına ilişkin kısmına katılmıyoruz.