Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2016/14975 E. , 2020/5301 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/14975
Karar No : 2020/5301
DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Odası
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
Elektrik Mühendisleri Odasına kayıtlı serbest mühendis olarak faaliyette bulunan davacının, para cezası ile cezalandırılması işleminin dayanağı olduğu ileri sürülen;
1- EMO Ana Yönetmeliği'nin
a) 99 maddesi (b) bendi ile,
b) 100. maddesi (l) bendindeki "mesleki denetim gelirleri" ibaresinin;
2- EMO SMM Hizmetleri Yönetmeliği'nin 12. maddesinin;
3- TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliği'nin
a) 1. maddesindeki "mesleki denetim" ibaresinin,
b) 2. maddesinin "mesleki etkinliklerinin denetim kurallarını" ibaresinin,
c) 3. maddesinin tümünün,
d) 4. maddesinin (j) ve (p) bentlerinin,
e) 7. maddesinin (b) bendinin,
f) 10. maddesinin tümünün ve
g) 11. maddesindeki "mesleki denetim işlemlerinde" ibarelerinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Elektrik Mühendisleri Odası (EMO) Onur Kurulu, ... gün ve ... sayılı kararı ile 277,00 TL (iki yüz yetmiş yedi Türk Lirası] para cezası verildiği, kararın EMO (Genel Merkezince ... tarih ve ... sayılı yazı ile tebliğ edildiği, kararda cezaya dayanak olarak davacının üretmiş olduğu mühendislik hizmetlerini mesleki denetime sunmamasının gösterildiği, karara dayanak teşkil eden mesleki denetim fiilinin, EMO mevzuatında dava konusu Yönetmelik maddeleriyle düzenlendiği, Anayasa'nın 135'inci maddesi çerçevesinde yasa ile kurulmuş bulunan kamu kurumu niteliğindeki 18 (on sekiz) meslek birliğinden bazılarına, bir faaliyet alanı olarak mesleki denetim yapabilme yetkisi kuruluş kanunları içerisinde verildiği, yetkinin 8 (sekiz) meslek birliğine verilip, 10 (on) tanesine verilmediği, TMMOB’nin yetki verilmeyen kuruluşlar arasında olduğu, Yasakoyucu'nun mesleki denetim konusundaki takdirini açıkça gösterdiği, Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği ve bağlı odalarına mesleki denetim yetkisini bilerek ve isteyerek vermediği, sadece kanunla düzenlenebilecek asli bir yasama yetkisi alanı olduğu açık olan mesleki denetimin İdare vasfındaki TMMOB tarafından düzenlenebileceğini kabul etmenin isabetli olmadığı, 6235 sayılı Kanun'un 2/b maddesinde de mesleki denetim düzenlemesinin yer almadığı, üst hukuk normlarından Anayasa ve 6235 sayılı Kanun'da açıkça yazılı ifade edilip, mühendis odalarına tanınan bir mesleki denetim yetkisi mevcut olmadığı, bu normlardan yorumla mesleki denetim yetkisinin kabulü Yasakoyucu’nun yetkisini gasp etmek olduğu belirtilmektedir.
EMO’nun takdir yetkisi kapsamında değerlendirilebilecek yoruma elverişli hiç bir üst hukuk boşluğu söz konusu olmadığı halde, 6235 sayılı Kanun'un 2/b maddesi kapsamında kamu yararı ve hizmet gereği gerekçeleri ile mesleki denetim yetkisine sahip olduktarı iddiasında bulunduğu, kamu yararı, kanunların çıkartılmasının temel sebebi olduğu, kamu yararına olmayan kanunun çıkartılamayacağı, kimin kamu yararına çalışabileceğinin ve kamu yararına hangi yetkileri kullanabileceğinin tayininin de yasakoyucunun takdirinde olduğu, EMO'nun mesleki denetim için bir takdir yetkisine sahip olduğunu iddia etmesinin, hukukun arkasına dolanma gayretini gösterdiği iddia edilmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :
Usul Yönünden:
Dava konusu yönetmelik düzenlemelerinin, davacıya 28.09.2016 tarihinde tebliğ edilen para cezasının dayanağı olarak ileri sürülmekle birlikte, düzenlemelerin tamamının disiplin cezası işleminin dayanağı olmadığı,
Yönetmelik düzenlemelerinin iptali için süresi içerisinde dava açılmamış olup öncelikle bu yön itibariyle davanın reddi gerektiği, Yönetmeliklerin yayımlanması tarihinden itibaren 60 günlük dava açma süresinin geçirildiği, bu nedenle öncelikle davanın süre yönünden reddi gerektiği ifade edilmektedir.
Esas Yönünden:
EMO Ana Yönetmeliği’nin 99/B ve 100/1 maddelerinin iptalinin istenildiği, EMO Ana Yönetmeliğinin “Mesleki denetim bürolarının oluşumu” başlıklı 99/B maddesinin, Oda’nın iç organizasyonu ile ilgili olup, Oda birimi bulunmayan ancak üyelerin sicillerinin tutulması ve mesleki olarak denetimlerinin yapılabilmesi amacıyla ihtiyaç duyulan yerlerde mesleki denetim bürosu oluşturulması ya da gerektiğinde kapatılabilmesini düzenlediği, davacıya uygulanan disiplin cezasının dayanağı olmadığı gibi, hukuka aykırı da olmadığı, EMO Ana Yönetmeliği’nin 100. Maddesinin 1. fıkrasının (1) bendinde “mesleki denetim gelirleri ve diğer gelirler” Oda’nın gelir kaynaklan arasında sayıldığı, Oda’nın mesleki denetim faaliyetleri sırasında edindiği gelirlerin dayanağım oluşturan düzenlemenin, 6235 sayılı Yasa’nın amaç maddesine ve Yasa’nın 32. Maddesinde Oda gelirleri arasında sayılan “hizmet gelirleri” “vesika ücretleri” ve “müteferrik gelirler’ düzenlemesine uygun olduğu, mesleki denetim ve diğer gelirler düzenlemesi, davacıya verilen disiplin cezasımn dayanağı olmadığı ve hukuka aykırılığın bulunmadığı belirtilmektedir.
EMO En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliği’nin
1. maddede, EMO üyesi serbest müşavir mühendislerin mesleki denetim, kapasite ve yeterlilik açısından değerlendirilmelerine esas olan kayıtların, kamu kuruluşlarına ve yerel yönetimlere yardımcı ve destek olunması amacıyla tutulmasını içerdiği, mesleki denetimin, Oda üyelerinin mesleki faaliyetlerinin kayıtlarının tutulmasını da içerecek şekilde gerçekleştirilmesinin öngörüldüğü,
2. maddede, Yönetmelik içerisinde Oda üyelerinin mesleki etkinliklerinin denetim kurallarının düzenlenmesi karşısında, kapsam maddesinde yer alan ibarede herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, mesleki faaliyetlerle ilgili kurallar getiren, gerektiğinde yaptınm uygulayan meslek kuruluşlarının, üyeleri üzerinde denetimde bulunmayacağının düşünülemeyeceği, meslek mensuplarının denetimi, meslek kuruluşlarının temel görevleri arasında yer aldığı, aksi halde, meslek kuralları işlevsiz hale geleceği gibi meslek mensuplarının haklarının korunması, meslek alanının geliştirilmesi de söz konusu olamayacağı, dolayısıyla Yasa İçerisinde “denetim" ya da “mesleki denetim” ibaresinin geçmediği gibi hukuki içerik taşımayan bir yorumla meslek odalarının üyelerini denetleyemeyeceğini ileri sürmek, odaların kuruluş amaçlarına aykırı olacağı ve işlevsizleştireceği, Yasa içerisinde, lafzi olarak serbest çalışan mühendisler için Serbest Müşavir Mühendislik (SMM) ya da Büro Tescil (BT) Belgesi ibarelerinin de geçmediği, ancak Odanın kuruluş amacı ve serbest meslek faaliyetinin doğasına uygun olarak meslek odaları tarafından bu tür belgelerin düzenlenmesi söz konusu olduğu ve serbest çalışan mühendisler bu belgeler aracılığıyla çalışmakta ve meslek alanının da korunduğu,
4. maddenin 1. Fıkrasının (j) bendinde mesleki denetimin, en az ücret, tasarım ve düzenleme esasları açısından yapılacağı, hizmeti üreten üyenin kayıt ve sicillerinin tutulacağı yönündeki tanımlamanın meslek odasının temel görevlerini içerdiği,
4. maddenin 1. Fıkrasının (p) bendinde hizmeti veren EM'nin, EMH üzerindeki sorumluluğunu ve mesleki bakımdan kısıtlılığı olmadığını belgelemesi için ilgili Oda biriminden alınan sicil durum belgesinin, kamu kurum ve kuruluşları ile yerel yönetimlerden tarafından talep edilmesi halinde düzenlenen ve ilgili idarelere sunulmak üzere serbest çalışan üyelere verilen belge olduğu, sicil durum belgesi tanımında ya da böyle bir tanımın yapılmış olmasında hukuka aykırılık söz konusu olmadığı, aksine bu belgenin hangi amaçla düzenleneceğine açıklık getirildiği,
Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, serbest çalışan mühendislerin üstlendikleri mühendislik hizmetlerini yazılı sözleşmeye bağlamaları düzenlendiği, iş hayatında yazılı kültürün geliştirilmesi, mağduriyetlerin önlenmesi ve uyuşmazlık halinde çözümün kolaylaşması gibi nedenlerle, yazılı sözleşme yapılmasının önem taşıdığı, sözlü kültüre dayalı iş hayatında, mühendislerin iş sahiplerinden yazılı sözleşme yapılmasını kolaylaştıran düzenlemenin, kamu yararının gerçekleşmesini amaçladığı,
Yönetmeliğin dava konusu yapılan 10. maddesinde, mesleki denetimin uygulamasına yönelik çeşitli kuralları içerdiği, bu düzenleme ile mesleki denetimin objektif ve önceden öngörülebilir bir süreç içerisinde yürütülmesinin amaçlandığı, daha önce yargı kararlarıyla şekillenmiş olan mesleki denetimle ilgili kuralların yer aldığı, mesleki denetimin uygulanmasının Oda içerisinde nasıl gerçekleştirileceği tarif edilerek, üyelerin önceden bileceği, Oda görevlilerinin de uyması gereken kurallar olduğu,
Yönetmeliğin 11. maddesinde ise Yönetmelikte düzenlenen hususlar dışında karşılaşılabilecek durumlarda nasıl hareket edileceğinin düzenlendiği, buna göre Oda üyesi serbest müşavir mühendislerden oluşan sürekli SMM Komisyonu’nda konunun görüşülmesi, öneri oluşturması ve karar organı olan Yönetim Kurulu tarafından karar altına alınmasının öngörüldüğü gerek bu maddenin gerekse 10. ve diğer maddelerde iptali istenilen düzenlemelerin, Odanın üyeleri üzerinde denetim yapamayacağı iddiasından kaynaklandığı anlaşıldığı, mesleki denetimin, meslek kuruluşunun asli görevleri arasında olması ve düzenlemelerde başkaca hukuka aykırılıkların da bulunmaması karşısında, iptal isteminin reddi gerektiği ileri sürülmüştür.
EMO Serbest Müşavir Mühendislik Yönetmeliği’nin 12. maddesinde ise denetimin nasıl yapılacağının düzenlendiği, düzenlemenin iptalinin istenmesinin gerekçesinin, müvekkil Oda’nın kuruluş yasasında “mesleki denetim” ibaresinin geçmediğine dayandığı, meslek mensuplan için kurallar düzenleyen, kayıt ve sicil tutan meslek odasının, üyelerini denetlememesinin düşünülemeyeceği, iptali istenilen mesleki denetimle ilgili düzenleme çerçevesinde yapılan uygulamalarla, yetkisiz kişilerin meslek alanında faaliyette bulunmalarının önüne geçilmekte, meslek alanı gerek meslek mensupları açısından gerekse hizmetten yararlananlar açısından güvenilir hale getirildiği, meslek alanının gelişmesi, korunması amacına hizmet eden mesleki denetim uygulaması, davacı ve tüm serbest çalışan mühendislerin haklarının da korunmasını içerdiği, dava dilekçesinde ileri sürülen iddiaların yerinde olmadığı gibi, dava konusu düzenlemelerde de hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliğinin; 10. maddesinin (ğ) bendinin "...ülke ekonomisine uygunluğu..." ibaresi ve 10. maddesinin (h) bendinin "...ihale bedeli üzerinden..." ibaresi yönünden karar verilmesine yer olmadığına, iptali istenen diğer düzenlemeler yönünden ise davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; Elektrik Mühendisleri Odasına kayıtlı serbest mühendis olarak faaliyette bulunan davacının, para cezası ile cezalandırılması işleminin dayanağı olduğu ileri sürülen EMO Ana Yönetmeliği'nin 99 maddesi (b) bendi ile 100. Maddesi (l) bendindeki "mesleki denetim gelirleri" ibaresinin; EMO Serbest Mühendislik ve Mimarlık Hizmetleri Yönetmeliği'nin 12. maddesinin; TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliği"nin 1. maddesindeki "mesleki denetim" ibaresinin, 2. maddesinin "mesleki etkinliklerinin denetim kurallarını" ibaresinin, 3. maddesinin tümünün, 4. maddesinin (j) ve (p) bentlerinin, 7. maddesinin (b) bendinin, 10. maddesinin tümünün ve 11. maddesindeki "mesleki denetim işlemlerinde" ibarelerinin iptali istemiyle Elektrik Mühendisleri Odasına karşı açılmıştır.
Anayasanın 124. maddesinde; başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabileceği; 135. Maddesinde de; kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşlarının, belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleri olduğu, hükmüne yer verilmiştir.
6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Yasası'nın 2. maddesinde; bütün mühendis ve mimarları ihtisas kollarına ayırmak ve her kol için bir oda kurulmasına karar vermek; bu suretle aynı ihtisasa mensup meslek mensuplarını bir Odanın bünyesinde toplamak; merkezde idare heyeti, haysiyet divanı ve murakıplar gibi görevlilere yetecek kadar üyesi bulunmayan Odanın merkezini, Umumi Heyetin belirleyeceği yerde açmak; mühendislik ve mimarlık mesleği mensuplarının, müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleriyle ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplinini ve ahlakını korumak için gerekli gördüğü bütün teşebbüs ve faaliyetlerde bulunmak; meslek ve menfaatleriyle ilgili işlerde resmi makamlarla işbirliği yaparak gerekli yardımlarda ve tekliflerde bulunmak, meslekle ilgili bütün mevzuatı, normları, fenni şartnameleri incelemek ve bunlar hakkındaki görüş ve düşünceleri ilgililere bildirmek Birliğin kuruluş amaçları arasında sayılmış; 33. maddesinde; "Türkiye'de mühendislik ve mimarlık meslekleri mensupları mesleklerinin icrasını iktiza ettiren işlerle meşgul olabilmeleri ve mesleki tedrisat yapabilmeleri için ihdisasına uygun bir odaya kaydolmak ve azalık vasfını muhafaza etmek mecburiyetindedirler. Kamu Kurumu ve Kuruluşları ile İktisadi Devlet Teşekkülleri ve Kamu İktisadi Kuruluşlarında asli ve sürekli olarak çalışan mühendislik ve mimarlık meslekleri mensuplarının meslek ve ihtisaslarıyla ilgili odaya girmeleri isteklerine bağlıdır. Ancak bunlar görevlerinin gereği olan işleri yaparken, mesleki bakımdan, Odaya kayıtlı meslektaşlarının yetkileriyle haklarına sahip ve onların ödevleriyle yükümlüdürler..."hükmü yer almaktadır.
6235 sayılı Yasa'nın 39. maddesinde yer alan "Bu Kanun hükümleri müteşebbis heyetlerce ihzar ve Birlik Umumi Heyetince tasvip edilecek bir talimatname ile tatbik olunur." hükmü temel alınarak yürürlüğe konulan Türk Mühendis Mimar Odaları Birliği Elektrik Mühendisleri Odası Ana Yönetmeliği'nin 7. maddesinde ; a) Günün gereklerine, koşullarına ve olanaklarına uygun olarak üyelerinin sorunlarını çözmek için çalışmak, mesleğin üye toplum ve ülke yararlarına göre uygulanması ve geliştirilmesi için gerekli çabaları göstermek, diğer meslek Odaları, üyeleri ve halkla ilişkilerinde dürüstlüğü ve ahlakı korumak, uzmanlık alanında ülke çıkarlarına uygun politikalar üreterek bunları savunmak, kamuoyu oluşturmak, ilgilileri uyarmak, d) Üyelerin hak ve yetkilerini korumak, üyeler arası dayanışmayı sağlamak, haksız rekabeti önlemek için gerekli gördüğü tüm girişim ve etkinliklerde bulunmak, Elektrik Mühendisleri Odası'nın amaçları arasında sayılmıştır.
10.03.2003 tarih ve 25044 sayılı R.G.'de yayımlanan TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası Ana Yönetmeliğinin dava konusu 99/B maddesinde;
"(Ek:RG-11/5/2010-27578) Mesleki denetim büroları şube yönetim kurulunun önerisi ile Oda Yönetim Kurulu kararıyla oluşturulur veya kapatılır. Mesleki denetim bürosu sorumlusu olarak bir ya da iki üye mesleki denetim için şube yönetim kurulu tarafından görevlendirilir.
Mesleki denetim bürosu sorumluları mesleki denetim işlevini Oda mevzuatına uygun olarak yürütür." hükmü; 100. Maddesinin (l) bendinde, "(Değişik:RG-11/5/2010-27578) Mesleki denetim gelirleri ve diğer gelirler. " hükmü;
18.3.2004 tarih ve 25406 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası Serbest Müşavir Mühendislik Hizmetleri Yönetmeliği'nin dava konusu 12. maddesinde;
"SMM Hizmetlerinin yürütülmesinde SMM, Tescilli Büro ve EMO aşağıda belirtilen koşullara uyarlar:
a) SMM-BT ve SMMHB-BTB belgeleri bulunmayan, belgelerini yenilemeyen, belgeleri EMO tarafından süreli ya da süresiz iptal edilen kişi ya da kuruluşlar SMM hizmetlerini yapamazlar.
b) SMM ve Tescilli Büro; bu Yönetmelik kapsamına giren tüm işlerinde ve yapacağı hizmet sözleşmelerinde mesleki esaslar, ülke ve meslektaş yararları doğrultusunda, geçerli kanunlar ve borçlar hukuku çerçevesinde, iyi niyet kurallarına uygun davranarak, ilgili konularda yürürlüğe konulmuş EMO şartnamelerine, tip projelerine ve EMO tarafından belirlenmiş en az ücret tanımlarına uyacaktır.
c) SMM ve Tescilli Büro; bu Yönetmelik kapsamına giren tüm işlerinde ve yapacağı mühendislik hizmetlerinde bu Yönetmeliğin 1 inci maddesindeki hüküm gereği, ilgili kişi, idare ve onay makamınca istensin istenmesin mesleki esaslar ile ülke ve meslektaş yararlarının gözetilmesi, üretilen hizmetlerin EMO standartları, Ana Yönetmelik ve Yönetmelikleri ile ülkemizde geçerli diğer standartlar, Yönetmelikler ve esaslara uygunluğunun sağlanması, EMO tarafından belirlenen mühendislik hizmetleri en az ücretlerinin uygulanması ve meslektaşlar arasındaki haksız rekabetin önlenmesi amaçlarına uyacaktır. Proje sorumlularının EMO’ya kayıtlı olup olmadıklarının EMO tarafından araştırılıp belgelenebilmesi, EMO’nun gerekli denetimi yapabilmesi ile üretilen hizmetlerin bu esaslara uygunluğunu belgeleyebilmesine yardımcı olacaktır.
d) SMM ve Tescilli Bürolar, SMM Hizmetlerini denetim için bağlı bulundukları EMO birimlerine sunarken, hizmetin türünü gözönüne alacak ve EMO Yönetim Kurulu tarafından istenilmesi kararlaştırılan diğer belgeler ile,
1- SMM hizmetini belirten ya da hizmet ürünü proje, sözleşme ve benzeri dökümanları,
2- İşveren ve SMM-Tescilli Büro arasında imzalanmış, varsa Oda tarafından hazırlanmış örneğine uygun sözleşmeyi,
3- Verilen SMM hizmetlerine ilişkin olarak, Oda tarafından belirlenen en az ücret tanımlamaları üzerinden düzenlenmiş, varsa Oda tarafından hazırlanmış örneğine uygun, SMM üyenin kaşesi, imzası, SMM ve Tescilli Büro numaraları, üye sicil numarası, vergi dairesi adı ve vergi numarası, büro adresi ile işverenin adı ve adresinin belirtildiği serbest meslek makbuzu ya da faturayı, ilgili EMO birimine vermekle yükümlü olacaklardır.
e) (Değişik:RG-8/1/2009-27104) (2) Tescilli Büroların çalıştırdıkları SMM’lere ödeyecekleri aylık net ücret, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan EMO üyelerinin aylık eline geçen toplam ücret göz önüne alınarak, EMO tarafından belirlenen bedelden ve SMM’e ödenen brüt ücretlerin yıllık toplamı, SMM’in yıl içinde EMO en az ücretlerine göre ürettiği hizmetlerin toplamının %20 (yüzde yirmi)’sinden aşağı olamaz.
f) SMM ve/veya Tescilli Bürolarla işveren arasında doğabilecek anlaşmazlıklarda, EMO durumu inceler ve tarafsız hakemlik görevini yerine getirerek kararını taraflara bildirir. SMM ve/veya Tescilli Büro, bu durumda, EMO’nun vereceği karara uymakla yükümlüdür.
g) SMM’ler ürettikleri proje, TUS, işletme sorumluluğu, danışmanlık ve benzeri mühendislik hizmetlerini, idari ve teknik denetiminin yapılması amacıyla, ilgili EMO birimlerine sunmakla yükümlüdür.
EMO, SMM hizmetlerinin yürütülmesinde meslektaşlar arasında haksız rekabeti önlemek, üretilen hizmetlerin üstün nitelikte, şartnameler ve standartlara uygun, ülke yararına olmasını sağlamak amacıyla gerekli gördüğü önlemleri alır.
EMO, yapılan hizmetleri incelemeye, belirtilen eksiklerin ve yanlışların düzeltilmesini istemeye, yapılan işlemleri yerinde denetlemeye yetkilidir." hükmü getirilmiştir
09.12.2010 tarih ve 27780 sayılı R. G.'de yayımlanan TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliğinin; 1. maddesindeki "...mesleki denetim,"; 2. maddesinin "mesleki etkinliklerinin denetim kurallarını" ibaresinin; dayanak Kanun hükmünü gösteren 3. Maddesinin; 4. Maddesinin "mesleki denetim" ve "sicil durum belgesinin" tanımlandığı (j) ve (p); 7. Maddesi "Oda üyesi, serbest mühendislik hizmetleri ile ilgili olarak, hizmetin başlamasından önce iş sahibi ile sözleşme imzalamak zorundadır. Bu sözleşme; işin kapsamı, süresi, aşamaları, bedeli ve karşılıklı haklar konularında Oda tarafından hazırlanmış tip sözleşmedeki asgari koşulları içerir. Oda birimine denetim için sunduğu SMM hizmetinin ekinde imzaladığı sözleşme de bulunur." kuralı getiren (b) bendi; 11. maddesindeki "mesleki denetim işlemlerinde" ibareleri incelendiğinde;
Yukarıdaki mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, meslek disiplinini sağlamak amacıyla oda tarafından gerçekleştirilen mesleki denetim hizmetinin, odanın görevleri arasında sayıldığı, bu denetimin mühendis tarafından yapılan hizmetin içeriğine müdahale edilmeden, ilgili mühendisin faaliyetlerinin mevzuata uygun olup olmadığı açısından şekli bir denetimden ibaret olduğu anlaşılmaktadır.
Yönetmeliğin yukarıda yer verilen 1. Maddesindeki "yeterlilik" ifadesi Danıştay 8. Dairesinin 1.6.2017 tarihli E;2011/880. K:2017/4567 sayılı kararı (henüz kesinleşmemiş) ile "Kamu kurumu niteliğindeki meslek odalarının; gerek üyelerinin gerekse de soyut olarak mesleğin onurunu ve mesleki disiplini korumak, mesleğin gelişimini sağlamak, mesleğin icrasında uyulacak ilke ve kuralları saptamak hususlarında görev ve yetki sahibi olduğu; meslek odalarının meslek mensuplarının, müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin yerel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak üzere meslek disiplinini ve ahlakını korumak için gerekli gördüğü bir takım kurallar koyabileceği; elektrik mühendisi unvan ve yetkisi ile mesleki faaliyette bulunulurken, mesleki davranış ilkelerine ve meslek etiğine uygun sürecin işletilmesi, kurumsal işleyişin ve bütünselliğin sağlanması gerekliliği nedeniyle Elektrik Mühendisleri Odasının, kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olmasından kaynaklanan mesleki faaliyetin içeriğine ilişkin olmamak koşulu ile üyeleri üzerinde mesleki denetim görev ve yetkisinin bulunduğu; ancak, bu denetimin meslek mensubunun sunduğu hizmetin içeriğinin denetlenmesi yahut meslek mensubunun yeterliliğinin denetlenmesi niteliğinde olmaması, meslek mensubunca bulundurulması gerekli bazı belge ve bilgilerin bulundurulup bulundurulmadığı, meslek mensubunun Oda üyelik kaydının bulunup bulunmadığı, kısıtlılığının olup olmadığı, bürosunun tescilini yaptırıp yaptırmadığı gibi mesleki disiplini sağlamaya yönelik şekli bir denetim niteliğinde olması gerektiği; bu durumda, meslek örgütü olan bir kurum, mesleki unvanını almış mensubunun yeterliliğini ve meslek mensubunun sunduğu hizmetin içeriğini denetleyemeyecek olup, dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesindeki "...yeterlilik..." ibaresi ile yalnızca şekli nitelikte bir denetim olması gereken mesleki denetimin sınırları aşılarak meslek odasınca, meslek mensubunun yeterliliğinin denetlenmesini öngördüğünden, mesleki denetimin niteliği ile bağdaşmamakta ve hukuka aykırı olduğu" gerekçesiyle İPTAL edilmiştir. Bu ibarenin iptali ile 1. Maddeki mesleki denetim de şekli denetime dönüşmüş olup; diğer Yönetmelik maddeleri ile getirilen denetimin de içerik denetimi olmayıp, şekli nitelikte bir denetim olduğu anlaşılmakta olup, iş bu Yönetmelik maddelerinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Aynı Yönetmeliğin dava konusu 10. Maddesinde;
"(1) Mesleki denetim aşağıdaki esaslar çerçevesinde yerine getirilir:
a) Odanın mesleki denetim yapmaya yetkili birimleri, mesleki denetimi kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olan Elektrik Mühendisleri Odasının tüzel kişiliği adına yaparlar.
b) Tüm projeler, projenin uygulanacağı yerdeki Oda birimi tarafından ya da SMM’nin kayıtlı olduğu Oda birimi tarafından denetlenir.
c) Oda birimi tarafından projenin daha önceden mesleki denetim yapılıp yapılmadığı kontrol edilir. Yapı ve tesis SMM’nin kayıtlı olduğu Oda birimi dışında ise yapının bulunduğu Oda birimi tarafından bu kontrolün yapılması sağlanır.
ç) Oda birimleri mesleki denetim için gelen EMH’yi en geç 3 işgünü içinde inceler, mevcut mevzuata ve standartlara aykırı bir durumu yoksa mesleki denetim işlemini sonuçlandırır.
d) Oda Yönetim Kurulu’nun belirlediği tanımlama üzerinden, mesleki denetim hizmetinin karşılığı olarak önceden belirlenmiş maktu bir mesleki denetim bedeli alınır.
e) Serbest mühendislik hizmetlerine ilişkin, en az ücret tanımlarına uygun olarak düzenlenmiş serbest meslek makbuzu ya da fatura, en geç sözleşme gereği yapılan hizmetin tamamlanmasından sonra veya ilgili idare tarafından projenin onaylanmasından sonra Oda'ya sunulur.
f) Ruhsatın yenilenmesi nedeniyle tekrar mesleki denetime getirilen ve projede yapılan değişiklik alan veya güç açısından %20’den fazla olmayan yapı projeleri için ayrı bir sicil durum belgesi düzenlenir.
g) İlgili Oda biriminde hizmete ait bilgiler, mesleki denetim kayıt defterine veya elektronik ortamdaki sisteme kaydedilir. SMM dosyası açılarak aşağıdaki işlemler yapılır;
1) Mesleki denetimde EM’nin Oda üyelik kaydının devam edip etmediği ve kısıtlılığının olup olmadığı, imzasının doğruluğu, EM; SMM ise yıl içinde bürosunun tescilini yapıp yapmadığı, kesilen faturanın veya serbest meslek makbuzunun en az ücret tanımlarına uygunluğu, hizmet sözleşmesinin taraflarca imzalanmış aslı, SMM değilse hizmet ürettiği kurum veya kuruluşla olan bağlantısı incelenir. Ancak bu, mesleki denetim yapılan EMH’yi onaylama anlamını taşımaz.
2) Mesleki denetim bedeline ait Oda gelir makbuzu düzenlenerek mühendise verilir. Makbuz tarihi, numarası ve mesleki denetim bedeli ile projeye veya hizmete ait bilgiler mesleki denetim kayıt defterine veya elektronik ortamdaki sisteme kaydedilir. Mesleki denetim koşullarını sağlayan SMM’ye sicil durum belgesi veya hizmete ait tescil belgesi düzenlenir.
3) Üretilen hizmetin Oda tarafından denetlenmesi sonucunda bulunan eksikler kontrol formuna yazılarak bir sureti proje üzerinde mühendisine verilecek, ikinci sureti ise SMM dosyasına konulacaktır. Tespit edilen eksikliklerin giderilmesinden sonra proje, kontrol formu ile birlikte tekrar Odaya denetim için sunulacak ve mesleki denetimi sonuçlandırılacaktır.
4) Mesleki denetimi yapılan doküman ve Oda tarafından istenmiş olan evraklar, mühendisine iade edilir.
5) Mesleki denetim işlemi SMM’nin kayıtlı olduğu yer dışındaki Oda birimi tarafından yapılmış ise, SMM’nin açılan dosyasının bir sureti Oda birimi tarafından SMM’nin kayıtlı olduğu Oda birimine gönderilir. SMM’nin kayıtlı olduğu Oda birimine farklı bir Oda biriminde bulunan yapı-tesise ait EMH’yi sunması durumunda SMM’nin bu hizmet için açılan dosyasının bir sureti tesisin bulunduğu Oda birimine gönderilir.
6) Mesleki denetim yapılan hizmetlere ait serbest meslek makbuzu veya faturalar her yıl en geç Aralık ayı içinde ilgili Oda birimleri tarafından bu Yönetmelik çerçevesinde kontrol edilecektir.
ğ) Oda tarafından mesleki denetimi yapılacak hizmetin, bir mühendis tarafından yapıldığı göz önünde bulundurularak hizmetin içeriğine müdahale edilmez. Ancak, hizmetin mevcut mevzuata ve standartlara, ülke ekonomisine ve şartlarına uygun olarak yapılıp yapılmadığına bakılıp gerektiğinde Oda tarafından projenin düzeltilmesi istenebilir.
h) Herhangi bir kamu kurumunun birim fiyatları üzerinden keşif çıkarılarak ya da teklif alma usulü ile yapılan resmi ihaleli işlerde, sözleşmenin aslı veya noterce onaylı örneği SMM tarafından Oda birimine verilir. Bu EMH’nin bedeli ihale bedeli üzerinden değerlendirilir. Sözleşmede EMH’ye ait bedel ayrı olarak belirtilmişse EMH bedeli bu bedel üzerinden, ihale bedeli diğer mimarlık mühendislik hizmetlerini de kapsaması halinde ise EMH bedeli 6 ncı maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan formüle göre hesaplanır.
ı) Kurum ve kuruluşlarda ücretli olarak tam gün çalışan EM’ler bu durumlarını belgelendirmek koşuluyla çalıştığı kurum veya kuruluşa ait yapı veya tesislerin EMH’yi sözleşmesiz olarak yapabilecek ve Oda birimi tarafından sözleşme ve ücretlerin ödenmesine ilişkin koşullar aranmaksızın ürettikleri EMH’yi mesleki denetime tabi tutulacaktır.
i) EM aynı zamanda işin sahibi ise, bunu belgelendirmesi durumunda sözleşme ve ücretlerin ödenmesine ilişkin koşullar aranmaksızın EMH’i mesleki denetim uygulama esaslarına göre değerlendirilecektir. EM, tip sözleşmedeki mali hükümler dışındaki bütün hükümlere aynen uyacaktır.
j) Bir hizmetin, sözleşmesini imza etmiş mühendis tarafından yapılıp bitirilmemesi halinde, bu sözleşmeye imza koyan mühendisin yazılı izni olmaksızın aynı iş başka bir mühendis tarafından yapılamaz. Ancak, bu durumun, mühendisin kendi kusurundan kaynaklandığına ilgili Oda birimi tarafından yapılacak inceleme sonucunda ilk mühendisin izninin aranması konusunda Oda birimi yetkilidir.
k) Yapı projelerinde değişiklik projeleri kesin projeyi hazırlayanlar tarafından yapılır ve kesin proje sorumlusunun yazılı izni olmadan başka bir SMM tarafından değişiklik projesi hazırlanamaz. Kesin proje sorumlusunun SMM hizmeti yürütmemesi, vefat etmesi veya Oda kayıtlarındaki tebligat adresine ulaşılamaması durumunda değişiklik projesi başka bir SMM tarafından hazırlanabilir. Ancak anlaşmazlıklar durumunda Oda yetkilidir." hükmü getirilmiştir.
10. Maddenin 1. Fıkrasının (ğ) Bendinin incelenmesi;
Danıştay 8. Dairesinin 1.6.2017 tarihli E:2011/880, K:2017/4567 sayılı kararı ile (henüz kesinleşmemiş) "Oda tarafından mesleki denetimi yapılacak hizmetin içeriğine müdahale edilemeyeceği, bu denetim sırasında odanın hizmetin mevcut mevzuat ve standartlara uygunluğu yönünden bir denetleme yapılabileceği ancak, meslek odasının projenin ülke ekonomisine ve şartlarına uygun olarak yapılıp yapılmadığı yönünden yapacağı bir değerlendirme hizmetin içeriğinin denetlenmesi niteliğine bürünebileceği; meslek örgütü olan bir kurumun, mesleki unvanını almış mensubunun yeterliliğini ve meslek mensubunun sunduğu hizmetin içeriğini denetleyemeyecek olup, dava konusu Yönetmeliğin 10. maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendindeki "...ülke ekonomisine ve şartlarına..." ibaresi ile yalnızca şekli nitelikte bir denetim olması gereken mesleki denetimin sınırları aşılarak meslek odasınca, meslek mensubunun oda denetimine sunduğu hizmetin içeriğinin denetlenmesini öngördüğünden, mesleki denetimin niteliği ile bağdaşmamakta ve hukuka aykırılık teşkil ettiği" gerekçesiyle iptal edilmiş olduğundan bu kısım hakkında karar verilmesine gerek kalmamıştır.
10. Maddenin 1. Fıkrasının (h) Bendinin İncelenmesi;
Danıştay 8. Dairesinin 1.6.2017 tarihli E:2011/880, K:2017/4567 sayılı kararı (henüz kesinleşmemiş) ile "Herhangi bir kamu kurumunun birim fiyatları üzerinden keşif çıkarılarak ya da teklif alma usulü ile yapılan resmi ihaleli işlerde, sözleşmenin aslı veya noterce onaylı örneğinin SMM tarafından Oda birimine verileceğinin düzenlendiği. bu durumda hizmet bedelinin ihale bedeli üzerinden değerlendirileceğinin kurala bağlanmadığı; peşin ve nisbi ödemenin, kazanılmış bir ücreti ve yürütülen işlerin içeriksel niteliğinin ve niceliğinin saptanmasını gerekli kıldığı; benimsenen denetim ise, proje ücretine hak kazanılmadan yapılan mesleki bir incelemeyle sınırlı olduğundan ve peşin alındığından, işin niteliği gereği maktu alınması gerektiği; büyüklük, alan, bedel gibi kıstaslar esas alınarak belirlenen ücret mesleki denetimin içerik yönünden değerlendirmesini gerekli kıldığı; benimsenen denetimin ise bu hususlara bağlı olmaksızın, biçimsel bir değerlendirmeyi içermesi gerektiği; dava konusu düzenleme ile ise, ihale bedeli esas alınarak ücret belirlenmesi yoluna gidilmiş olup, mesleki denetimin içerik yönünden değerlendirmesini gerekli kılmaktadır. Benimsenen denetimin ihale bedeline bağlı olmaksızın, yapılan biçimsel bir değerlendirmeyi içermesi gerektiği; bu durumda, maddenin "ihale bedeli" esas alınarak mesleki denetim ücreti belirlenmesine ilişkin kısmında hukuka uyarlılık bulunmadığı" gerekçesiyle İPTAL edilmiş olduğundan bu kısım hakkında karar verilmesine gerek kalmamıştır.
Bahse konu Yönetmeliği kesilen faturanın veya serbest meslek makbuzunun en az ücret tanımlarına uygunluğunun mesleki denetim sırasında inceleneceği düzenleyen 10. maddenin (g) fıkrasının birinci bendi ile en az ücret tanımlarına uygun olarak düzenlenmiş serbest meslek makbuzu yada faturayı odaya sunma zorunluluğu getiren 10. maddenin (e) bendi, en az ücrete ilişkin olduğundan, en az ücrete ilişkin düzenlemelerin irdelenmesi gerekmektedir.
EMO Ana Yönetmeliğinin 34. maddesinin (ı) bendinde "Üyelerinin kamu kuruluşları, özel kuruluşlar ve kişilerle olan tüm mesleki ilişkilerinde ortaklaşa uyulacak hukuki ilkeleri hazırlamak, bunlara uymayı sağlayacak önemleri almak, uygulamaları denetlemek, mesleki hizmetlerin karşılığı olan asgari ücretleri saptamak ve uygulanmasını sağlamak," düzenlemesine yer verilmiştir.
TMMOB EMO En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliği'nin 4. maddesinin (ı) bendinde ise en az ücret, her türlü mühendislik hizmetinin, yürürlükteki mevzuat uyarınca yapılabilmesi için Oda tarafından tespit ve ilan edilen en az ücretleri ifade eder denilmektedir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, TMMOB Elektrik Mühendisleri Odasının üyelerinin hak ve menfaatlerini korumak, üyeler arasında rekabet yaratılarak mühendislik hizmeti sunumunda niteliğin düşmesinin önüne geçilmesini sağlamak amacıyla üyelerinin sunduğu hizmetin karşılığı olan ücretin asgari sınırlarını tespit edebileceği hususunda kuşku bulunmamaktadır. Meslek odasının asgari ücreti düzenleme ve denetleme yetkisi hizmetin gereği gibi ifa edilebilmesi ve kamu yararı açısından da bir zorunluluktur. Ayrıca, asgari ücret belirlenmesi, mühendisler ile hizmet sunduğu kişiler arasında, asgari ücretin altında olmamak şartıyla, serbestçe ücret belirlenmesine engel oluşturmamaktadır.
Öte yandan, Elektrik Mühendisleri Odası tarafından belirlenen asgari ücretin hukuka, kamu yararına ve hizmet gereklerine aykırı olduğu ileri sürülerek dava konusu edilebileceği ve yargı organlarınca bunun denetiminin yapılabileceği de kuşkusuzdur. Meslek Odası tarafından belirlenecek ücretin miktarına yönelik iddialar, ancak bu ücretin belirlendiği düzenleyici işlemlere karşı açılacak davalarda ileri sürülmesi halinde yargı yerince değerlendirilebilecektir. Bu uyuşmazlıkta ise davacı tarafından, böyle bir düzenleyici işlem dava konusu edilmediği gibi iddia olarak da Odaca hiçbir şekilde mesleki denetim ücreti alınmaması gerektiği ve davalı odanın en az ücret düzenleme ve denetleme yetkisi bulunmadığı ileri sürülmüştür.
Bu durumda, üyelerinin hak ve menfaatlerini korumakla yükümlü bir kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu olan Elekrik Mühendisleri Odasınca elektrik mühendisleri arasında rekabet yaratılarak elektrik mühendisliği hizmetinin sunumunda niteliğin düşmesinin önüne geçilmesi ve üyelerinin hak ve menfaatlerinin korunması amacıyla getirilen en az ücret düzenleme ve denetleme yetkisi veren dava konusu düzenlemelerde, üst hukuk normlarına ve kamu yararına aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, TMMOB EMO En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliğinin 10. Maddesi 1. fıkrasının (ğ) bendinde yer alan “...ülke ekonomisine uygunluğu...”, (h) bendinde yer alan “...ihale bedeli üzerinden...” ibarelerine yönelik olarak karar verilmesine yer olmadığı kararı verilmesi; diğer kısımlar yönünden ise davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı tarafından, Elektrik Mühendisleri Odası (EMO) Onur Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile üretmiş olduğu mühendislik hizmetlerini mesleki denetime sunmadığı gerekçesiyle 277,00 TL para cezası verilmesi üzerine karara dayanak teşkil ettiği iddiasıyla mesleki denetime ilişkin düzenlemelerden EMO Ana Yönetmeliği'nin 99 maddesi (b) bendi ile 100. Maddesi (l) bendindeki "mesleki denetim gelirleri" ibaresinin; EMO SMM Hizmetleri Yönetmeliği 12. maddesinin; TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliği"nin 1. maddesindeki "mesleki denetim" ibaresinin, 2. maddesinin "mesleki etkinliklerinin denetim kurallarını" ibaresinin, 3. maddesinin tümünün, 4. maddesinin (j) ve (p) bentlerinin, 7. maddesinin (b) bendinin, 10. maddesinin tümünün ve 11. maddesindeki "mesleki denetim işlemlerinde" ibarelerinin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarenin usule ilişkin iddiası yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 124. Maddesinde; “Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.” hükmü bulunmaktadır.
6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Yasası'nın 2. maddesinde; bütün mühendis ve mimarları ihtisas kollarına ayırmak ve her kol için bir oda kurulmasına karar vermek; bu suretle aynı ihtisasa mensup meslek mensuplarını bir Odanın bünyesinde toplamak; merkezde idare heyeti, haysiyet divanı ve murakıplar gibi görevlilere yetecek kadar üyesi bulunmayan Odanın merkezini, Umumi Heyetin belirleyeceği yerde açmak; mühendislik ve mimarlık mesleği mensuplarının, müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleriyle ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplinini ve ahlakını korumak için gerekli gördüğü bütün teşebbüs ve faaliyetlerde bulunmak; meslek ve menfaatleriyle ilgili işlerde resmi makamlarla işbirliği yaparak gerekli yardımlarda ve tekliflerde bulunmak, meslekle ilgili bütün mevzuatı, normları, fenni şartnameleri incelemek ve bunlar hakkındaki görüş ve düşünceleri ilgililere bildirmek Birliğin kuruluş amaçları arasında sayılmıştır.
6235 sayılı Yasa'nın 32. maddesinde; ”Odaların gelirleri:
a) Aza kaydiyeleri;
b) Aza yıllık aidatı;
c) Hizmet karşılığı alınan ücretler;
ç) Vesika ücretleri;
d) Neşriyat hasılatı;
e) Bağış ve yardımlar;
f) Para cezaları;
g) İştiraklerden mütevellit karlar;
h) Mesleki müsabakalarda derece ve mansiyon alanlarla jüriye aza seçilenlerin alacakları paraların yüzde beşleri;
i) Müteferrik gelirler.” hükmü yer almaktadır.
33. maddesinde; "Türkiye'de mühendislik ve mimarlık meslekleri mensupları mesleklerinin icrasını iktiza ettiren işlerle meşgul olabilmeleri ve mesleki tedrisat yapabilmeleri için ihdisasına uygun bir odaya kaydolmak ve azalık vasfını muhafaza etmek mecburiyetindedirler. Kamu Kurumu ve Kuruluşları ile İktisadi Devlet Teşekkülleri ve Kamu İktisadi Kuruluşlarında asli ve sürekli olarak çalışan mühendislik ve mimarlık meslekleri mensuplarının meslek ve ihtisaslarıyla ilgili odaya girmeleri isteklerine bağlıdır. Ancak bunlar görevlerinin gereği olan işleri yaparken, mesleki bakımdan, Odaya kayıtlı meslektaşlarının yetkileriyle haklarına sahip ve onların ödevleriyle yükümlüdürler. Bu konuda Türk Silahlı Kuvvetleri mensupları ile ilgili hükümler saklıdır." hükmü yer almaktadır.
39. maddesinde "Bu Kanun hükümleri müteşebbis heyetlerce ihzar ve Birlik Umumi Heyetince tasvip edilecek bir talimatname ile tatbik olunur." hükmü temel alınarak yürürlüğe konulan Türk Mühendis Mimar Odaları Birliği Elektrik Mühendisleri Odası Ana Yönetmeliği'nin 7. maddesinde; a) Günün gereklerine, koşullarına ve olanaklarına uygun olarak üyelerinin sorunlarını çözmek için çalışmak, mesleğin üye toplum ve ülke yararlarına göre uygulanması ve geliştirilmesi için gerekli çabaları göstermek, diğer meslek Odaları, üyeleri ve halkla ilişkilerinde dürüstlüğü ve ahlakı korumak, uzmanlık alanında ülke çıkarlarına uygun politikalar üreterek bunları savunmak, kamuoyu oluşturmak, ilgilileri uyarmak, d) Üyelerin hak ve yetkilerini korumak, üyeler arası dayanışmayı sağlamak, haksız rekabeti önlemek için gerekli gördüğü tüm girişim ve etkinliklerde bulunmak, Elektrik Mühendisleri Odası'nın amaçları arasında sayılmıştır.
EMO Ana Yönetmeliğinin 99/b maddesi, “Mesleki denetim büroları şube yönetim kurulunun önerisi ile Oda Yönetim Kurulu kararıyla oluşturulur veya kapatılır. Mesleki denetim bürosu sorumlusu olarak bir ya da iki üye mesleki denetim için şube yönetim kurulu tarafından görevlendirilir.
Mesleki denetim bürosu sorumluları mesleki denetim işlevini Oda mevzuatına uygun olarak yürütür.”
EMO Ana Yönetmeliği 100. maddesinin (l) bendi “(Değişik:RG-11/5/2010-27578) Mesleki denetim gelirleri ve diğer gelirler.”
EMO SMM Hizmetleri Yönetmeliği 12. maddesi, “SMM Hizmetlerinin yürütülmesinde SMM, Tescilli Büro ve EMO aşağıda belirtilen koşullara uyarlar:
a) SMM-BT ve SMMHB-BTB belgeleri bulunmayan, belgelerini yenilemeyen, belgeleri EMO tarafından süreli ya da süresiz iptal edilen kişi ya da kuruluşlar SMM hizmetlerini yapamazlar.
b) SMM ve Tescilli Büro; bu Yönetmelik kapsamına giren tüm işlerinde ve yapacağı hizmet sözleşmelerinde mesleki esaslar, ülke ve meslektaş yararları doğrultusunda, geçerli kanunlar ve borçlar hukuku çerçevesinde, iyi niyet kurallarına uygun davranarak, ilgili konularda yürürlüğe konulmuş EMO şartnamelerine, tip projelerine ve EMO tarafından belirlenmiş en az ücret tanımlarına uyacaktır.
c) SMM ve Tescilli Büro; bu Yönetmelik kapsamına giren tüm işlerinde ve yapacağı mühendislik hizmetlerinde bu Yönetmeliğin 1 inci maddesindeki hüküm gereği, ilgili kişi, idare ve onay makamınca istensin istenmesin mesleki esaslar ile ülke ve meslektaş yararlarının gözetilmesi, üretilen hizmetlerin EMO standartları, Ana Yönetmelik ve Yönetmelikleri ile ülkemizde geçerli diğer standartlar, Yönetmelikler ve esaslara uygunluğunun sağlanması, EMO tarafından belirlenen mühendislik hizmetleri en az ücretlerinin uygulanması ve meslektaşlar arasındaki haksız rekabetin önlenmesi amaçlarına uyacaktır. Proje sorumlularının EMO’ya kayıtlı olup olmadıklarının EMO tarafından araştırılıp belgelenebilmesi, EMO’nun gerekli denetimi yapabilmesi ile üretilen hizmetlerin bu esaslara uygunluğunu belgeleyebilmesine yardımcı olacaktır.
d) SMM ve Tescilli Bürolar, SMM Hizmetlerini denetim için bağlı bulundukları EMO birimlerine sunarken, hizmetin türünü gözönüne alacak ve EMO Yönetim Kurulu tarafından istenilmesi kararlaştırılan diğer belgeler ile,
1- SMM hizmetini belirten ya da hizmet ürünü proje, sözleşme ve benzeri dökümanları,
2- İşveren ve SMM-Tescilli Büro arasında imzalanmış, varsa Oda tarafından hazırlanmış örneğine uygun sözleşmeyi,
3- Verilen SMM hizmetlerine ilişkin olarak, Oda tarafından belirlenen en az ücret tanımlamaları üzerinden düzenlenmiş, varsa Oda tarafından hazırlanmış örneğine uygun, SMM üyenin kaşesi, imzası, SMM ve Tescilli Büro numaraları, üye sicil numarası, vergi dairesi adı ve vergi numarası, büro adresi ile işverenin adı ve adresinin belirtildiği serbest meslek makbuzu ya da faturayı,
ilgili EMO birimine vermekle yükümlü olacaklardır.
e) (Değişik:RG-8/1/2009-27104) (2) Tescilli Büroların çalıştırdıkları SMM’lere ödeyecekleri aylık net ücret, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan EMO üyelerinin aylık eline geçen toplam ücret göz önüne alınarak, EMO tarafından belirlenen bedelden ve SMM’e ödenen brüt ücretlerin yıllık toplamı, SMM’in yıl içinde EMO en az ücretlerine göre ürettiği hizmetlerin toplamının %20 (yüzde yirmi)’sinden aşağı olamaz.
f) SMM ve/veya Tescilli Bürolarla işveren arasında doğabilecek anlaşmazlıklarda, EMO durumu inceler ve tarafsız hakemlik görevini yerine getirerek kararını taraflara bildirir. SMM ve/veya Tescilli Büro, bu durumda, EMO’nun vereceği karara uymakla yükümlüdür.
g) SMM’ler ürettikleri proje, TUS, işletme sorumluluğu, danışmanlık ve benzeri mühendislik hizmetlerini, idari ve teknik denetiminin yapılması amacıyla, ilgili EMO birimlerine sunmakla yükümlüdür.
EMO, SMM hizmetlerinin yürütülmesinde meslektaşlar arasında haksız rekabeti önlemek, üretilen hizmetlerin üstün nitelikte, şartnameler ve standartlara uygun, ülke yararına olmasını sağlamak amacıyla gerekli gördüğü önlemleri alır.
EMO, yapılan hizmetleri incelemeye, belirtilen eksiklerin ve yanlışların düzeltilmesini istemeye, yapılan işlemleri yerinde denetlemeye yetkilidir.”
EMO En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esaslan Yönetmeliği’nin;
• 1 'inci maddesi “Bu Yönetmelik, teknik hizmet kalitesinin yükseltilmesi, yapı, sistem tasarımı ve tesis üretiminin sağlam, kullanışlı, güvenilir ve ekonomik bir biçimde toplum yararına yürütülmesine katkıda bulunacak önlemlerin alınması, meslek mensuplarının haklarının korunması, haksız rekabetin önlenmesi, mühendis ile işveren arasındaki ilişkilerin düzenlenmesi, Oda üyelerinin ve işverenin yasal haklarının korunması, yapı ve tesis üretimini denetim ve ilgili projeleri onay ile görevli kamu kuruluşlarına ve yerel yönetimlere yardımcı ve destek olunması, serbest müşavirlik ve mühendislik hizmeti yapan kişi ve kuruluşların mesleki denetim, kapasite ve yeterlilik açısından değerlendirilmelerine esas olan kayıtların tutulması amacıyla hazırlanmıştır.”
• 2 ’nci maddesi "Bu Yönetmelik, mühendislik hizmeti üreten Oda üyelerinin görev ve sorumlulukları ile mesleki etkinliklerinin denetim kurallarını, serbest mühendislik hizmetleri üretilmesinde uyulacak kurallar ile uygulama esaslarını kapsar.”
• 3 'üncü maddesi “ Bu Yönetmelik, 27/1/1954 tarihli ve 6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanununun 39 uncu maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.” tamamı
• 4 'üncü maddesinin (j) bendi, “Mesleki denetim: EMH’nin, BMH’nin, BMMH’nin en az ücret, tasarım ve düzenleme esasları açısından, bu hizmetlerin Oda birimleri tarafından denetlenerek hizmeti üreten üyenin kayıt ve sicillerinin tutulmasını,”
• 4 'üncü maddesinin (p) bendi, “Sicil Durum Belgesi: Hizmeti veren EM’nin, EMH üzerindeki sorumluluğunu ve mesleki bakımdan kısıtlılığı olmadığını belgelemesi için ilgili Oda biriminden aldığı belgeyi,”
• 7’nci maddesinin (b) bendi “Oda üyesi, serbest mühendislik hizmetleri ile ilgili olarak, hizmetin başlamasından önce iş sahibi ile sözleşme imzalamak zorundadır. Bu sözleşme; işin kapsamı, süresi, aşamaları, bedeli ve karşılıklı haklar konularında Oda tarafından hazırlanmış tip sözleşmedeki asgari koşulları içerir. Oda birimine denetim için sunduğu SMM hizmetinin ekinde imzaladığı sözleşme de bulunur.”
• 10 'uncu madde “1) Mesleki denetim aşağıdaki esaslar çerçevesinde yerine getirilir:
a) Odanın mesleki denetim yapmaya yetkili birimleri, mesleki denetimi kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olan Elektrik Mühendisleri Odasının tüzel kişiliği adına yaparlar.
b) Tüm projeler, projenin uygulanacağı yerdeki Oda birimi tarafından ya da SMM’nin kayıtlı olduğu Oda birimi tarafından denetlenir.
c) Oda birimi tarafından projenin daha önceden mesleki denetim yapılıp yapılmadığı kontrol edilir. Yapı ve tesis SMM’nin kayıtlı olduğu Oda birimi dışında ise yapının bulunduğu Oda birimi tarafından bu kontrolün yapılması sağlanır.
ç) Oda birimleri mesleki denetim için gelen EMH’yi en geç 3 işgünü içinde inceler, mevcut mevzuata ve standartlara aykırı bir durumu yoksa mesleki denetim işlemini sonuçlandırır.
d) Oda Yönetim Kurulu’nun belirlediği tanımlama üzerinden, mesleki denetim hizmetinin karşılığı olarak önceden belirlenmiş maktu bir mesleki denetim bedeli alınır.
e) Serbest mühendislik hizmetlerine ilişkin, en az ücret tanımlarına uygun olarak düzenlenmiş serbest meslek makbuzu ya da fatura, en geç sözleşme gereği yapılan hizmetin tamamlanmasından sonra veya ilgili idare tarafından projenin onaylanmasından sonra Oda'ya sunulur.
f) Ruhsatın yenilenmesi nedeniyle tekrar mesleki denetime getirilen ve projede yapılan değişiklik alan veya güç açısından %20’den fazla olmayan yapı projeleri için ayrı bir sicil durum belgesi düzenlenir.
g) İlgili Oda biriminde hizmete ait bilgiler, mesleki denetim kayıt defterine veya elektronik ortamdaki sisteme kaydedilir. SMM dosyası açılarak aşağıdaki işlemler yapılır;
1) Mesleki denetimde EM’nin Oda üyelik kaydının devam edip etmediği ve kısıtlılığının olup olmadığı, imzasının doğruluğu, EM; SMM ise yıl içinde bürosunun tescilini yapıp yapmadığı, kesilen faturanın veya serbest meslek makbuzunun en az ücret tanımlarına uygunluğu, hizmet sözleşmesinin taraflarca imzalanmış aslı, SMM değilse hizmet ürettiği kurum veya kuruluşla olan bağlantısı incelenir. Ancak bu, mesleki denetim yapılan EMH’yi onaylama anlamını taşımaz.
2) Mesleki denetim bedeline ait Oda gelir makbuzu düzenlenerek mühendise verilir. Makbuz tarihi, numarası ve mesleki denetim bedeli ile projeye veya hizmete ait bilgiler mesleki denetim kayıt defterine veya elektronik ortamdaki sisteme kaydedilir. Mesleki denetim koşullarını sağlayan SMM’ye sicil durum belgesi veya hizmete ait tescil belgesi düzenlenir.
3) Üretilen hizmetin Oda tarafından denetlenmesi sonucunda bulunan eksikler kontrol formuna yazılarak bir sureti proje üzerinde mühendisine verilecek, ikinci sureti ise SMM dosyasına konulacaktır. Tespit edilen eksikliklerin giderilmesinden sonra proje, kontrol formu ile birlikte tekrar Odaya denetim için sunulacak ve mesleki denetimi sonuçlandırılacaktır.
4) Mesleki denetimi yapılan doküman ve Oda tarafından istenmiş olan evraklar, mühendisine iade edilir.
5) Mesleki denetim işlemi SMM’nin kayıtlı olduğu yer dışındaki Oda birimi tarafından yapılmış ise, SMM’nin açılan dosyasının bir sureti Oda birimi tarafından SMM’nin kayıtlı olduğu Oda birimine gönderilir. SMM’nin kayıtlı olduğu Oda birimine farklı bir Oda biriminde bulunan yapı-tesise ait EMH’yi sunması durumunda SMM’nin bu hizmet için açılan dosyasının bir sureti tesisin bulunduğu Oda birimine gönderilir.
6) Mesleki denetim yapılan hizmetlere ait serbest meslek makbuzu veya faturalar her yıl en geç Aralık ayı içinde ilgili Oda birimleri tarafından bu Yönetmelik çerçevesinde kontrol edilecektir.
ğ) Oda tarafından mesleki denetimi yapılacak hizmetin, bir mühendis tarafından yapıldığı göz önünde bulundurularak hizmetin içeriğine müdahale edilmez. Ancak, hizmetin mevcut mevzuata ve standartlara, ülke ekonomisine ve şartlarına uygun olarak yapılıp yapılmadığına bakılıp gerektiğinde Oda tarafından projenin düzeltilmesi istenebilir.
h) Herhangi bir kamu kurumunun birim fiyatları üzerinden keşif çıkarılarak ya da teklif alma usulü ile yapılan resmi ihaleli işlerde, sözleşmenin aslı veya noterce onaylı örneği SMM tarafından Oda birimine verilir. Bu EMH’nin bedeli ihale bedeli üzerinden değerlendirilir. Sözleşmede EMH’ye ait bedel ayrı olarak belirtilmişse EMH bedeli bu bedel üzerinden, ihale bedeli diğer mimarlık mühendislik hizmetlerini de kapsaması halinde ise EMH bedeli 6 ncı maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan formüle göre hesaplanır.
ı) Kurum ve kuruluşlarda ücretli olarak tam gün çalışan EM’ler bu durumlarını belgelendirmek koşuluyla çalıştığı kurum veya kuruluşa ait yapı veya tesislerin EMH’yi sözleşmesiz olarak yapabilecek ve Oda birimi tarafından sözleşme ve ücretlerin ödenmesine ilişkin koşullar aranmaksızın ürettikleri EMH’yi mesleki denetime tabi tutulacaktır.
i) EM aynı zamanda işin sahibi ise, bunu belgelendirmesi durumunda sözleşme ve ücretlerin ödenmesine ilişkin koşullar aranmaksızın EMH’i mesleki denetim uygulama esaslarına göre değerlendirilecektir. EM, tip sözleşmedeki mali hükümler dışındaki bütün hükümlere aynen uyacaktır.
j) Bir hizmetin, sözleşmesini imza etmiş mühendis tarafından yapılıp bitirilmemesi halinde, bu sözleşmeye imza koyan mühendisin yazılı izni olmaksızın aynı iş başka bir mühendis tarafından yapılamaz. Ancak, bu durumun, mühendisin kendi kusurundan kaynaklandığına ilgili Oda birimi tarafından yapılacak inceleme sonucunda ilk mühendisin izninin aranması konusunda Oda birimi yetkilidir.
k) Yapı projelerinde değişiklik projeleri kesin projeyi hazırlayanlar tarafından yapılır ve kesin proje sorumlusunun yazılı izni olmadan başka bir SMM tarafından değişiklik projesi hazırlanamaz. Kesin proje sorumlusunun SMM hizmeti yürütmemesi, vefat etmesi veya Oda kayıtlarındaki tebligat adresine ulaşılamaması durumunda değişiklik projesi başka bir SMM tarafından hazırlanabilir. Ancak anlaşmazlıklar durumunda Oda yetkilidir.”
• 11 'inci madde “ (1) Mesleki denetim işlemlerinde ve en az ücretlerin belirlenmesinde karşılaşılabilecek diğer hususlar ve sorunlar, Oda Sürekli SMM Komisyonu’nun önerisi ve Oda Yönetim Kurulu kararı ile çözümlenir.” kuralları bulunmaktadır.
Dava Konusu Yönetmelik Düzenlemelerinin İncelenmesi:
EMO Ana Yönetmeliği'nin 99/b ve 100. maddesinin (l) bendindeki "...mesleki denetim gelirleri..." ibaresi, EMO SMM Hizmetleri Yönetmeliği 12. maddesi ile EMO En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esaslan Yönetmeliği’nin; 1 'inci maddesindeki "...mesleki denetim...” ibaresi, 2’nci maddesinin "...mesleki etkinliklerinin denetim kurallarını...” ibaresi, 3'üncü maddesi, 4'üncü maddesinin (j) ve (p) bendi, 7’nci maddesinin (b) bendi, 10. maddesinin (ğ) bendinin "...ülke ekonomisine uygunluğu..." ibaresi ve (h) bendinin "...ihale bedeli üzerinden..." ibaresi hariç 10. maddesi ve 11'inci maddesindeki “mesleki denetim işlemlerinde...” ibareleri mesleki denetime ilişkin olup, bu düzenlemelerin iptali isteminin incelenmesi;
Anayasa ve Yasa kuralları uyarınca meslek odalarının; gerek üyelerinin gerekse de soyut olarak mesleğin onurunu ve mesleki disiplini korumak, mesleğin gelişimini sağlamak, mesleğin icrasında uyulacak ilke ve kuralları saptamak hususlarında görev ve yetki sahibi olduğu tartışmasızdır.
6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanunu'nun 2. maddesinin (b) fıkrası uyarınca, meslek odaları, meslek mensuplarının, müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak üzere meslek disiplinini ve ahlakını korumak için gerekli gördüğü bir takım kurallar koyabilir.
Elektrik mühendisi unvan ve yetkisi ile mesleki faaliyette bulunulurken, mesleki davranış ilkelerine ve meslek etiğine uygun sürecin işletilmesi, kurumsal işleyişin ve bütünselliğin sağlanması gerekliliği nedeniyle Elektrik Mühendisleri Odası'nın, kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olmasından kaynaklanan mesleki faaliyetin içeriğine ilişkin olmamak koşulu ile üyeleri üzerinde mesleki denetim görev ve yetkisinin bulunduğu kuşkusuzdur. Ancak, meslek odasınca meslek mensuplarına yönelik mesleki denetim yetkisinin sınırlarının belirlenmesi gerekmektedir. Oda tarafından yapılacak denetimin meslek mensubunun sunduğu hizmetin içeriğinin denetlenmesi yahut meslek mensubunun yeterliliğinin denetlenmesi niteliğinde olmaması, meslek mensubunca bulundurulması gerekli bazı belge ve bilgilerin bulundurulup bulundurulmadığı, meslek mensubunun Oda üyelik kaydının bulunup bulunmadığı, kısıtlılığının olup olmadığı, bürosunun tescilini yaptırıp yaptırmadığı gibi mesleki disiplini sağlamaya yönelik şekli bir denetim niteliğinde olması gerekmektedir. Bu bağlamda, meslek odasının üyeleri üzerinde sahip olduğu mesleki denetim görev ve yetkisi mesleki disiplini sağlamaya yönelik olduğundan, serbest meslek faaliyetinin özünü zedeleyecek vize veya onay niteliği taşımaması gerekmektedir.
Belirtilen açıklamalar kapsamında, odaların şekli anlamda mesleki denetim yetkisi bulunduğu ve bu denetim yetkisi kapsamında 6235 sayılı Yasa'nın yukarıda belirtilen 32. maddesinin (c) bendi göz önüne alındığında, gelir elde edebileceği hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Bu durumda, mesleki denetimin tanımı, kapsamı, şekli ile ilgili dava konusu düzenlemeler ile getirilen denetimin şekli nitelikte bir denetim olduğu, mesleki faaliyetin özünü zedeleyecek nitelikte faaliyetin içeriğinin denetlenmesine ilişkin olmadığı anlaşılmakta olup, Yönetmelik maddelerinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu EMO En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esaslan Yönetmeliği’nin, mesleki denetimin tanımını yapan 4. maddenin (j) bendindeki "...en az ücret..." ibaresi, kesilen faturanın veya serbest meslek makbuzunun en az ücret tanımlarına uygunluğunun mesleki denetim sırasında inceleneceği düzenleyen 10. maddenin (g) fıkrasının birinci bendi ile en az ücret tanımlarına uygun olarak düzenlenmiş serbest meslek makbuzu yada faturayı odaya sunma zorunluluğu getiren 10. maddenin (e) bendi ile EMO Serbest Müşavir Mühendislik Hizmetleri Yönetmeliği'nin 12/b maddesindeki "...ve EMO tarafından belirlenmiş en az ücret tanımlarına..." hükmü ile 12/c maddesindeki "...EMO tarafından belirlenen mühendislik hizmetleri en az ücretlerinin uygulanması..." ve 12/d-3 maddesindeki "...Oda tarafından belirlenen en az ücret tanımlamaları üzerinden düzenlenmiş..." hükümleri en az ücrete ilişkin olduğundan, en az ücrete ilişkin düzenlemelerin irdelenmesi gerekmektedir.
10.03.2003 tarihinde 25044 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Elektrik Mühendisleri Odası Ana Yönetmeliği'nin, Oda yönetim kurulunun görev ve yetkilerinin sayıldığı, 34. maddesinin (ı) bendinde "Üyelerinin kamu kuruluşları, özel kuruluşlar ve kişilerle olan tüm mesleki ilişkilerinde ortaklaşa uyulacak hukuki ilkeleri hazırlamak, bunlara uymayı sağlayacak önemleri almak, uygulamaları denetlemek, mesleki hizmetlerin karşılığı olan asgari ücretleri saptamak ve uygulanmasını sağlamak," düzenlemesine yer verilmiştir.
TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliği'nin 4. maddesinin (g) bendinde ise en az ücret, her türlü mühendislik hizmetinin, yürürlükteki mevzuat uyarınca yapılabilmesi için Oda tarafından tespit ve ilan edilen en az ücretleri ifade eder denilmektedir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve açıklamalar uyarınca, TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası'nın üyelerinin hak ve menfaatlerini korumak, üyeler arasında rekabet yaratılarak mühendislik hizmeti sunumunda niteliğin düşmesinin önüne geçilmesini sağlamak amacıyla üyelerinin sunduğu hizmetin karşılığı olan ücretin asgari sınırlarını tespit edebileceği hususunda kuşku bulunmamaktadır. Meslek odasının asgari ücreti düzenleme ve denetleme yetkisi hizmetin gereği gibi ifa edilebilmesi ve kamu yararı açısından da bir zorunluluktur. Ayrıca, asgari ücret belirlenmesi, mühendisler ile hizmet sunduğu kişiler arasında, asgari ücretin altında olmamak şartıyla, serbestçe ücret belirlenmesine engel oluşturmamaktadır.
Öte yandan, Elektrik Mühendisleri Odası tarafından belirlenen asgari ücretin hukuka, kamu yararına ve hizmet gereklerine aykırı olduğu ileri sürülerek dava konusu edilebileceği ve yargı organlarınca bunun denetiminin yapılabileceği de kuşkusuzdur. Meslek Odası tarafından belirlenecek ücretin miktarına yönelik iddialar, ancak bu ücretin belirlendiği düzenleyici işlemlere karşı açılacak davalarda ileri sürülmesi halinde yargı yerince değerlendirilebilecektir.
Bu durumda, üyelerinin hak ve menfaatlerini korumakla yükümlü bir kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu olan Elekrik Mühendisleri Odası'nca elektrik mühendisleri arasında rekabet yaratılarak elektrik mühendisliği hizmetinin sunumunda niteliğin düşmesinin önüne geçilmesi ve üyelerinin hak ve menfaatlerinin korunması amacıyla getirilen en az ücret düzenleme ve denetleme yetkisi veren dava konusu düzenlemelerde, üst hukuk normlarına ve kamu yararına aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliği'nin 10. maddesinin (ğ) bendinin "...ülke ekonomisine uygunluğu..." ibaresi ve 10. maddesinin (h) bendinin "...ihale bedeli üzerinden..." ibaresi yönünden incelenmesi;
Dava konusu Yönetmeliğin (ğ) bendi ile, oda tarafından mesleki denetimi yapılacak hizmetin, bir mühendis tarafından yapıldığı göz önünde bulundurularak hizmetin içeriğine müdahale edilmeyeceği, ancak, hizmetin mevcut mevzuata ve standartlara, ülke ekonomisine ve şartlarına uygun olarak yapılıp yapılmadığına bakılıp gerektiğinde Oda tarafından projenin düzeltilmesi istenebileceği düzenlenmiş olup, (h) bendi ile de herhangi bir kamu kurumunun birim fiyatları üzerinden keşif çıkarılarak ya da teklif alma usulü ile yapılan resmi ihaleli işlerde, sözleşmenin aslı veya noterce onaylı örneğinin SMM tarafından Oda birimine verileceği düzenlenmiştir. Bu durumda hizmet bedelinin ihale bedeli üzerinden değerlendirileceği kurala bağlanmıştır.
Dava konusu Yönetmeliğin 10. maddesinin iptali için açılan davada Dairemizin 01/06/2017 gün ve E:2011/880, K:2017/4567 sayılı kararıyla 10. maddesinin (ğ) bendinin "...ülke ekonomisine uygunluğu..." ibaresi ve 10. maddesinin (h) bendinin "...ihale bedeli üzerinden..." ibaresi yönünden iptal kararı verildiği ve bu kararın temyiz incelemesi sonunda İdari Dava Daireleri Kurulunun 07/10/2019 gün ve E:2017/4058, K:2019/4095 sayılı kararıyla onanmasına karar verildiği anlaşıldığından, dava konusu Yönetmeliğin 10. maddesinin (ğ) bendinin "...ülke ekonomisine uygunluğu..." ibaresi ve 10. maddesinin (h) bendinin "...ihale bedeli üzerinden..." ibaresi yönünden davanın esası hakkında karar verilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliği'nin 10. maddesinin (ğ) bendinin "...ülke ekonomisine uygunluğu..." ibaresi ve 10. maddesinin (h) bendinin "...ihale bedeli üzerinden..." ibaresi yönünden karar verilmesine yer olmadığına oybirliği ile,
2. İptali istenen dava konusu diğer düzenlemeler yönünden davanın reddine oyçokluğu ile,
3. Davanın kısmen karar verilmesine yer olmadığına, kısmen ret ile sonuçlanması nedeniyle ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin yarısı olan … TL'lik kısmının davacı üzerinde bırakılmasına ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Yargılama giderlerinin diğer yarısı olan … TL ile karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …,00 TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30(otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere,
19/11/2020 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY :
(X)- Dava, Davacı tarafından, Elektrik Mühendisleri Odası (EMO) Onur Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile üretmiş olduğu mühendislik hizmetlerini mesleki denetime sunmadığı gerekçesiyle 277,00 TL para cezası verilmesi üzerine karara dayanak teşkil ettiği iddiasıyla mesleki denetime ilişkin düzenlemelerden EMO Ana Yönetmeliği'nin 99 maddesi (b) bendi ile 100. Maddesi (l) bendindeki "mesleki denetim gelirleri" ibaresinin; EMO SMM Hizmetleri Yönetmeliği'nin 12. maddesinin; TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliği"nin 1. maddesindeki "mesleki denetim" ibaresinin, 2. maddesinin "mesleki etkinliklerinin denetim kurallarını" ibaresinin, 3. maddesinin tümünün, 4. maddesinin (j) ve (p) bentlerinin, 7. maddesinin (b) bendinin, 10. maddesinin tümünün ve 11. maddesindeki "mesleki denetim işlemlerinde" ibarelerinin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Anayasanın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve kanuna aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilecekleri hükme bağlanmıştır.
6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Yasasının 39. maddesinin 1. bendinde, bu kanun hükümlerinin müteşebbis heyetlerce ihzar ve Birlik umumi heyetince tasvip edilecek bir talimatname ile tatbik olunacağı hükmü yer almaktadır.
Dava konusu EMO En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esaslan Yönetmeliği’nin, mesleki denetimin tanımını yapan 4. maddenin (j) bendindeki "...en az ücret..." ibaresi, kesilen faturanın veya serbest meslek makbuzunun en az ücret tanımlarına uygunluğunun mesleki denetim sırasında inceleneceği düzenleyen 10. maddenin (g) fıkrasının birinci bendi ile en az ücret tanımlarına uygun olarak düzenlenmiş serbest meslek makbuzu yada faturayı odaya sunma zorunluluğu getiren 10. maddenin (e) bendi ile EMO Serbest Müşavir Mühendislik Hizmetleri Yönetmeliği'nin 12/b maddesindeki "...ve EMO tarafından belirlenmiş en az ücret tanımlarına..." hükmü ile 12/c maddesindeki "...EMO tarafından belirlenen mühendislik hizmetleri en az ücretlerinin uygulanması..." hükmü ve 12/d-3 maddesindeki "...Oda tarafından belirlenen en az ücret tanımlamaları üzerinden düzenlenmiş..." hükümleri en az ücrete ilişkin olduğundan, en az ücrete ilişkin düzenlemelerin irdelenmesi gerekmektedir.
10.03.2003 tarihinde 25044 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Elektrik Mühendisleri Odası Ana Yönetmeliğinin "Oda Yönetim Kurulunun Görev ve Yetkileri" başlıklı 34. maddesinin (ı) bendinde "Üyelerinin kamu kuruluşları, özel kuruluşlar ve kişilerle olan tüm mesleki ilişkilerinde ortaklaşa uyulacak hukuki ilkeleri hazırlamak, bunlara uymayı sağlayacak önemleri almak, uygulamaları denetlemek, mesleki hizmetlerin karşılığı olan asgari ücretleri saptamak ve uygulanmasını sağlamak," düzenlemesine yer verilmiştir.
Kanun koyucu; düzenlediği konularda genel prensipleri belirler ve bunun uygulanmasını yürütmeye, başka bir ifadeyle idarelere bırakır. Bu asli düzenleme yetkisinin Yasama organına ait olmasının doğal bir sonucudur. Ancak, idarelerin düzenleme yetkisi yasama organının çizdiği sınırlar içinde ve üst hukuk normlarına aykırı olmamak kayıt ve şartına bağlı olarak gerçekleşebilir.
Her ne kadar ülkemizde, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının çoğunun asgari ücret belirleme yönünde faaliyetlerinin bulunduğu görülmekte ise de, ilgili kanunlarında (Ör: Avukatlık Kanunu, Türk Diş Hekimleri Birliği Kanunu, Türk Tabipleri Birliği Kanunu, Sigortacılık Kanunu, Veteriner Hekimliği Mesleğinin İcrasına, Türk Veteriner Hekimleri Birliği ile Odalarının Teşekkül Tarzına ve Göreceği İşlere Dair Kanun, Noterlik Kanunu, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu gibi) bu kuruluşların asgari ücret tarifelerini hazırlamak veya belirlemek konularında açıkça yetkilendirilmiş oldukları görülmektedir.
Yukarıda anılan mevzuat hükümlerine göre, bir kamu tüzel kişisi olan Elektrik Mühendisleri Odası'nın, 6235 sayılı Yasa ile belirlenen görev alanı içinde yasanın uygulanmasını teminen yönetmelik çıkarma yetkisine sahip olduğu açıktır. Ancak, mühendislik hizmetlerine ilişkin en az ücretlerinin belirlenmesi konusunda 6235 sayılı Kanunda ve ilgili diğer kanunlarda herhangi bir düzenleme bulunmamasına rağmen, dava konusu yönetmelik maddeleri ile üst hukuk normlarında bulunmayan düzenlemeler getirildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda kanuni dayanağı bulunmaksızın, dava konusu Yönetmeliklerin en az ücretin belirlenmesi ve denetlenmesini düzenleyen ilgili maddeleri hukuka aykırı olduğundan bu maddelerin iptali gerektiği düşüncesi ile davanın reddine ilişkin aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.
KARŞI OY :
(XX)- Dava, davacı tarafından, Elektrik Mühendisleri Odası (EMO) Onur Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile üretmiş olduğu mühendislik hizmetlerini mesleki denetime sunmadığı gerekçesiyle 277,00 TL para cezası verilmesi üzerine karara dayanak teşkil ettiği iddiasıyla mesleki denetime ilişkin düzenlemelerden EMO Ana Yönetmeliği'nin 99 maddesi (b) bendi ile 100. Maddesi (l) bendindeki "mesleki denetim gelirleri" ibaresinin; EMO SMM Hizmetleri Yönetmeliği'nin 12. maddesinin; TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliği'nin 1. maddesindeki "mesleki denetim" ibaresinin, 2. maddesinin "mesleki etkinliklerinin denetim kurallarını" ibaresinin, 3. maddesinin tümünün, 4. maddesinin (j) ve (p) bentlerinin, 7. maddesinin (b) bendinin, 10. maddesinin tümünün ve 11. maddesindeki "mesleki denetim işlemlerinde" ibarelerinin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Anayasanın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve kanuna aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilecekleri hükme bağlanmıştır.
6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Yasasının 39. maddesinin 1. bendinde, bu kanun hükümlerinin müteşebbis heyetlerce ihzar ve Birlik umumi heyetince tasvip edilecek bir talimatname ile tatbik olunacağı hükmü yer almaktadır.
02.12.2002 tarih ve 24954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Ana Yönetmeliğinin 50. maddesinin ilk cümlesinde; "Odalar kendi meslek alanına ve meslek mensubuna ilişkin mesleki denetim uygulamasında bulunabilirler." düzenlemesine yer verilmiştir.
Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Elektrik Mühendisleri Odası En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliği’nin "Kapsam", başlıklı 2. maddesinde; Yönetmeliğin mühendislik hizmeti üreten Oda üyelerinin görev ve sorumlulukları ile mesleki etkinliklerinin denetim kurallarını, serbest mühendislik hizmetleri üretilmesinde uyulacak kurallar ile uygulama esaslarını kapsayacağı düzenlenmiş, “Tanımlar” başlıklı 4/j maddesinde; "Mesleki denetim: EMH’nin, BMH’nin, BMMH’nin en az ücret, tasarım ve düzenleme esasları açısından, bu hizmetlerin Oda birimleri tarafından denetlenerek hizmeti üreten üyenin kayıt ve sicillerinin tutulması" şeklinde tanımlanmış; "Oda üyesinin görev, yetki ve sorumlulukları" başlıklı 7. maddesinde, "(1) Oda üyeleri mesleklerini uygularken; a) Mesleğinin uygulanmasında Oda üyesi, toplum içinde meslek topluluğunun temsilcisi durumundadır ve yürürlükteki mühendislik ile ilgili tüm mevzuat, şartname ve standartlar ile mesleğinin uygulanmasına ilişkin Oda Yönetim Kurulu kararlarına uymak ve mühendislik hizmetini Odanın mesleki denetimine sunmak zorundadır..." düzenlemesine yer verilmiştir.
Kanun koyucu; düzenlediği konularda genel prensipleri belirler ve bunun uygulanmasını yürütmeye, başka bir ifadeyle idarelere bırakır. Bu asli düzenleme yetkisinin Yasama organına ait olmasının doğal bir sonucudur. Ancak, idarelerin düzenleme yetkisi yasama organının çizdiği sınırlar içinde ve üst hukuk normlarına aykırı olmamak kayıt ve şartına bağlı olarak gerçekleşebilir.
Bir kamu tüzel kişisi olan Elektrik Mühendisleri Odası'nın, 6235 sayılı Kanun ile belirlenen görev alanı içinde yasanın uygulanmasını teminen yönetmelik çıkarma yetkisine sahip olduğu açıktır. Uyuşmazlıkta ise mesleki denetime sunma yükümlülüğünün yönetmelik maddeleri ile düzenlendiği, Yönetmelik ile üst hukuk normlarında bulunmayan düzenlemeler getirildiği, daha açık bir ifade "mesleki denetim" yetkisine ilişkin 6235 sayılı Kanunda ve ilgili diğer kanunlarda herhangi bir düzenleme bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Ayrıca, 3194 sayılı İmar Kanunu'nun "Planların hazırlanması ve yürürlüğe konulması" başlıklı 8. maddesine 12.07.2013 günlü ve 6495 sayılı Kanun'un 73. maddesi ile eklenen (ı) bendi ile "Harita, plan, etüt ve projeler; idare ve ilgili kanunlarında açıkça belirtilen yetkili kuruluşlar dışında meslek odaları dahil başka bir kurum veya kuruluşun vize veya onayına tabi tutulamaz, tutulması istenemez. Vize veya onay yaptırılmaması ve benzeri nedenlerle müellifler veya bunlara ait kuruluşların büro tescilleri iptal edilemez veya yenilenmesi hiçbir şekilde geciktirilemez. Müelliflerden bu hükmü ortadan kaldıracak şekilde taahhütname talep edilemez." kuralı getirilmiştir.
4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un 2.maddesinin 4/(a) bendinde;
"Yapı denetim kuruluşları aşağıda belirtilen görevleri yerine getirmekle yükümlüdür:
a) Proje müelliflerince hazırlanan, yapının inşa edileceği arsa veya arazinin zemin ve temel raporları ile uygulama projelerini ilgili mevzuata göre incelemek, proje müelliflerince hazırlanarak doğrudan kendilerine teslim edilen uygulama projesi ve hesaplarını kontrol ederek, ilgili idareler dışında başka bir kurum veya kuruluşun vize veya onayına tabi tutulmadan, ilgili idareye uygunluk görüşünü bildirmek." hükmüne yer verilmiştir.
Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliğinde ise, "Etüt ve projeler; idare ve ilgili kanunlarında açıkça belirtilen yetkili kuruluşlar dışında meslek odaları dâhil başka bir kurum veya kuruluşun vize veya onayına tabi tutulamaz, tutulması istenemez. Vize veya onay yaptırılmaması ve benzeri nedenlerle müellifler veya bunlara ait kuruluşların büro tescilleri iptal edilemez veya yenilenmesi hiçbir şekilde geciktirilemez. Müelliflerden bu hükmü ortadan kaldıracak şekilde taahhütname talep edilemez." düzenlemesine yer verilmiştir.
Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın 25.04.2012 tarihli Genelgesinin 6. maddesinde ise, "03.04.2012 tarihinden itibaren yapı ruhsatı düzenlemeye yetkili idarelerce ruhsat sürecinin kısaltılabilmesi adına; proje müellifleri, fenni mesuller veya yapı denetim kuruluşunun denetçi mimar ve mühendisleri için daha önceki mevzuatta da zorunlu olmayan meslek odası incelemesi, vizesi vb. İşlemler yapılmayacak, ayrıca bu doğrultuda sicil durum belgesi istenmeyecek ve projelerin meslek odasınca vizelenmesi talep edilmeyecek, mimar ve mühendislerden Yönetmelik eki taahhütname istenecektir." düzenlemesine yer verilmiştir.
Türkiye Mimarlar ve Mühendisler Odası Birliği ve ilgili oda mevzuatlarında, odaya kayıtlı mimar, mühendis ve bürolar tarafından üretilen harita, plan, etüt ve projelerin ilgili kurumlara sunulmadan önce oda onayına sunulması gerektiği belirtilmekte ise de, 6495 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 73. maddesi ile 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 8. maddesine eklenen (ı) fıkrası ile, harita, plan, etüt ve projelerin idare ve ilgili kanunlarında açıkça belirtilen yetkili kuruluşlar dışında meslek odaları dahil başka bir kurum veya kuruluşun vize veya onayına tabi tutulmayacağı ve tutulmasının istenemeyeceği belirtilmiş, 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un 2.maddesinin 4/(a) bendinde, yapı denetim kuruluşlarının ilgili idareler dışında başka bir kurum veya kuruluşun vize veya onayına tabi tutulmadan, ilgili idareye uygunluk görüşünü bildirme yükümlülüğü düzenlenmiş olup, vize ve onay ifadesinin şekli nitelikte bile olsa mesleki denetimi de kapsadığı hususunda kuşku bulunmadığından, yukarıda belirtilen mezkur Kanun hükümlerine aykırı olarak oda üyelerine ürettiği hizmetlerini mesleki denetime sunma yükümlülüğü yüklenmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Ayrıca, yapılan mesleki denetim sonucunda mesleki denetim ücreti tahsil edildiği, üyelere ürettiği hizmetlerini mesleki denetime sunma yükümlülüğü yüklediği, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde üyelerin bazı yaptırımlarla karşı karşıya kalmasına yol açtığı ve meslek odası tarafından her yıl üyelerinden üyelik aidatı ve büro tescil yenileme ücreti de tahsil edildiği dikkate alındığında, üyeleri mali açıdan ağır yük altında bırakan ve daha ziyade oda gelir kalemini artırmaya yönelik olduğu anlaşılan mesleki denetimin bir zorunluluk olarak öngörülmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Kaldı ki meslek odasınca meslek mensuplarına yönelik mesleki denetim yapılabilmesi kabulü, bu denetimin meslek mensubunun sunduğu hizmetin içeriğinin denetlenmesi, yahut meslek mensubunun yeterliliğinin denetlenmesi niteliğinde olmayıp, meslek mensubunca bulundurulması gerekli bazı belge ve bilgilerin bulundurulup bulundurulmadığı, meslek mensubunun Oda üyelik kaydının bulunup bulunmadığı, kısıtlılığının olup olmadığı, bürosunun tescilini yaptırıp yaptırmadığı gibi mesleki disiplini sağlamaya yönelik şekli bir denetim olarak anlaşılması ve uygulanması gerektiği ancak dava konusu düzenlemelerin bunu aştığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda kanuni dayanağı bulunmaksızın, dava konusu Yönetmeliklerin mesleki denetime ilişkin kuralları düzenleyen ve dava konusu yapılan ilgili maddeleri hukuka aykırı olduğundan bu maddelerin iptali gerektiği düşüncesi ile davanın reddine ilişkin aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.