Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2016/14988 E. , 2020/5372 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/14988
Karar No : 2020/5372
TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- ... İnşaat Emlak Gıda Otomotiv Turizm Limited Şirketi
2- … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan hüküm fıkralarının taraflarca bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, gayrimenkul satışından elde edilen gelirinin bir kısmını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahsile takdir komisyonu kararına istinaden re'sen tarh edilen 2010 yılına ilişkin kurumlar vergisi ve tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen vergi ziyaı cezası ile 2010/10-12 dönemi için geçici vergi ve tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; takdir komisyonunca bağımsız bölümün satışıyla ilgili davacı şirket temsilcisi sıfatıyla hareket eden satışı gerçekleştiren nezdinde düzenlenen tutanakla tespit edilen tutar esas alınarak matrah takdir edildiğinin görüldüğü, taşınmazın davacı şirketi temsilen hareket eden tarafından beyan edilen tutar esas alınarak belirlenen matrah farkı üzerinden hesaplanan ve re'sen tarh olunan tek kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile geçici vergi için kesilen tek kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı, geçici vergi aslı yönünden mahsup dönemi geçtiğinden ve tekerrür uygulaması yönünden 2007 dönemi için kesilen vergi ziyaı cezası 14/04/2010 tarihinde tebliğ edildiği dikkate alındığında dava konusu 2010 dönemi için kesilen vergi ziyaı cezasında esas alınmasının 213 sayılı Kanunun 339. maddesi uyarınca hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, takdir komisyonunca belirlenen fark matrahın gerçeği yansıtmadığı, gayrimenkulü şirket adına satan kişinin beyanına itibar edilemeyeceği, kendi beyanının dikkate alınması belirtilerek Vergi Mahkemesi kararının redde ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Davalı idare tarafından, geçici vergi aslında ve tekerrür hükümlerinin uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, mahkeme kararının kabule ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09/12/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Davacı şirket adına, gayrimenkul satışından elde edilen gelirinin bir kısmını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahsile takdir komisyonu kararına istinaden re'sen tarh edilen 2010 dönemi kurumlar vergisi tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen vergi ziyaı cezası, 2010/10-12 dönemi için geçici vergi ve tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergi aslının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken, aksi yönde verilen Mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına katılmıyorum.
Öte yandan takdir komisyonu kararında satış bedeli olarak 330.000 TL'nin KDV hariç 279.661,02 TL'si esas alınarak davacının beyanda bulunduğu 115.000 TL'nin farkının -164.661,02- TL'nin tamamının kâr kabul edilmesi yerinde olmamakla birlikte Mahkemece Danıştay içtihatları doğrultusunda gayrimenkul inşaatı faaliyetlerinde karlılık oranının %20 olduğu göz önüne alınarak tarhiyatın tadil edilmesi gerekirken belirtilen gerekçe ile kabul kararı verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum. bu farkın %20'sinin kâr kabul edilerek bulunacak matrahın esas alınmasıyla tarhiyat yapılması gerektiği gerekçesiyle Vergi Mahkemesi kararının redde ilişkin kısmının bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.