Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2016/151 E. , 2022/2281 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/151
Karar No:2022/2281
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Elektrik Üretim A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca 07/07/2015 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca gerçekleştirilecek olan "İmtiyaz Hakkının Devri Yoluyla … Entegre Katı Atık Değerlendirme ve Bertaraf Tesisleri Yapımı ve İşletilmesi İşi" ihalesinin iptali için davacı tarafından yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Konya Büyükşehir Belediyesi Meclisi'nce … ve … sayılı ile … tarih ve … sayılı kararlarla … Entegre Katı Atık Değerlendirme ve Bertaraf Tesislerinin Yapımı ve İşletilmesi İşi'nin, 2886 sayılı Kanun'a göre 49 yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla ihale edilmesi için belediye encümenine yetki verildiği, söz konusu tesislerin 42 yıl süreyle imtiyaz hakkının devri amacıyla 07/07/2015 tarihinde ihale yapılacağının ilan edildiği, davacı tarafından ihaleye ilişkin şartnamede getirilen şartların rekabet koşullarını ortadan kaldırdığından bahisle ihalenin iptali istemiyle yapılan başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı;
Katı atıkla ilgili hizmetin imtiyaz suretiyle devrine karar verilmesine yönelik davaya konu ihale gerçekleştirilmeden önce Danıştay'ın görüşü ve İçişleri Bakanlığı onayının alınmadığı, ihalenin 07/07/2015 tarihinde sonuçlandırıldığı;
Belediyelerin yürütmekle görevli ve yetkili oldukları katı atıkla ilgili hizmeti bizzat yapmak yerine imtiyaz suretiyle devrine karar verebilmesi için Danıştay'ın görüşü ve İçişleri Bakanlığı'nın onayının alınmasının ön şart olduğu, kiralama yolunun seçilmesi hâlinde ise hem taşınır hem taşınmazlar için kira süresinin 10 yılla sınırlandırıldığı, her iki hâlde de 2886 sayılı Kanun hükümlerine tâbi olunduğu, katı atıkla ilgili yetki ve imtiyaz sahibi olduğu tartışmasız olan davalı idarece bu yetki kullanılırken imtiyaz yöntemi usulünün öngördüğü Danıştay'ın görüşü ve İçişleri Bakanlığı'nın onayının alınması şartlarının yerine getirilmediği, dolayısıyla mevzuatla öngörülen sınırlamalara uyulmadan, gerekli prosedür tamamlanmadan yapıldığı açık olan ihalenin iptaline ilişkin başvurunun reddine yönelik dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, kamu imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde önce Danıştay görüşü ve İçişleri Bakanlığı onayı alınıp daha sonra ihalenin gerçekleştirileceğine ilişkin herhangi bir mevzuat hükmü bulunmadığı, uygulamada önce ihale işlemlerinin tamamlanmakta, daha sonra ihale işlem dosyası ve tarafların paraf ettikleri sözleşme taslağının ilgili Bakanlık kanalıyla Danıştay'a gönderilmekte olduğu, Danıştay'ın uygun görüş vermesi hâlinde İçişleri Bakanlığı tarafından onaylanan sözleşmenin ilgili idareye gönderildiği, Danıştay içtihatlarında da belirtildiği üzere imtiyaz sözleşmelerinde kamu yararı amacı çerçevesinde uygun rekabet şartları ve açıklık sağlanmak suretiyle ihale yapılacağı ve onay süreçlerinde bu hususlarında inceleneceği belirtilerek ihale yapıldıktan sonra Danıştay görüşü ve Bakanlık onayı süreçlerinin başlayacağı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, davalı Belediyece kamu imtiyaz ve şartlaşma sözleşmelerinden önce Danıştay'ın görüşü ve İçişleri Bakanlığı onayı alınıp daha sonra ihale yapılacağına ilişkin bir mevzuat hükmü bulunmadığı belirtilmiş ise de 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 15. maddesinde bu hususun kurala bağlandığı, bu kadar açık bir kanun hükmüne rağmen davalının temyiz itirazlarının yerinde olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
… Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca "İmtiyaz Hakkının Devri Yoluyla … Entegre Katı Atık Değerlendirme ve Bertaraf Tesisleri Yapımı ve İşletilmesi İşi" ihalesinin 07/07/2015 tarihinde gerçekleştirileceği ilan edilmiştir.
Davacı tarafından 30/06/2015 tarihinde ihaleye ilişkin şartnamede getirilen şartların rekabet koşullarını ortadan kaldırdığından bahisle ihalenin iptali istemiyle yapılan başvuru davalı idarenin … tarih ve … sayılı işlemiyle reddedilmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından anılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun ''Kapsam'' başlıklı 1. maddesinin 1. fıkrasında, ''Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanun'da yazılı hükümlere göre yürütülür." kuralına yer verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanunu'nun ''Belediyelerin yetkileri ve imtiyazları'' başlıklı 15. maddesinde, "Belediyenin yetkileri ve imtiyazları şunlardır: ... g) Katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak.
... Belediye, (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri Danıştay'ın görüşü ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebilir; toplu taşıma hizmetlerini imtiyaz veya tekel oluşturmayacak şekilde ruhsat vermek suretiyle yerine getirebileceği gibi toplu taşıma hatlarını kiraya verme veya 67. maddedeki esaslara göre hizmet satın alma yoluyla yerine getirebilir. ...'' kuralı yer almıştır.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Anayasa Mahkemesi'nin 09/12/1994 tarih ve E:1994/43, K:1994/42-2 sayılı kararında, idare hukukunda imtiyaz kavramı, kamu hizmetinin yürütülmesi yöntemlerinden biri olarak kabul edilmiştir. Kamu hizmetinin, sermaye, kâr, hasar ve zararı özel hukuk kişisine ilişkin olarak idarenin gözetim ve denetimi altında genellikle çok uzun süreli bir "idarî sözleşme" uyarınca özel hukuk kişilerince yürütülmesine imtiyaz denir. Gereksinimler karşısında yönetim işinin çokluğu ya da kaynak bulmadaki güçlükler, kimi zaman bu yöntemin uygulanmasını zorunlu kılmakta ve kamu hizmetinin özel girişime gördürülmesine imkân sağlamaktadır. Konusu, kamu hizmetinin kurulmasını ve/veya işletilmesini bir özel kişiye devretmek olan sözleşmeler "kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri" olarak tanımlanmaktadır. Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, gerek konusunun bir kamu hizmetinin kurulması ve/veya işletilmesi olması, gerekse hizmetin yürütülmesini sağlamak için hizmeti yapanlara kamu gücüne dayanan kimi yetkiler tanıması, gerekse idarenin, hizmetin düzenli ve istikrarlı biçimde yürütülmesini sağlamak için denetim ve gözetim yetkisine sahip olması yönünden idarî sözleşmelerin tüm niteliklerini taşırlar.
Danıştay Birinci Dairesi'nce verilen 06/07/2006 tarih ve E:2006/203, K:2006/719 sayılı karar ile imtiyaz usûlünün ana ilkeleri ve en belirgin özellikleri hakkında, ''Kamu hizmetinin imtiyaz sahibi tarafından kurulması ve bu hizmetin görülmesinde gerekli olan sermaye, personel, yatırım malları, araç-gereç ve her türlü diğer donanımın imtiyaz sahibi tarafından sağlanması, imtiyaz sahibinin kamu hizmetinin görülmesini aksatması hâlinde, idarenin geçici olarak imtiyaz sahibinin yerine geçerek, hizmeti risk ve zararı imtiyaz sahibine ait olmak üzere sürdürmesi sözleşme hükümlerine dayalı olarak söz konusu olabilmekte, imtiyaz sonunda imtiyaz sahibi tarafından kamu hizmetine özgülenmiş malların sözleşmede öngörülen biçimde idareye geçmesi ya da paylaşılması da gerekmektedir.'' açıklamalarına yer verilmiştir.
İmtiyaz, bir kamu tüzel kişisinin kendi denetimi altında bulunan bir özel kişiyi, kullanıcılardan aldığı ücret karşılığında kendi kâr ve zararına bir kamu hizmetini kurmak ve işletmek üzere görevlendirdiği sözleşmeler olarak tanımlandığından, imtiyaz sözleşmelerinin en belirgin özelliğinin kamu hizmetinin imtiyaz sahibi tarafından kurulması ve bu hizmetin görülmesinde gerekli olan sermaye, personel, yatırım malları, araç-gereç ve her türlü donanımın imtiyaz sahibi tarafından sağlanması, idarenin denetleme yetkisinin yanında tek yanlı değişiklik yapma, geçici el koyma veya imtiyazın düşürülmesi gibi müeyyide uygulama yetkisine de sahip olduğu dikkate alındığında imtiyaz sözleşmelerinin idarenin tek taraflı üstünlüğü bağlamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır.
Diğer taraftan, idarenin tek taraflı üstünlüğüne dayanan imtiyaz sözleşmelerinde, tarafların eşit statüde olduğu sözleşmelere uygulanan özel hukuk hükümlerinin uygulanmasına hukuken imkân bulunmamaktadır.
Bu itibarla, dava konusu ihaleye ilişkin olarak 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 23. maddesinin (d) fıkrasına göre görüş bildirilmesi istemiyle sözleşme taslağının İçişleri Bakanlığı tarafından gönderilmesi üzerine Danıştay Birinci Dairesi tarafından alınan 25/02/2015 tarih ve E:2015/307, K:2015/253 sayılı kararda ''... görüş bildirilecek İmtiyaz Sözleşmesi Taslağında imtiyaz konusu işin bedelinin ne olacağı, hizmetten yararlanacakların hangi ücretleri ödeyeceği, bu hizmetlerin gördürülmesi karşılığında idarenin ve imtiyaz sahibinin ne gibi mâli yükümlülükler altına gireceği gibi imtiyaz konusu işin ekonomik değerini ortaya koyan hususların netleştirilmesi gerektiği, aksi takdirde imtiyaz sahibi gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi belirlenmeden, imtiyaz konusu işe ait mâli değerler ortaya konulmadan anılan hizmetin imtiyaz sahibi tarafından verimlilik, etkinlik ve süreklilik esaslarına göre yürütülüp yürütülemeyeceğinin anlaşılamayacağı ...'' gerekçesiyle sözleşme taslağı ve eki dosyanın İçişleri Bakanlığı'na iade edilmesine karar verildiği, aynı konuya ilişkin olarak Danıştay İdari İşler Kurulu'nun 03/04/2015 tarih, E:2015/2, K:2015/2 sayılı kararında ''... Bir özel hukuk kişisinin bir kamu hukuku kişisiyle yaptığı sözleşme uyarınca kendi kâr ve zararına bir kamu hizmetini kurup işletmesi olarak tanımlanan imtiyaz usûlünün yaygın olarak bir sözleşmeye dayandığı, bu sözleşmenin imtiyaz veren kamu tüzel kişisi ile imtiyaz sahibi gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi şeklinde iki tarafının olduğu, sadece taraflardan birince hazırlanan metnin bir imtiyaz sözleşmesi olarak kabul edilemeyeceği, ancak her iki tarafça üzerinde uzlaşılan sözleşme taslağı hakkında Danıştay tarafından görüş bildirilebileceği göz önüne alındığında, İçişleri Bakanlığı'nın 13/02/2015 tarih ve 3698 sayılı yazısının ekinde Danıştay'a gönderilen imtiyaz sözleşmesi taslağının imtiyaz konusu işin ekonomik değerini içermemesi ve ilgili idare tarafından tek taraflı olarak hazırlanması nedeniyle İçişleri Bakanlığı'na iade edilmesine karar verilmesi hukukî bir zorunluluktur. ...'' şeklinde karar verildiği dikkate alındığında, imtiyaz yoluyla söz konusu işin yapılmasına ve ihaleye çıkılmasına karar verilmeden önce Danıştay'ın görüşü ve İçişleri Bakanlığı'nın onayının alınmasına gerek bulunmadığı, ancak imtiyaz hakkının verilmesine yönelik ihale yapıldıktan ve imtiyaz sözleşme taslağı ortaya çıktıktan sonra imtiyaz usulüne göre kamu hizmeti ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmesi hakkında Danıştay'ın görüşü ve İçişleri Bakanlığı'nın onayının alınmasının mümkün bulunduğu anlaşılmıştır.
Bu itibarla, davacı tarafından yapılan başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Nitekim Dairemizin 10/11/2021 tarih ve E:2015/6230, K:2021/3750 sayılı kararı da aynı yöndedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutarın davalı idareye iadesine,
7. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 25/05/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.