Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2016/15216 E. , 2021/778 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/15216
Karar No : 2021/778
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : … Belediye Başkanlığı - …
Vekili : Av. …
Karşı Taraf (Davacı) : … Sigorta Anonim Şirketi
Vekili : Av. …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : İstemin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava, davacı şirketin sigortaladığı … plakalı aracın, Gaziantep İli, Şahinbey İlçesi, … Mahallesi, … Cadde, No:…, … Konakları, … Blok adresinde garajda park halindeyken 09/03/2014 tarihinde yağan aşırı yağışın istinat duvarını yıkması sonucu sel suları altında kalarak zarar görmesi nedeniyle hasar bedeli olarak sigortalıya ödenen 40.000,00-TL'nin ödeme tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte rucüen tazmini istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince; 22/02/2016 tarihinde gerçekleştirilen keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle, imar planlarını ve imar uygulaması işlemlerini ilgili mevzuat, şehircilik ilkeleri ve planlama esaslarını dikkate alarak yapmakla görevli olan davalı idarenin, yetki alanı içerisinde yapılacak yapılar için ruhsat verme ve söz konusu yapıların mevcut plan, ruhsat ve eki projelere göre yapılıp yapılmadığını denetleme ve aykırılıkların tespiti halinde mevzuatla öngörülen tedbirleri almakla yükümlü olduğu; dava konusu olayda ise, yapı ruhsatı ve eki mimari projesine uygun olarak inşa edilmediği ve alınması zorunlu yapı kullanma izin belgesi alınmadan kullanıldığı anlaşılan yapıyla ilgili denetim görevini yerine getirmemesi nedeniyle kusurlu olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, davacı tarafından … plakalı aracın park halindeyken istinat duvarının yıkılması sonucu gördüğü hasar nedeniyle hak sahibine ödenen 40.000,00-TL bedelin idareye başvuru tarihi olan 11/11/2014 tarihinden itibaren ödeme tarihine kadar işletilecek yasal faizi ile birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 125. maddesinde; idarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 14. maddesinde, belediyelerin mahalli müşterek nitelikte olmak şartıyla imar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı hizmetlerini yapmak veya yaptırmakla yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır.
3194 sayılı İmar Kanunu'nun 1. maddesinde; "Bu Kanun, yerleşme yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların; plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun teşekkülünü sağlamak amacıyla düzenlenmiştir." hükmü, 21. maddesinde; "Bu Kanunun kapsamına giren bütün yapılar için 26 ncı maddede belirtilen istisna dışında belediye veya valiliklerden yapı ruhsatiyesi alınması mecburidir." hükmü; 28. maddesinde ise; "Bu Kanun kapsamındaki mimarlık, mühendislik ve planlama hizmetine ilişkin harita, plan, etüt, proje ve eklerinin düzenlenmesi ve bunların yerine getirilmesinin; uygulamada bulunulacak alanın, yerleşme merkezinin ve yapının sınıfına, özelliğine ve büyüklük derecesine göre, uzmanlık alanlarına uygun olarak 38 inci maddede belirtilen meslek mensuplarına yaptırılması mecburidir. Müellifler ve uygulamada bulunan meslek mensupları, işlerini bu Kanuna ve ilgili diğer mevzuata uygun olarak gerçekleştirmekten sorumludur. Yapıda inşaat ve tesisat işleri ile kullanılan malzemelerin kamu adına denetimine ilişkin fenni mesuliyet, ruhsat eki etüt ve projelerin gerektirdiği uzmanlığı haiz meslek mensupları tarafından ayrı ayrı üstlenilmek zorundadır. Fenni mesul mimar ve mühendisler uzmanlık alanlarına göre; yapının, tesisatı ve malzemeleri ile birlikte, bu Kanuna, ilgili diğer mevzuata, uygulama imar planına, ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere, standartlara ve teknik şartnamelere uygun olarak inşa edilmesini denetlemekle görevlidir." hükmü yer almaktadır.
4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının, can ve mal güvenliğini teminen, imar planına, fen, sanat ve sağlık kurallarına, standartlara uygun kaliteli yapı yapılması için proje ve yapı denetimini sağlamak ve yapı denetimine ilişkin usul ve esasları düzenlemek olduğu, 3. maddesinde ise, bu Kanun'un uygulanmasında, yapı denetim kuruluşları imar mevzuatı uyarınca öngörülen fenni mesuliyeti ilgili idareye karşı üstleneceği, yapı denetim kuruluşlarının, denetçi mimar ve mühendislerin, proje müelliflerinin, laboratuvar görevlilerinin, yapı müteahhidi ile birlikte yapının ruhsat ve eklerine, fen, sanat ve sağlık kurallarına aykırı, eksik, hatalı ve kusurlu yapılmış olması nedeniyle ortaya çıkan yapı hasarından dolayı yapı sahibi ve ilgili idareye karşı, kusurları oranında sorumlu oldukları kurala bağlanmıştır.
İdarenin tazmin sorumluluğu için gerekli bir unsur olan hizmet kusuru; hizmetin geç işlemesi, kötü işlemesi veya hiç işlememesi şeklinde tezahür edebilir. Bu nedenlerle oluşacak somut, gerçek zararın idarece tazmin edilmesi gerekliliği ise idare hukukunun temel ilkelerindendir.
İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu hizmetin eksik ya da kötü işlemesi nedeniyle meydana gelen zararın idare tarafından tazmini için gerekli ön koşullardan olan nedensellik bağının, zarar gören kişinin veya bir başkasının kusurlu olması durumunda ortadan kalkması veya idarenin kusur oranını azaltacak ölçüde zayıflaması mümkündür. Bu bağlamda zarar görenin veya üçüncü kişinin kusuru sonucunda kısmen sorumlu olan idarenin sorumluluğundaki azalma, zarar görenin veya üçüncü kişinin kusuru oranındadır.
Öte yandan, yukarıda yer verilen Kanun maddeleri uyarınca, yerleşme yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların; plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun teşekkülünü sağlamak konusunda, asli görev ve yetkinin idarede olduğu ve idarenin bu görevlerini yerine getirmesi hususunda gerekli denetim, gözetim, yaptırım uygulama gibi yükümlülüklerinin bulunduğu açık olmakla birlikte, yapı denetimi konusunda yapı denetim kuruluşlarının, denetçi mimar ve mühendislerin, proje müelliflerinin, laboratuvar görevlilerinin ve yapı müteahhidinin, yapının ruhsata aykırı, eksik ve hatalı yapılmasından kaynaklanan hasardan dolayı yapı sahibi ve ilgili idareye karşı, kusurları oranında sorumlu oldukları öngörülmüştür.
Bu çerçevede, yapının ruhsata aykırı, eksik ve hatalı yapılmasından kaynaklanan zarardan yasal sorumluluğu bulunanların, kusurlu bulunmaları halinde kusur oranlarının ayrı ayrı belirlenerek tazminat isteminin değerlendirilmesi gerekmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 09/03/2014 tarihinde meydana gelen yağış sonucu istinat duvarının yıkılması nedeniyle Gaziantep İli, Şahinbey İlçesi … Mahallesi … Cadde … adresindeki garajda park halinde bulunan … plakalı aracın sular altında kalarak hasar gördüğü, söz konusu araçta meydana gelen hasar nedeniyle davacı sigorta şirketi tarafından hak sahibine 40.000,00-TL hasar tazminatı ödendiği, davacı tarafından davalı idarenin hasarın meydana gelmesinde kusurlu olduğundan bahisle, hak sahibine ödenen tazminat tutarının ödenmesi talebiyle 11/11/2014 tarihinde davalı idareye başvurulduğu, yapılan başvurunun … tarih ve … sayılı işlemle reddi üzerine de bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, İdare Mahkemesince, "09/03/2014 tarihinde meydana gelen olayda hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı, eğer varsa bu sorumluluğun hangi idareye ait olduğu, sorumluluğun imar planı veya uygulamasından mı, alt yapı yetersizliğinden mi yoksa başka bir nedenden mi kaynaklandığı" hususuna yönelik olarak 22/02/2016 tarihinde gerçekleştirilen keşif sonucu düzenlenen 15/04/2016 tarihli bilirkişi raporunun "Tespit ve Değerlendirmeler" başlıklı kısmında özetle; "Uyuşmazlık konusu hasarın Gaziantep ili, Şahinbey ilçesi, … Mahallesi, … pafta, …ada …,… ve … nolu taşınmazların içerisindeki … Konakları … bloğun projesine göre …nolu caddeden itibaren 4.20 aşağıdaki arka bahçesinde meydana geldiği, dava konusu parseli içeren alanın 1/5000 ölçekli Nazım İmar Planında orta yoğunluklu gelişme konut alanına isabet ettiği, bu yaklaşımla 1/5000 ölçekli Nazım İmar Planının, eğime bağlı olarak doğal su toplanma yüzeylerini 1/1000 ölçekli Uygulama İmar planında detaylandırarak açık ve arka bahçe alanı olarak düzenlendiği, ayrıca inşaat, yapı ruhsatı verilirken yapıya ait vaziyet ve kesit planında arka bahçe zemin kotunun yeni açılan yol kotu … nolu caddeden 2.80 m aşağıda detaylandırıldığı, bu bağlamda civar arka bahçe zemin kot seviyelerinin bu yükseklikte olduğu, davaya konu olayın yaşandığı parselin konumsal özellikleri, hâlihazır harita ve keşif sırasında arazi yapısı birlikte değerlendirildiğinde sel baskının ve suyun toplandığı alanın bölgenin en düşük kotlu yer ve çukuru olduğu, topografik yapıdan dolayı çevredeki yüzeylerde toplanan sularının akış istikametinin burası olduğu, ayrıca yapılaşmaların tamamlanmasından dolayı … nolu adanın doğu tarafındaki arazide toplanan suyun, duvarın yıkıldığı … nolu parsel istikametinden geleceği, yağış esnasında yağmur sularının doğal toplanma noktalarına dönüşen vadi tabanlarının, suyun yeraltına iletilmesi ile aynı zamanda doğal drenaj yüzeylerini oluşturacağı, bu yüzeylerin binalar veya asfalt, taş vb. döşemelerle kaplanmasının, suyun yüzeylerde birikmesine neden olacağı, çok iyi tasarlanmış bir yağmur sularını uzaklaştırma altyapısının eksikliğinin yanı sıra mazgalların ağaç yaprakları, dolu yağması gibi doğa olayları ile tıkanması veya ambalaj plastik vb. insan kaynaklı atıkları ile kapanmış olmasının bu alanların su taşkın alanlarına dönüşmesini kaçınılmaz kılacağı, nitekim … nolu taşınmazın …nolu caddeye göre tabi zeminin 4.20 m aşağıda olduğu,….Vaziyet planında taşınmaz tek parsel üzerinde projelendirildiği halde 3 parselin bir bütün olarak kullanıldığının ve site olarak isimlendirildiğinin zemindeki kullanım durumundan belirlendiği, arka bahçe zemin kot seviyesinin mimari projesine uygun olmadığı, arka bahçe zemin kotunun 2. bodrum kata kadar indirildiği ve 2. bodrum katın garaj olarak düzenlendiğinin görüldüğü, kuzey komşu parselin kot seviyesinin proje kotunda olduğu, böylece çevresine göre daha düşük kotta bulunan yapı parselinin arka bahçesinin yağmur sularının toplandığı bir çukura dönüştüğü, arka bahçede bulunan foseptik çukurlarındaki artık sular ile bahçeden foseptik çukuruna dolan yağmur sularının kanalizasyona tahliyesini yapan artık su borusunun yeteri büyüklükte olmadığı, yapılan tespitler ışığında binanın mimari projesine dolayısıyla “Yapı Ruhsatına Aykırı” olarak inşa edildiği, …fotoğraflar ile vaziyet planı ve B-B kesit projesi incelendiğinde arka bahçe zemin kotunun projeye uygun olmadığı, binanın güney giriş kısmının devamı olarak arka bahçe istinat duvarı olacağı ve birleşik bir bahçe değil … ve … nolu taşınmazlar arasında yine istinat duvarı olması gerekirken, bunların yapılmadığı, diğer taraftan garaj girişinin ... ve … nolu taşınmazların arasından ve %20 eğimle ... nolu caddeden olacağı görülmekte ise de zeminde mevcut olmadığından …,… ve … nolu taşınmazlar üzerine yapılan … Konaklarının arka bahçe (garaj) girişinin … nolu cadde ile yeni açılan caddenin birleştiği yerde ve çevreden toplanan yağmur sularının akış istikametinde olduğu, bu kısımda gelen suyu engelleyici herhangi bir duvar da yapılmadığı, 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 30. maddesine göre inşaatı biten yapının, yapı kullanma izin belgesi alınması gerektiği, aksi takdirde inşaatın devam ediyor durumunda olacağı, zira Kanun’un 31. maddesine göre “İnşaatın bitme günü, kullanma izninin verildiği tarihtir.” şeklinde olduğu, Kanun’un 28. maddesinde; “Yapı sahibi, ruhsat süresi dolmamış olan bir yapının etüt ve proje müellifliği, yapı müteahhitliği ve şantiye şefliği görevlerinden herhangi birini üstlenmemiş ise bütün sorumluluk, ilgisine göre etüt ve proje müelliflerine, yapı müteahhidine, şantiye şefine ve ilgili fenni mesullere aittir” olarak tanımlandığı, dosya içerisindeki bilgi ve belgelere göre binanın yapı kullanma izin belgesinin olmadığı belirlendiği, yapı müteahhidi ile şantiye şefinin görev ve sorumluluklarının Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinin 9. maddesinde 'Yapı müteahhidi, şahsen sahip olduğu teknik ve mali kaynakları kullanarak veya taşeron marifetiyle yapım işini ticari maksatla üstlenen, yapının plana ve mevzuata, fen, sanat ve sağlık kurallarına, ruhsata ve eki projelere uygun olarak ve bünyesindeki mimar ve mühendisler ile diğer uzmanların gözetimi altında inşa edileceğini yapı sahibine ve ilgili idareye taahhüt eden gerçek veya tüzel kişidir…Şantiye şefi; yapıyı ilgili mevzuat hükümlerine, ruhsata ve eki projelere, denetçi mimar ve mühendis ile kontrol ve yardımcı kontrol elemanlarının talimatlarına uygun olarak inşa ettirmek, yapı denetimi sırasında bizzat hazır bulunarak, denetimin uygun şartlar altında yapılmasını sağlamak…' şeklinde belirlendiği..." açıklamasına yer verildiği görülmektedir.
Bahsi geçen bilirkişi raporunun "Sonuç" kısmında ise; "1-Dava konusu olay yerini kapsayan alanda yürürlükte olan 1/5000 ölçekli Nazım İmar Planının, 1/1000 ölçekli Uygulama İmar Planı ile aynı olduğu, Nazım İmar Planının, Uygulama İmar Planı ve yapı vaziyeti planı, kesit planı ve ruhsatı ile suyun akış istikametinin detaylandırıldığından imar planından ve uygulamasından kaynaklanmadığı, 2-Binanın yapı ruhsatı ve eki olan mimari projesine uygun olarak inşa edilmediği, 3- Yaşanan hasarlı olayın temel nedeninin binanın yapı ruhsatı eki olan mimari projesine aykırı şekilde inşa edilmesinden kaynaklandığı, 4- Bina arka bahçe zemin kotunun mimari projesine aykırı olarak 2,80 metre seviyesine getirilmediği için, olayın yaşandığı alanın bölgeyi en çukur yeri haline getirdiği ve doğal olarak yüzey sularının cazibe ile bu alanda biriktiği, biriken suların tahliyesi için yapılan sistemin yeterli olmadığı, 5- Mimari projeye aykırı olarak arka bahçe zemin kotunun projesinde belirtilen seviyeden 2.80 metre aşağıda olması ve dolayısıyla istinat duvarının da olması gereken seviyeden 2.80 metre aşağıda olmasının bu olayın meydana gelmesinde başlıca kusur olduğu, 6- Şahinbey Belediyesi’nin dava konusu yapının projesine göre yapılıp yapılmadığını kontrol etmekle ve yapıyı, ruhsat ve eklerine uygun hale getirmekle sorumlu olduğu" yönünde kanaat bildirildiği görülmektedir.
Uyuşmazlık konusu olayda, Mahkemece yerinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen rapor ile dosyadaki bilgi ve belgelerin değerlendirilmesinden; dava konusu zararın, binanın yapı ruhsatı eki olan mimari projesine aykırı şekilde inşa edilmesinden kaynaklandığı, bina arka bahçe zemin kotunun mimari projesine aykırı olarak 2,80 metre seviyesine getirilmediği için olayın yaşandığı, alanın bölgenin en çukur yeri haline getirdiği ve doğal olarak yüzey sularının cazibe ile bu alanda biriktiği, biriken suların tahliyesi için yapılan sistemin yeterli olmadığı, mimari projeye aykırı olarak arka bahçe zemin kotunun projesinde belirtilen seviyeden 2.80 metre aşağıda olması ve dolayısıyla istinat duvarının da olması gereken seviyeden 2.80 metre aşağıda olmasının bu olayın meydana gelmesinde başlıca etken olduğu anlaşılmaktadır.
Bu haliyle, raporda yer alan belirlemeler çerçevesinde, oluşan zarardan, inşaatın onaylı projesine uygun tamamlanmasını sağlama ve projeye aykırı yapılarla ilgili yasal işlem yapma görevini yerine getirmeme yönünden hukuken davalı belediyenin sorumlu olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Öte yandan, zararın oluşumunda yapı kullanma izin belgesi bulunmayan yapıda ikamet eden (dava dilekçesi ekinde yer alan ve Şahinbey Polis Merkezi Amirliğince düzenlenen 10/03/2014 tarihli 'Müşteki İfade Tutanağı'ndan sigortalı araç sahibinin olayın meydana geldiği adreste ikamet ettiği bilgisine ulaşılmaktadır) davacının sigortalısının (dolayısıyla rucüen davacının) da müterafik kusuru olduğu görülmektedir.
Bu durumda, davacının sigortalısı ile davalı Belediye Başkanlığı'nın kusur oranlarının ayrı ayrı belirlenerek tazminat isteminin esası hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Nitekim, aynı maddi olay nedeniyle aracı zarar gören başka bir kişi tarafından açılan tam yargı davasında, … İdare Mahkemesi Hakimliğinin … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararıyla işbu davada yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen bilirkişi raporu hükme esas alınarak davanın kabulüne karar verildiği, bu kararı itirazen inceleyen …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince karar düzeltme safhasında verilen … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararda sorumluların kusur oranları gözetilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verildiği görülmektedir.
Bununla birlikte, maddi tazminata hükmedilirken gerçek zararın belirlenmesi (sigorta primlerinin zarardan mahsubu) hususunun da göz önünde bulundurulması gerektiği açıktır.
Açıklanan nedenlerle; … İdare Mahkemesinin temyize konu kararının bozulmasına, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere anılan Mahkemeye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 10/02/2021 tarihinde esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY :
(X) - 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun "Halefiyet" başlıklı 1472. maddesinin 1. fıkrasında; "Sigortacı, sigorta tazminatını ödediğinde, hukuken sigortalının yerine geçer. Sigortalının, gerçekleşen zarardan dolayı sorumlulara karşı dava hakkı varsa bu hak, tazmin ettiği bedel kadar, sigortacıya intikal eder. Sorumlulara karşı bir dava veya takip başlatılmışsa, sigortacı, mahkemenin veya diğer tarafın onayı gerekmeksizin, halefiyet kuralı uyarınca, sigortalısına yaptığı ödemeyi ispat ederek, dava veya takibi kaldığı yerden devam ettirebilir." hükmü bulunmaktadır.
Gerek (mülga) 6762 sayılı gerek 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun sigorta şirketlerinin halefiyetini düzenleyen hükümleri uyarınca, sigorta şirketinin tazmin ettiği bedel nispetinde dava hakkına sahip olduğu; dolayısıyla, anılan hükümler uyarınca sigorta şirketine ödenen sigorta primlerinin ödenecek tutardan indirilmesine hukuken olanak bulunmadığı bununla birlikte davacı sigorta şirketi ile dava dışı sigortalı arasındaki sözleşmeden kaynaklı olarak davacı sigorta şirketinin sunduğu hizmet karşılığı aldığı ücretin (primlerin), zararı doğuran olaydan bağımsız olarak alınması nedeniyle gerçek zararın belirlenmesinde dikkate alınmaması ve sözleşmenin tarafı olmayan davalı idarenin ödeyeceği tazminattan sigortalı tarafından ödenen sigorta priminin düşülmemesi gerektiği oyuyla gerekçe yönünden çoğunluk kararına katılmıyorum.