Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2016/1916 E. , 2020/3038 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2016/1916
Karar No : 2020/3038
DAVACI : ... Emlak Geliştirme ve Yatırım Anonim Şirketi
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …
DAVALI : … Bakanlığı
(Mülga … ve … Bakanlığı)
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinin 7. fıkrasında yer alan ve üç ayrı yerde geçen "ortak kullanım alanı geliri" ibaresinin ve 11. maddesinin 8. fıkrasında yer alan "ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ortak giderlerin karşılanmasında kullanılır" cümlesinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Yönetmeliğin 11. maddesinin 7. fıkrasında geçen “ortak kullanım alanı geliri” ibaresi ile 8. fıkrasında yer alan “ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ortak giderlerin karşılanmasında kullanılır” düzenlemesinin, dayanak 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un 11. maddesine aykırı olduğu, Kanun hükmünün sadece ortak kullanım alanları ve giderleri konusunda Yönetmelik ile düzenleme yetkisi verdiği, gelirler ve gelir paylaşımının idarece yetkisiz şekilde eklendiği; ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirlerin ortak giderlerin karşılanmasında kullanılacağına ilişkin sınırlama öngörüldüğü, davacının, benzer pek çok örnekte olduğu gibi alışveriş merkezinin tek maliki olduğu bu durumda ortak kullanım alanı ve gelirlerinin paylaştırılmasının veya ortak giderden indirim unsuru haline getirilmesinin hakkaniyete aykırı olduğu, düzenlemenin 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'nun 16. maddesine de aykırılık teşkil ettiği, kat malikinin arsa payı oranında ortak yerleri kullanma, bunlardan faydalanma hakkına sahip olduğu, ortak alanları kullanma ve yararlanmayı kısıtlayan yönetmeliğin ilgili maddelerinin mülkiyet hakkının ihlali anlamına geldiği ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI : 640 sayılı Gümrük ve Ticaret Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 9. maddesinde, İç Ticaret Genel Müdürlüğünün görevleri arasında "esnaf ve sanatkâr işletmelerinin ticari faaliyetlerini ilgilendiren hususlarda ilgili Genel Müdürlükle işbirliği içinde hareket etmek suretiyle perakende ticarete yönelik düzenlemeler yapmak, perakende ticarete ilişkin mevzuatla verilen görevleri yerine getirmek, perakende sektörünün sağlıklı bir şekilde büyümesi ve gelişmesine yönelik çalışmalar yapmak ve gerekli tedbirleri almak" hususlarının sayıldığı, sözkonusu görevlerin yerine getirilebilmesi amacıyla 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un 29/01/2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği ve bu Kanun'un uygulanmasını gösteren düzenleme olarak da Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 26/02/2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği, Kat Mülkiyeti Kanunu'nda ortak kullanım alanları, giderleri ve katılım ile ilgili düzenlemeler bulunmasına karşın Alışveriş Merkezlerine ilişkin uygulamalara tam olarak cevap verilmediğinin anlaşıldığı; Alışveriş Merkezi içindeki iş yerlerinin kat mülkiyetine konu olmaması ve tek malik veya ortak malikler adına işletilmesi, yönetilmesi nedeniyle uygulamada Kat Mülkiyeti Kanunu'nun öngördüğünden farklı paylaşım esaslarının tercih edildiği; paylaşım, giderlerin amacına uygun kullanılıp kullanılmadığı, hesaplamalar, bilgilendirme gibi hususlarda şeffaflığın tesis edilemediği ve hakkaniyetten uzak bir uygulama ortaya çıktığının görülmesi üzerine Yönetmeliğin hazırlandığı, sektörde yer alan perakende işletmelerin talebi ve görüşü doğrultusunda, Kanunun verdiği yetkiye dayanılarak düzenleme yapıldığı, Anayasanın 124. maddesi ile İdareye Yönetmelik çıkarma yetkisi verildiği, 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un 11. ve 16/ç maddeleri uyarınca dava konusu Yönetmeliği hazırlama konusunda görevli ve yetkili oldukları ; 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanunu'nda Alışveriş Merkezi Perakende İşletme olarak tanımlandığı, bu sebeple gayrimenkul olması yanında ticari özelliği sebebi ile de özel düzenleme yönteminin seçildiği, işyerlerinin kiraya verilmesi ve kiraya verilen bu işyerleri için perakende işletmelerden ortak kullanım alanı gideri talep edilmesinin alışveriş merkezinin maliki veya yetkilendirdiği yönetim tarafından gerçekleştirildiği, dolayısıyla mülkiyet hakkının ihlalinin sözkonusu olmadığı, Yönetmeliğe dayanak alınan 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun hükmünün “maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar” ifadesi ile gelirler ve paylaşımı konusunda düzenleme yapma yetkisi içerdiği, kamu yararı gözetilerek yapılan düzenlemenin Anayasa ve Borçlar Kanunu'na aykırılığından bahsedilemeyeceği, düzenlemenin hukuka uygun olduğu savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : 30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik yapılmasına dair Yönetmelik ile değiştiği görülen, dava konusu Yönetmeliğin 11'inci maddesinin 7.fıkrasına ilişkin iptal istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına kararı; 8. fıkrasına ilişkin davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; 26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinin 7. fıkrasında yer alan ve üç ayrı yerde geçen "ortak kullanım alanı geliri" ibarelerinin ve 11. maddesinin 8. fıkrasında yer alan "ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ortak giderlerin karşılanmasında kullanılır" cümlesinin iptali istemiyle açılmıştır.
6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un, Ortak Kullanım Alanları başlıklı 11. Maddesi ise "(1) Alışveriş merkezlerinde, satış alanının en az binde beşine tekabül eden alanın sosyal ve kültürel etkinliklerin düzenlenmesi amacıyla ayrılması zorunludur. Bakanlık, bu oranı bir katına kadar artırmaya veya yarısına kadar azaltmaya yetkilidir.
(2) Alışveriş merkezlerinde, acil tıbbi müdahale ünitesi, ibadet yeri, bebek bakım odası, çocuk oyun alanı gibi ortak kullanım alanları oluşturulur.
(3) Alışveriş merkezlerinde yer alan ortak kullanım alanları, engelliler ile yaşlı ve çocukların ihtiyaçları dikkate alınarak oluşturulur.
(4) Ortak kullanım alanları ile bunların niteliklerine, bu alanlara ilişkin ortak giderlere ve bu giderlere katılıma, giderlere katılanların bilgilendirilmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar yönetmelikle belirlenir." şeklinde düzenlenmiştir.
Anılan Yasal hükümlerinin incelenmesinden, alışveriş merkezlerinin çok sayıda perakendeci ve müşterilerine hitabeden niteliği gereği belirli alanları, ortak alan olarak tahsis ederek bu alanların giderleri, giderlere katılım, giderlere katılanların bilgilendirilmesi “ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar” ifadesi ile de ortak kullanım alanlarına ilişkin diğer detaylarda idareye yönetmelikle düzenleme yapma yetkisi ve görevini verdiği anlaşılmaktadır.
Belirli alanların, yasalar gereği ortak kullanım alanı olarak tespiti ile bu alanların giderlerinin paylaştırılması söz konusu olduğunda, bu alanlarda yapılacak faaliyetler sebebiyle elde edilecek gelirlerin de öncelikle giderlerin karşılanmasına özgülenmesinin ve paylaştırılmasının gerektiği kuşkusuzdur.
Aksi halde giderleri başkaları tarafından ödenmekte olan ve ortak kullanım alanı olarak tespit edilen bir alanda yapılan faaliyetlerden elde edilen gelirin, sadece alışveriş merkezi malik veya maliklerine ait olması gibi bir durum ortaya çıkacaktır ki bu durumu hukukun genel ilkeleri ve yasal düzenlemeler ile bağdaştırmak mümkün olmadığı gibi 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun ile uyumlu yapılan düzenlemede hukuka aykırı bir yön görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği, düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Bakılan dava, 26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinin 7. fıkrasında yer alan ve üç ayrı yerde geçen "ortak kullanım alanı geliri" ibarelerinin ve 11. maddesinin 8. fıkrasında yer alan "ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ortak giderlerin karşılanmasında kullanılır" cümlesinin iptali istemiyle açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İlgili Mevzuat:
"6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 299. maddesi ile 356. maddeleri arasında kira sözleşmesine ilişkin hükümler düzenlenmiştir.
Kanun'un 302. maddesinde, "Kiralananla ilgili zorunlu sigorta, vergi ve benzeri yükümlülüklere aksi kararlaştırılmamış veya kanunla öngörülmemiş ise kiraya verenin katlanacağı", 303. maddesinde," kiraya verenin kiralananın kullanımı ile ilgili olmak üzere kendisi veya üçüncü kişi tarafından yapılan yan giderlere katlanmakla yükümlü olduğu", 341. maddesinde, "Kiracının konut ve çatılı işyeri kiralarında, sözleşmede aksi öngörülmemişse veya aksine yerel adet yoksa, ısıtma, aydınlatma ve su gibi kullanma giderlerine katlanmakla yükümlü olduğu, giderlere katlanan tarafın, bu giderleri ispat edici belgelerin birer örneğini, istem üzerine diğer tarafa vermek zorunda olduğu" ve 346. maddesinde, "Kiracıya, kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirileyeceği özellikle, kira bedelinin zamanında ödenmemesi hâlinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmaların geçersiz olduğu" hükümleri yer almaktadır.
634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'nun 1. maddesinde, "Tamamlanmış bir yapının kat, daire, iş bürosu, dükkân, mağaza, mahzen, depo gibi bölümlerinden ayrı ayrı ve başlı başına kullanılmaya elverişli olanları üzerinde, o gayrimenkulün maliki veya ortak malikleri tarafından, bu Kanun hükümlerine göre, bağımsız mülkiyet hakları kurulabilir.
Yapılmakta veya ileride yapılacak olan bir yapının, birinci fıkrada yazılı nitelikteki bölümleri üzerinde, yapı tamamlandıktan sonra geçilecek kat mülkiyetine esas olmak üzere, arsa maliki veya arsanın ortak malikleri tarafından, bu Kanun hükümlerine göre irtifak hakları kurulabilir", hükmü 4. maddesinde, "Ortak yerlerin konusu sözleşme ile belirtilebilir. Aşağıda yazılı yerler ve şeyler bu Kanun gereğince her halde ortak yer sayılır.
a) Temeller ve ana duvarlar, taşıyıcı sistemi oluşturan kiriş, kolon ve perde duvarlar ile taşıyıcı sistemin parçası diğer elemanlar, bağımsız bölümleri ayıran ortak duvarlar, tavan ve tabanlar, avlular, genel giriş kapıları, antreler, merdivenler, asansörler, sahanlıklar, koridorlar ve buralardaki genel tuvalet ve lavabolar, kapıcı daire veya odaları, genel çamaşırlık ve çamaşır kurutma yerleri, genel kömürlük ve ortak garajlar, elektrik, su ve havagazı saatlerinin korunmasına mahsus olup bağımsız bölüm dışında bulunan yuvalar ve kapalı kısımlar, kalorifer daireleri, kuyu ve sarnıçlar, yapının genel su depoları, sığınaklar, (1)
b) Her kat malikinin kendi bölümü dışındaki kanalizasyon tesisleri ve çöp kanalları ile kalorifer, su, havagazı ve elektrik tesisleri, telefon, radyo ve televizyon için ortak şebeke ve antenler sıcak ve soğuk hava tesisleri,
c) Çatılar, bacalar, genel dam terasları, yağmur olukları, yangın emniyet merdivenleri.
Yukarıda sayılanların dışında kalıp da, yine ortaklaşa kullanma, korunma veya faydalanma için zaruri olan diğer yerler ve şeyler de (Ortak yer) konusuna girer" hükmü "Anagayrimenkulün genel giderlerine katılma" başlıklı 20. maddesinde, " Kat maliklerinden her biri aralarında başka türlü anlaşma olmadıkça:
a) Kapıcı, kaloriferci, bahçıvan ve bekçi giderlerine ve bunlar için toplanacak avansa eşit olarak;
b) Anagayrimenkulün sigorta primlerine ve bütün ortak yerlerin bakım, koruma, güçlendirme ve onarım giderleri ile yönetici aylığı gibi diğer giderlere ve ortak tesislerin işletme giderlerine ve giderler için toplanacak avansa kendi arsa payı oranında;
Katılmakla yükümlüdür.
c) Kat malikleri ortak yer veya tesisler üzerindeki kullanma hakkından vazgeçmek veya kendi bağımsız bölümünün durumu dolayısıyla bunlardan faydalanmaya lüzum ve ihtiyaç bulunmadığını ileri sürmek suretiyle bu gider ve avans payını ödemekten kaçınamaz.
Gider veya avans payını ödemeyen kat maliki hakkında, diğer kat maliklerinden her biri veya yönetici tarafından, yönetim planına, bu Kanuna ve genel hükümlere göre dava açılabilir, icra takibi yapılabilir. Gider ve avans payının tamamını ödemeyen kat maliki ödemede geciktiği günler için aylık yüzde beş hesabıyla gecikme tazminatı ödemekle yükümlüdür.
Birinci fıkradaki giderlere, kat maliklerinden birinin veya onun bağımsız bölümünden herhangi bir suretle faydalanan kişinin kusurlu bir hareketi sebep olmuşsa, gidere katılanların yaptıkları ödemeler için o kat malikine veya gidere sebep olanlara rücu hakları vardır." hükmü bulunmaktadır,
6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, Kanunun amacı; perakende işletmelerin açılış ve faaliyete geçiş işlemlerinin kolaylaştırılması, perakende ticaretin serbest piyasa ortamında etkin ve sürdürülebilir rekabet şartlarına göre yapılması, tüketicinin korunması, perakende işletmelerin dengeli bir şekilde büyüme ve gelişmesinin sağlanması ve perakende işletmelerin faaliyetleri ile bunların birbirleri, üretici ve tedarikçilerle ilişkilerinin düzenlenmesi olarak belirtilmiş, 3. maddesinde, alışveriş merkezi: bir yapı veya alan bütünlüğü olan, içinde büyük mağaza ve/veya beslenme, giyinme, eğlenme, dinlenme, kültürel ve benzeri ihtiyaçların bir kısmının veya tamamının karşılandığı diğer işyerleri bulunan, merkezi bir yönetime ve ortak kullanım alanları ile yönetmelik ile belirlenen diğer niteliklere sahip işletme " olarak tanımlanmış, "Ortak Kullanım Alanları" başlıklı 11. maddesinde,
(1) Alışveriş merkezlerinde, satış alanının en az binde beşine tekabül eden alanın sosyal ve kültürel etkinliklerin düzenlenmesi amacıyla ayrılması zorunludur. Bakanlık, bu oranı bir katına kadar artırmaya veya yarısına kadar azaltmaya yetkilidir.
(2) Alışveriş merkezlerinde, acil tıbbi müdahale ünitesi, ibadet yeri, bebek bakım odası, çocuk oyun alanı gibi ortak kullanım alanları oluşturulur.
(3) Alışveriş merkezlerinde yer alan ortak kullanım alanları, engelliler ile yaşlı ve çocukların ihtiyaçları dikkate alınarak oluşturulur.
(4) Ortak kullanım alanları ile bunların niteliklerine, bu alanlara ilişkin ortak giderlere ve bu giderlere katılıma, giderlere katılanların bilgilendirilmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar yönetmelikle belirlenir." hükümlerine yer verilmiştir.
29/01/2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un 3, 5, 10, 11, 12, 16 ve 17. maddelerine dayanılarak hazırlanan ve 26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin "Ortak giderler" başlıklı 11. maddesinde,
(1) Ortak kullanım alanlarına ilişkin elektrik, su, ısınma, yenileme niteliğinde olmayan bakım-onarım, güvenlik ve temizlik gibi belirli dönemlerde tekrarlanan ve alışveriş merkezinin aynına ilişkin olmayan ortak giderler, bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre hesaplanarak paylaştırılır.
(2) Alışveriş merkezindeki perakende işletmelerden, birinci fıkradaki ortak giderler dışında kalan pazarlama ve yönetim gibi ortak faydaya yönelik hizmetler için katılım payı talep edilebilmesi, bu hususun, taraflar arasındaki sözleşmede belirtilmiş olmasına bağlıdır. Taraflar arasındaki sözleşmede aksi belirtilmedikçe bu giderler de bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre hesaplanır.
(3) Kiracı olarak faaliyette bulunan perakende işletmelerden birinci ve ikinci fıkrada belirtilen nitelikteki giderler dışında ortak gider adı altında herhangi bir bedel talep edilemez.
(4) Birinci ve ikinci fıkra kapsamındaki giderler için, bir önceki yılın kesinleşen giderlerinin yeniden değerleme oranında artırılması suretiyle hesaplanacak muhtemel gider tutarı üzerinden avans talep edilebilir. Bu giderler için avans alınması halinde, avansın ait olduğu yılın sonuna kadar mahsup işlemi gerçekleştirilir.
(5) Ortak gider katılım payları Türk Lirası üzerinden hesaplanır ve ödenir.
(6) Ortak gider katılım payları perakende işletmelerden yazılı olarak talep edilir ve bu yazıda giderlerin tür ve tutarları ayrı ayrı belirtilir.
(7) Alışveriş merkezi yönetimince her yıl mart ayı sonuna kadar, bir önceki yılın ortak giderleri ile ortak kullanım alanı gelirlerine ilişkin rapor hazırlanarak alışveriş merkezindeki perakende işletmelere gönderilir. Bu raporda; bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre her bir perakende işletmeden tahsil edilmesi gereken ve tahsil edilen ortak gider katılım paylarına, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirlere ve ortak gider katılım payından yapılan ödemelere ilişkin bilgiler ile her bir gider türü için ortak gider hesaplamalarına yer verilir. Perakende işletmelerce talep edilmesi halinde, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ile ortak gider katılım paylarından yapılan ödemelere ilişkin belgelerin birer örneği alışveriş merkezi yönetimince perakende işletmelere verilir.
(8) Ortak gider katılım payları tahsilat amacı dışında kullanılamaz. Ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ortak giderlerin karşılanmasında kullanılır.
(9) Alışveriş merkezi içindeki perakende işletmeden, bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre yapılan hesaplama sonucunda tahsil edilmesi gerekenden daha az ortak gider katılım payı tahsil edilmesi durumunda, tahsil edilmeyen kısım işyeri malikince karşılanır.
(10) Kiraya verilmemiş işyerlerine ait ortak gider katılım payları bu işyerlerinin maliklerince karşılanır.
(11) Bu maddenin uygulanmasından alışveriş merkezi maliki ile yönetimi müştereken sorumludur." düzenlemeleri yer almakta iken,
30/12/2016 Tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile 26/02/2016 tarihli ve 29636 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinin birinci, ikinci, yedinci ve dokuzuncu fıkralarının:
“(1) Ortak kullanım alanlarına ilişkin elektrik, su, ısınma, yenileme niteliğinde olmayan bakım-onarım, güvenlik ve temizlik gibi belirli dönemlerde tekrarlanan ve alışveriş merkezinin aynına ilişkin olmayan ortak giderler, alışveriş merkezindeki perakende işletmeler ile alışveriş merkezi yönetimi tarafından oy birliğiyle bir gider paylaşım usulü belirlenmemiş olması durumunda perakende işletmelerin satış alanlarının alışveriş merkezinin satış alanına oranı ölçüsünde paylaştırılır. Müştereken belirlenen gider paylaşım usulü en fazla beş yıl süreyle uygulanır.”
“(2) Alışveriş merkezindeki perakende işletmelerden, birinci fıkradaki ortak giderler dışında kalan pazarlama ve yönetim gibi ortak faydaya yönelik hizmetler için katılım payı talep edilebilmesi, bu hususun, taraflar arasındaki sözleşmede belirtilmiş olmasına bağlıdır. Taraflar arasındaki sözleşmede aksi belirtilmedikçe perakende işletmelerin bu giderlere katılım payı birinci fıkraya göre hesaplanır.”
“(7) Alışveriş merkezi yönetimince her yıl mart ayı sonuna kadar, bir önceki yılın ortak giderleri ile ortak kullanım alanı gelirlerine ilişkin rapor hazırlanarak alışveriş merkezindeki perakende işletmelere gönderilir. Bu raporda; her bir perakende işletmeden tahsil edilmesi gereken ve tahsil edilen ortak gider katılım paylarına, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirlere ve ortak gider katılım payından yapılan ödemelere ilişkin bilgiler ile her bir gider türü için ortak gider hesaplamalarına yer verilir. Perakende işletmelerce talep edilmesi halinde, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ile ortak gider katılım paylarından yapılan ödemelere ilişkin belgelerin birer örneği alışveriş merkezi yönetimince perakende işletmelere verilir.”
“(9) Alışveriş merkezi içindeki perakende işletmeden, bu maddeye göre tahsil edilmesi gerekenden daha az ortak gider katılım payı tahsil edilmesi durumunda, tahsil edilmeyen kısım işyeri malikince karşılanır.” şeklinde değiştirildiği anlaşılmıştır.
Yine, 30/12/2016 tarihli Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesi ile Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin "işyeri-işletmeler ile Alanı Dağıtım Katsayıları belirlemiş Ortak Gider Katılım Payı Hesaplama Usul ve Esasları:
1. Alışveriş merkezindeki her bir işyerinin alanı ile yukarıdaki tabloda bu alanlara karşılık gelen dağıtım katsayıları çarpılmak ve çarpım sonuçları toplanmak suretiyle “Toplam Katılım Değeri” hesaplanır.
2. Alışveriş merkezinin toplam ortak gideri, Toplam Katılım Değerine bölünmek suretiyle “Birim Maliyet” hesaplanır.
3. İşyerinin alanı ve bu alanın karşılığı olan dağıtım katsayısı ile Birim Maliyet çarpılmak suretiyle alışveriş merkezindeki her bir işyeri için “Ortak Gider Katılım Payı” hesaplanır." düzenlemesinin yer aldığı, Ek-1 yürürlükten kaldırılmıştır.
Dava Konusu Yönetmeliğin 11. maddesinin İncelenmesi:
30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinin birinci fıkrasının yeniden, ikinci, yedinci ve dokuzuncu fıkralarının ise kısmen yeniden düzenlendiği; yapılan değişikliğe bakıldığında; 1. fıkrada, ortak giderler konusunda dağıtım katsayıları üzerinden hesaplamayı öngören Ek-1 deki usul ve esaslar ile Ek-1'e yapılan atıfların kaldırıldığı; diğer fıkralardaki düzenlemelerin geçerliliğini koruduğu görülmüştür.
Anayasa'nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adaletli bir hukuk düzeni kurup sürdürmekle kendisini yükümlü sayan, bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine tabi olan devlettir. Böyle bir düzenin kurulması, yasama, yürütme ve yargı alanına giren tüm işlem ve eylemlerin hukuk kuralları içinde kalması, temel hak ve özgürlüklerin, Anayasal güvenceye bağlanmasıyla olanaklıdır.
Hukuk devleti ilkesi uyarınca, idari düzenlemelerin, öngörülebilir olması ve keyfiliğe neden olabilecek uygulamalara yol açmaması gerekmektedir. Hukuk devletinde kişilerin, haklarını kullanırken belli kısıtlamalara tabi olacağını önceden bilmesi ve bu kısıtlamaların da somut, objektif ve öngörülebilir nitelikte ve netlikte olması gerekmektedir.
Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri de belirlilik ilkesidir, ancak bu ilke bir konuya ilişkin her türlü ayrıntının mutlaka kanunda yer almasını gerektirmez.
Yasa koyucu, yukarıda incelenen 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un "Ortak kullanım alanları" başlıklı 11. maddesinin 4. fıkrası ile kanun ve yönetmeliğin temel düzenleme konusu olan perakende ticaretin hızla gelişen ve değişen yapısı karşısında, ortak kullanım alanlarının belirlenmesinde dikkat edilmesi gerekenleri çerçeve olarak ortaya koymakta ve alışveriş merkezlerinin çok sayıda perakendeci ve müşterilerine hitap eden niteliği gereği belirli alanları, ortak alan olarak tahsis ederek bu alanların giderleri, giderlere katılım, giderlere katılanların bilgilendirilmesi “ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar” ifadesi ile de ortak kullanım alanlarına ilişkin diğer detaylarda idareye yönetmelikle düzenleme yapma yetkisi ve görevini vermektedir.
Dava Konusu Yönetmeliğin 11. maddesinin 7. fıkrasındaki, " Alışveriş merkezi yönetimince her yıl mart ayı sonuna kadar, bir önceki yılın ortak giderleri ile ortak kullanım alanı gelirlerine ilişkin rapor hazırlanarak alışveriş merkezindeki perakende işletmelere gönderilir. Bu raporda; bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre her bir perakende işletmeden tahsil edilmesi gereken ve tahsil edilen ortak gider katılım paylarına, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirlere ve ortak gider katılım payından yapılan ödemelere ilişkin bilgiler ile her bir gider türü için ortak gider hesaplamalarına yer verilir. Perakende işletmelerce talep edilmesi halinde, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ile ortak gider katılım paylarından yapılan ödemelere ilişkin belgelerin birer örneği alışveriş merkezi yönetimince perakende işletmelere verilir." düzenlemesinde yer alan ve üç yerde geçen ortak kullanım alanı geliri ibarelerinin iptali istenilmiştir. Fıkra metni bir bütün olarak incelendiğinde, dayanağı Kanun'a, diğer yasal düzenlemelere aykırılık bulunmadığı, muhasebenin temel ilkelerinden olan belgelendirme, şeffaflık ve hesap verilebilirlik ilkelerine uygun olduğu görülmektedir.
Yönetmeliğin 11. maddesinin dava konusu 8. fıkrasında yer alan, "Ortak gider katılım payları tahsilat amacı dışında kullanılamaz. Ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ortak giderlerin karşılanmasında kullanılır." düzenlemesinin, taraflar arasında kurulması gereken menfaat dengesine uygun olduğu, parekende işletmelerin ortak alanlara ilişkin giderlere katılımına ilişkin düzenlemede, aynı alandan sağlanan gelirin gider için kullanılacağına değinilmesinin kanuna aykırı olmadığı, giderleri perakende işletmeler tarafından karşılanan ortak kullanım alanından elde edilen gelirin, sadece alışveriş merkezi malik veya maliklerine ait olmasının hukukun genel ilkeleri ve yasal düzenlemeler ile bağdaşmayacağı, ortak kullanım alanlarının tüm parekende işletmelerin ortak kullanımında olduğu, dolayısı ile elde edilen gelirden ortak giderlerin karşılanmasının adil olduğu, malikin mülkiyet hakkının ihlali anlamına gelmediği sonuç ve kanaatine ulaşıldığından, düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Esasen, Alışveriş merkezinin ortak giderlerine katılımın düzenlendiği Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesi ile çok sayıda kişiye hitap eden alışveriş merkezlerinde bireysel ve sosyal ihtiyaçları karşılayan ve sosyal ve kültürel etkinliklere imkan sağlayan belirli niteliklere sahip ortak kullanım alanlarının oluşturulmasının ve bu alanlar için ortak giderlere adaletli bir şekilde katılımın, giderlere katılanların bilgilendirilmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır.
Bu doğrultuda, Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinin 7. fıkrasında üç yerde geçen "ortak kullanım alanı geliri" ibareleri ile 8. fıkrasında yer alan "Ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ortak giderlerin karşılanmasında kullanılır" cümlesinde, hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3.Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen otuz (30) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 17/09/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.