Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2016/1965 E. , 2021/628 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/1965
Karar No : 2021/628
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : … Büyükşehir Belediye Başkanlığı
Vekili : Av. …
Karşı Taraf (Davacı) : … Telekomünikasyon A. Ş.
Vekili : Av. …
İstemin Özeti : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 sayılı Yasanın 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Kararın değişik gerekçe ile onanması gerektiği düşünülmektedir
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava, Telekominikasyon hizmeti sunan davacı şirket tarafından, belediyeden yer seçim belgesi almaksızın kurduğu üç ayrı baz istasyonu için 2014 Mali Yılı Gelir Tarifesinin 7. maddesinin 16.1 fıkrası uyarınca 75.000 TL idari para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … gün ve … sayılı Bursa Büyükşehir Belediyesi Encümen kararının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İdare Mahkemesince; belediyelerin, Kanunların belediyeye verdiği yetki çerçevesinde yönetmelik çıkarmak, belediye yasakları koymak ve uygulamak, kanunlarda belirtilen cezaları vermek, gerçek ve tüzel kişilerin faaliyetleri ile ilgili olarak kanunlarda belirtilen izin veya ruhsatı vermek, Kanunlarda vergi, resim, harç ve katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret tarifesini belirleme yetkilerinin olduğu, izinsiz baz istasyonu kurulması nedeniyle idari para cezası verme yetkisinin ise olmadığı; bu hale göre, para cezası verilmesini öngören 2014 Mali Yılı Gelir Tarifesinin 7.maddesinin 16.1 bendinin ve bu tarife hükmüne dayanılarak kesilen idari para cezasının Kanuni bir dayanağının olmadığı, belediyelerin ücret belirleme yetkisini düzenleyen 5393 sayılı Kanunun 15/r maddesi esas alınarak çıkarılan 2014 Mali Yılı Gelir Tarifesine göre belirlendiği; bu durumda, davacıya para cezası verilmesine ilişkin Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı Encümen Kararında hukuka uyarlık bulunmadığı bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir.
10.11.2008 gün ve 27050 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunun "Kapsam başlıklı 2. maddesinde, Elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve elektronik haberleşme alt yapı ve şebekesinin tesis ve işletilmesi ile her türlü elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin imali, ithali, satışı, kurulması, işletilmesi frekans dahil kıt kaynakların planlaması ve tahsisi ile bu konulara ilişkin düzenleme, yetkilendirme, denetleme ve uzlaştırma faaliyetlerinin yürütülmesi bu kanuna tabidir." düzenlemesi bulunmakta olup; "Elektronik haberleşme sektöründe yetkili merciler ve görevleri" başlıklı ikinci bölümde, Ulaştırma Bakanlığı ve Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumunun görev ve yetkileri düzenlenmiştir. "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinin (f) bendinde; elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulması ve şebeke ve alt yapılarının tesis ve işletilmesi için gerekli olan frekans, uydu pozisyonu ve numaralandırma planlamasını ve tahsisini yapmak, (g) bendinde; elektronik haberleşme ile ilgili olarak Bakanlığın strateji ve politikalarını dikkate alarak, yetkilendirme, tarifeler, erişim, geçiş hakkı, numaralandırma, spektrum yönetimi telsiz cihaz ve sistemlerine kurma ve kullanma izni verilmesi, spektrumun izlenmesi ve denetimi, piyasa gözetimi ve denetimi dahil gerekli düzenleme ve denetimleri yapmak, (ğ) bendinde; telsiz sistemlerinin belirlenen tekniklere ve usullere uygun olarak kurulmasının ve çalıştırılmasının kontrolünün yapmak, elektromanyetik girişimleri tespit etmek ve giderilmesini sağlamak, (I) bendinde; yürütülecek elektronik haberleşme hizmetleri, şebeke ve/veya alt yapısı ile ilgili olarak yapılacak yetkilendirmelere ilişkin hüküm ve şartları belirlemek uygulanmasını ve yetkilendirmeye uygunluğu denetlemek, bu hususta gereken iş ve işlemleri yürütmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak, (s) bendinde; elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık halinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak kurumun görev ve yetkileri arasında düzenlenmiş "geçiş hakkının kapsamı" başlıklı 22. maddesinde; "geçiş hakkı; elektronik haberleşme hizmeti vermek amacıyla, her türlü elektronik haberleşme alt yapısını ve bunların destekleyici ekipmanlarını, kamu ve/veya özel mülkiyete konu taşınmazların altından, üstünden, üzerinden geçirme ve bu alt yapıyı kurmak, değiştirmek, sökmek, kontrol, bakım ve onarımlarını sağlamak ve benzeri amaçlarla söz konusu mülkiyet alanlarını bu Kanun hükümleri çerçevesinde kullanma hakkını kapsar", hükmü; "anlaşma serbestisi" başlıklı 25. maddesinde, ise; "İşletmeci ile geçiş hakkı sağlayıcısı, ilgili mevzuata ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak koşulu ile geçiş hakkına ilişkin anlaşmaları 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümleri saklı kalmak üzere serbestçe yapabilirler. İşletmeciler, Kurum tarafından istenmesi halinde yapılan anlaşma ile ekleri ve değişikliklerini, her türlü bilgi, belge ile yazışmaları Kuruma bildirmekle yükümlüdürler" hükmü yer almaktadır.
Aynı Kanunun "Telsiz kurma ve kullanma izni, telsiz ruhsatnamesi ve kullanımına ilişkin esaslar" başlıklı 37. maddesinin 2. fıkrasında, "telsiz kurma ve kullanma izni ve telsiz ruhsatnamesi verilmesi, izin ve telsiz ruhsatnamesinin süresi, yenilenmesi değişikliği ve iptali ile ilgili usul ve esaslar ile bu çerçevede öngörülen telsiz cihaz veya sistemlerinin kurulması, kullanılması, nakli işletme tipinin değiştirilmesi, devri ve hizmet dışı bırakılmasında kullanıcıların tabi olacağı hususlar kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir; 4. fıkrasında; ulusal ve uluslararası kuruluşların belirlediği standart değerleri dikkate almak suretiyle telsiz cihaz ve sistemlerinin kullanımında uyulacak elektromanyetik alan şiddeti limit değerlerinin belirlenmesi, kontrol ve denetimleri münhasıran Kurum tarafından yapılır veya yaptırılır. Bu işlemler ile ilgili usul ve esaslar Sağlık Bakanlığı ile Çevre ve Orman Bakanlığının görüşleri de dikkate alınmak suretiyle Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelik ile belirlenir. Yönetmelik ile belirlenen limit değerler ve güvenlik mesafesine uygun bulunan ilgili tesisler başkaca bir işleme gerek kalmaksızın Kurum tarafından güvenlik sertifikası düzenlenmesini müteakip kurulur ve faaliyete geçirilir", hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda bazı hükümlerine yer verilen Kanuna dayanılarak hazırlanan 16 Mayıs 2009 tarihli Elektronik Haberleşme Cihazlarına Güvenlik Sertifikası Düzenlenmesine İlişkin Yönetmeliğin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde; bu Yönetmeliğin amacının, elektromanyetik alan oluşturan sabit elektronik haberleşme cihazlarının kuruluş yeri, montajı ve denetlenmesi ile ilgili hususları, çevre ve insan sağlığı üzerinde oluşabilecek muhtemel olumsuz etkileri giderebilmek amacıyla uluslararası standartlara uygun olan elektromanyetik alan şiddeti limit değerlerini ve işletmecilere uygulanacak yaptırımlara ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu; "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde; sabit elektronik haberleşme cihazı; sabit olarak kurulup çalıştırılan verici/ alıcı cihazları ile bir mahalde elektronik haberleşme hizmetini geçici bir süre sunmak için kullanılan mobil verici, verici/alıcı cihazlarını ifade eder; " Kuruluş yeri" başlıklı 5. maddesinde, cihazların Kurum tarafından verilen sistem kurma izinlerinde belirtilen bölgelerde ve sayıda kurulacağı; "Denetim, ölçüm talebi ve ölçüm ücreti" başlıklı 17. maddesinde; ölçüm yetki belgeli kuruluşlar ile sabit elektronik haberleşme cihazının kurulması, işletilmesi ve kullanılması esnasında bu Yönetmelikte belirtilen hususlara uygunluk Kurum tarafından belirlenecek usul ve esaslara göre denetlenir yada denetlettirileceği düzenlemeleri bulunmaktadır.
Diğer taraftan 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 15. maddesinin 1. fıkrasına 12.11.2012 tarihinde eklenen (r) bendinde; belediye mücavir alanı sınırları içinde 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu, 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK ve ilgili diğer mevzuata göre kuruluş izni verilen alanda tesis edilecek elektronik haberleşme istasyonlarına kent ve yapı estetiği ile elektronik haberleşme hizmetinin gerekleri dikkate alınarak ücret karşılığı yer seçim belgesi vermek, belediyenin görev ve yetkileri arasında sayılmış; aynı maddeye eklenen ek fıkrada da, (r) bendine göre verilecek yer seçim belgesi ücretinin Bakanlıkça belirleneceği ve ücreti yatırılmasına rağmen yirmi gün içinde verilmeyen yer seçim belgesinin verilmiş sayılacağı hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, 1608 sayılı Umuru Belediyeye Müteallik Ahkami Cezaiye Hakkında 16 Nisan 1340 Tarih ve 486 numaralı Kanunun Bazı Maddelerini Muaddil Kanun'un uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan 1. maddesinde; belediye meclis ve encümenlerinin kendilerine kanun, nizam ve talimatnamelerin verdiği vazife ve salahiyet dairesinde ittihaz ettikleri kararlara muhalif hareket edenlerle belediye kanun ve nizam ve talimatnamelerinin men veya emrettiği fiilleri işleyenlere veya yapmayanlara belediye encümenince Kabahatler Kanunu uyarınca idari para cezası ve yasaklanan faaliyetin menine karar verileceği kuralı bulunmaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde, sabit telekominikasyon cihazlarının kuruluşu, teknik özellikleri, işletilmesi, oluşturduğu elektromanyetik alan limit değerleri, ölçüm yöntemleri ve denetimlerini düzenlemek ve bu cihazları belli bir hukuk disiplini altına almak, başka bir ifadeyle, sayılan hususlar yönünden bu cihazlarla ilgili düzenleme yapma yetkisinin Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumunun görev alanına girdiği; özel uzmanlık ve teknik bilgi gerektiren telekominikasyon hizmetlerinin düzenlenmesi denetlenmesi ve gerektiğinde yaptırım uygulama hususlarıyla birlikte, sözkonusu hizmetlerin insan sağlığı ve çevre kirliliği konularındaki etkileri açısından da değerlendirme yapmak ve gerekli tedbirleri almak konusunda Kurumun münhasıran yetkili olduğu anlaşılmakta olup; baz istasyonları, belli bir yerde toplanması zorunlu olan gayri sıhhı işyeri olarak değerlendirilemeyeceğinden; kuruluş yerini belirleme konusunda belediyelerin yetkisiz olduğu; Belediyelere ilgili Kanun hükümleriyle verilen yetkinin sadece ücret karşılığı yer seçim belgesi vermekten ibaret olduğu öte yandan geçiş hakkı sağlayıcısı olarak bu kapsamda ücret alabileceği anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; davalı belediye meclisince 03.12.2013 gününde kabul edilen 2014 Mali Yılı Gelir Tarifesinin 7. maddesinde; Bursa Büyükşehir Belediyesi Haberleşme Sistem ve Ekipmanları Tesis Yeri Kullanım Tarifesinin belirlendiği; 7. maddenin 16.1. fıkrasında ise; yer seçim belgesi olmadan (izinsiz) kurulmuş baz istasyonları için işletmeciye 1.4 pozunun 5 katı tutarında ceza verileceğinin kararlaştırıldığı; Bursa İli, Gürsu İlçesi, … Mahallesi, … Caddesi, No:.. adresinde, Gürsu İlçesi, … Mahallesi, … Caddesi, No:… adresinde, Gemlik İlçesi, … Arazisi, … üstü … pafta adresinde, baz istasyonu kurulumu için yer seçim belgesi başvurularına istinaden adreslerde yapılan alt komisyon çalışmalarında baz istasyonlarının kurulu olduğunun yani belediyeden gerekli izin alınmadan yapıldığının tespit edildiği, bu tespite istinaden 2014 Mali Yılı Gelir Tarifesi' nin 7. maddesinin 16.1 bendi uyarınca Bursa Büyükşehir Belediye Encümeni'nin … tarih ve … sayılı kararıyla davacıya 75.000-TL idari para cezası verilmesi üzerine bakılmakta olan iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda; geçiş hakkı sağlayıcısı olan belediyenin kendi tasarrufunda bulunan taşınmazlardan geçirilen baz istasyonu ve ekipmanlarının yerini belirleme konusunda yetkisinin olmadığı; bu yetkinin BİTEK'e ait olduğu; belediyece 12.11.2012 gününden sonra kurulacak baz istasyonları için kent ve yapı estetiği ile hizmetin niteliği dikkate alınarak yer seçim belgesi verilip, karşılığında ücret alınabileceği; geçiş hakkı kapsamında da bedel belirlenebileceği anlaşıldığından; elektronik haberleşme istasyonunun kuruluş yerini belirleme yetkisi olmayan belediyenin 5393 sayılı Yasa uyarınca alınması zorunlu olan yer seçim belgesinin alınmaması halinde 1608 sayılı Yasanın 1. maddesine yollamada bulunduğu 5326 sayılı Kabahatler Kanunda belirlendiği sınırlar çerçevesinde ceza ve müeyyide tayin etme yetkisi bulunmaktadır.
Bu itibarla; davalı belediye encümenince, yukarıda belirtilen 5326 sayılı Yasa hükümlerinin belirlendiği sınırları aşacak şekilde idari para cezası verildiği görüldüğünden işlemde bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmamakta olup, sonucu itibariyle yerinde görülen kararın belirtilen gerekçe ile onanması gerekmektedir.
Davacı şirketçe verilen beyan dilekçesinde; 3194 sayılı İmar Kanununa 11.11.2020 gününde eklenen Ek-9. madde ve Geçici 24. maddeleri uyarınca verilen idari para cezalarının ve yaptırım kararlarının uygulanmayacağının hükme bağlanmış olması sebebiyle davanın konusuz kaldığı öne sürülmekte ise de; dava konusu işlemin 3194 sayılı Yasa uyarınca tesis edilmeyip, 5393 sayılı Yasanın 15 (r) maddesi uyarınca tesis edilmiş olması karşısında bu iddiaya itibar edilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, temyize konu kararın yukarıda yer verilen gerekçeyle onanmasına temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 04/02/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.