Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2016/19740 E. , 2021/921 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/19740
Karar No : 2021/921
TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- … Sağlık Ürünleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi
2- … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, sahte fatura kullandığından bahisle re'sen tarh edilen 2011 yılı kurumlar vergisi, 2011/1-3, 7-9 dönemleri geçici vergi, 2011/4-6 dönemi gelir (stopaj) vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen vergi ziyaı cezaları ve 2011 yılı için kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; sahte fatura kullandığı sabit olan davacı adına, %5 kârlılık oranı dikkate alınması suretiyle tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile geçici vergilere bağlı olarak kesilen üç kat vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık, mahsup dönemi geçmiş olan geçici vergi asıllarına ilişkin tarhiyatlarda hukuka uygunluk, 2011/4-6 dönemi vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisine ilişkin olarak 2010 yılı kurumlar vergisine karşı açılan dava, Mahkemelerinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiğinden vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde hukuka aykırılık, dava konusu vergi ziyaı cezalarına tekerrür hükmü uygulanmasının dayanağı vergi ziyaı cezasının 2011 yılı içerisinde kesinleştiği dikkate alındığında ihtilaflı dönem için tekerrür hükümleri uygulanmasında ve kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu tarhiyatta re'sen takdir nedeninin bulunmadığı, mal alımlarının gerçek olduğu, eksik inceleme ve araştırmaya dayalı tarhiyatın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın redde ilişkin kısmının bozulması istenilmektedir.
TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporu ile sahte faturaları yasal kayıtlarına intikal ettirerek maliyet konusu yaptığının tespit edilmesi üzerine, yapılan işlemlerin ve kesilen cezaların yerinde ve hukuka uygun olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan kısımlarının bozulması istenilmektedir.
DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
Davalı idarenin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler ve davacının temyiz dilekçesinde üç kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj), kurumlar vergisi ile geçici vergi için kesilen bir kat vergi ziyaı cezalarına ilişkin ileri sürdüğü nedenler, dayandığı gerekçeler karşısında Mahkeme Kararının bu kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Davacının bir katı aşan vergi ziyaı cezasına ilişkin temyiz istemine gelince;
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 344/1. maddesinde, 341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verildiği taktirde mükellef veya sorumlu hakkında ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesileceği, vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu cezanın üç kat, bu fiillere iştirak edenlere ise bir kat uygulanacağı hüküm altına alınmış, aynı Kanunun 359/a-2 maddesinde ise; defter, kayıt ve belgeleri tahrif edenler veya gizleyenler veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenleyenler veya bu belgeleri kullananların, kaçakçılık suçunu işledikleri hükmüne yer verilmiştir.
Olayda, geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin olarak alınan bir vergi olması nedeniyle geçici vergiye bağlı olarak kesilen vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısmında hukuka uyarlık bulunmadığından, Mahkeme kararının bu kısmında yasal isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne ve kısmen reddine, davalı idarenin temyiz isteminin ise reddine,
2.Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının redde ilişkin üç kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj), kurumlar vergisi tarhiyatı ile kabule ilişkin tekerrür ve özel usulsüzlük cezalarıyla ilgili hüküm fıkraları yönünden oybirliği, kabule ilişkin geçici vergi ile ilgili hükmün ise oyçokluğuyla ONANMASINA,
3. Geçici vergiye bağlı kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının oybirliğiyle BOZULMASINA,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 11/02/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkca belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden "incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle dairemiz kararına katılmıyoruz.