Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2016/2036 E. , 2020/3052 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2016/2036
Karar No : 2020/3052
DAVACI: ... Limited Şirketi
VEKİLİ: ...
DAVALI: ... Bakanlığı
VEKİLİ: ...
DAVANIN KONUSU: 26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinin ve Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-1 listesinin iptali ile dayanağı olan 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un 11. maddesinin 4. fıkrasının iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :Sözleşme özgürlüğünün Anayasada ancak Kanunla sınırlanabileceği öngörülmüş iken dayanak kanunda ne şekilde veya hangi hususlarda müdahale edileceği işaret edilmeksizin, doğrudan bürokratik ilke ve gereklerle hazırlanmış Yönetmelikle müdahale edilmesinin Anayasanın 13. (temel hak ve hürriyetlerin sadece kanunla sınırlanabileceği) ve 48. (çalışma ve sözleşme hürriyeti) maddelerine aykırı olduğu, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'nun 20. maddesinde ortak giderlerin nasıl paylaşılacağının düzenlendiği, “kat malikleri arasında başka türlü anlaşma olmadıkça” hükmüyle sözleşme özgürlüğünün açık bırakıldığı, Borçlar Kanunu'nun 341.maddesinde kiracının katlanmakla yükümlü olduğu giderlerin belirtildiği, hukuki belirlilik, öngörülebilirlik, istikrar ilkelerine riayet edilmeden düzenlenen, kiracının korunmasına ilişkin düzenlemelere aykırılık teşkil eden Yönetmeliğin 11. maddesi hükmünün ve eki listenin iptali ile dayanağı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un 11. maddesinin 4. fıkrası hakkında Anayasa Mahkemesine itiraz başvurusunda bulunulması gerektiği, iptali talep olunan Yönetmeliğin AVM Yönetimleri tarafından doğrudan uygulanmaya başlanması ile perakendeci müteşebbislerin zarara uğramaya başladığı ve bu zararın katlanarak devam edeceği ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI: 640 sayılı Gümrük ve Ticaret Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 9. maddesinde, İç Ticaret Genel Müdürlüğünün görevleri arasında, "esnaf ve sanatkâr işletmelerinin ticari faaliyetlerini ilgilendiren hususlarda ilgili Genel Müdürlükle işbirliği içinde hareket etmek suretiyle perakende ticarete yönelik düzenlemeler yapmak, perakende ticarete ilişkin mevzuatla verilen görevleri yerine getirmek, perakende sektörünün sağlıklı bir şekilde büyümesi ve gelişmesine yönelik çalışmalar yapmak ve gerekli tedbirleri almak" hususlarının sayıldığı, sözkonusu görevlerin yerine getirilebilmesi amacıyla 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un 29/01/2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği ve bu kanun'un uygulanmasını gösteren düzenleme olarak da Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 26/02/2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği, Kat Mülkiyeti Kanunu'nda ortak kullanım alanları, giderleri ve katılım ile ilgili düzenlemeler bulunmasına karşın Alışveriş Merkezlerine ilişkin uygulamalara tam olarak cevap verilmediğinin anlaşıldığı; Alışveriş Merkezi içindeki iş yerlerinin kat mülkiyetine konu olmaması ve tek malik veya ortak malikler adına işletilmesi, yönetilmesi nedeniyle uygulamada Kat Mülkiyeti Kanunu'nun öngördüğünden farklı paylaşım esaslarının tercih edildiği; paylaşım, giderlerin amacına uygun kullanılıp kullanılmadığı, hesaplamalar, bilgilendirme gibi hususlarda şeffaflığın tesis edilemediği ve hakkaniyetten uzak bir uygulama ortaya çıktığının görülmesi üzerine Yönetmeliğin hazırlandığı, sektörde yer alan perakende işletmelerin talebi ve görüşü doğrultusunda, Kanunun verdiği yetkiye dayanılarak ve kamu yararı gözetilerek düzenleme yapıldığı, sözleşme özgürlüğünün, sözleşmeciler arasında belirli ölçüler içinde ekonomik, sosyal güç dengesinin var olmasını hedeflediği, dengenin bir taraftan yana bozulması halinde Anayasamızın 48. maddesinin 2. fıkrası uyarınca ve Sosyal Devlet ilkesi gereği sınırlama getirilebileceği, Anayasanın 124. maddesi ile İdareye Yönetmelik çıkarma yetkisi verildiği, 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 11. ve 16/ç maddeleri uyarınca dava konusu yönetmeliği hazırlamaya görevli ve yetkili oldukları; Yönetmeliğin Borçlar Kanunu düzenlemesi ile çelişmediği, 11. maddesinin 1. fıkrasında sayma sureti ile belirtilen giderlerin haricinde katılım payı talep edilebilmesi hususu, 2. fıkrasında tarafların sözleşmede belirtmiş olmasına bağlandığı; Borçlar Kanunu 346 ve 303. maddelerine paralel düzenleme içerdiği, Kat Mülkiyeti Kanunu'nun ise 1965 yılında ve ülkemizde Alışveriş Merkezinin bulunmadığı dönemde kabul edildiği ve esasen Alışveriş Merkezi içinde bulunan iş yerlerinin Kat Mülkiyetine konu olmadığı ve AVM büyüklüğünde ticari işletmelere kıyasen uygulanmasının mümkün olmadığı, nitekim 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un da Alışveriş Merkezini Perakende İşletme olarak tanımladığı, bu sebeple gayrimenkul olması yanında ticari özelliği sebebi ile de özel düzenleme yönteminin seçildiği, katsayı usulü ile kiracıların, yapacakları ödemeleri öngörebilirliğinin arttığı; düzenlemede aynı kat, aynı nevi ve aynı metrekareye sahip perakendeciler için aynı katsayının öngörüldüğü, alanı daha fazla olmasına karşın müşteri çekme kabiliyeti sebebi ile sinemalara daha düşük katsayı getirildiği, buna karşın yemek katının ortak kullanım alanını daha fazla kullanması ile fazladan temizlik personeli ve maddesine ihtiyacının arttırması sebebi ile katsayının yüksek tutulduğu; her ne kadar ilk bakışta küçük alanlı işletmelerin katsayısı yüksek görünse de örnek hesap tablosu incelendiğinde büyük alanlı işyerlerinin katkı payının daha yüksek olduğunun anlaşılacağı; bu usul ile ortak giderlerin perakendeciler tarafından öngörülebilir hale geldiği, getirilen sistemin adil ve düzenlemenin hukuka uygun olduğu savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: ...
DÜŞÜNCESİ: Perakende Ticaretin Düzenlenmesi hakkında Kanun 11. maddesi 4. fıkrası hakkında Anayasa Mahkemesine İtiraz başvurusunda bulunulması isteminin reddi ile 30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik yapılmasına dair Yönetmelik ile değiştiği görülen, dava konusu Yönetmeliğin 11'inci maddesinin 1. fıkrası ve 2., 7. ve 9'uncu fıkraları ile Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-1 ortak gider katılım payı hesaplama katsayılarının ve oranlarının iptal istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına kararı; diğer kısımlar için davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI: ...
DÜŞÜNCESİ: Dava; 26.2.2016 gün ve 29636 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11'inci maddesinin ve birlikte Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-1 listesinin iptali ile dayanağı olan 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 11'inci maddesinin 4'üncü fıkrasının iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması istemiyle açılmıştır.
Davacı Şirket tarafından dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olarak gösterilen 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 11'inci maddesinin 4'üncü fıkrasının Anayasanın 7, 13 ve 49'uncu maddelerine aykırı olduğu iddiası ciddi bulunmayarak işin esasının incelenmesine geçilmiştir.
Öte yandan; 30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1'inci maddesiyle, Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11'inci maddesinin iptali istenilen 1, 2, 7 ve 9'uncu fıkralarında değişiklik yapılarak "bu yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre.." ibareleri ve 4'üncü maddesiyle de dava konusu Yönetmeliğin eki Ek-1 yürürlükten kaldırılmış bulunduğundan, söz konusu kısımlarla ilgili olarak uygulama imkanı olmayan düzenlemelerin iptali istemi hakkında karar verilmesine yer bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin 11'inci maddesinin 3, 4, 5, 6, 8, 10 ve 11'inci fıkralarının iptali istemine gelince, 26.2.2016 tarih ve 29636 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin "Dayanak" başlıklı 2'nci maddesinde, bu yönetmeliğin 14.1.2015 tarih ve 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 3, 5, 10, 11, 12, 16 ve 17'nci maddelerine dayanılarak hazırlandığı belirtilmiştir.
Öte yandan, 6585 sayılı Kanunun "Ortak Kullanım Alanları" başlıklı 11'inci maddesi,"(1) Alışveriş merkezlerinde, satış alanının en az binde beşine tekabül eden alanın sosyal ve kültürel etkinliklerin düzenlenmesi amacıyla ayrılması zorunludur. Bakanlık, bu oranı bir katına kadar artırmaya veya yarısına kadar azaltmaya yetkilidir.
(2) Alışveriş merkezlerinde, acil tıbbi müdahale ünitesi, ibadet yeri, bebek bakım odası, çocuk oyun alanı gibi ortak kullanım alanları oluşturulur.
(3) Alışveriş merkezlerinde yer alan ortak kullanım alanları, engelliler ile yaşlı ve çocukların ihtiyaçları dikkate alınarak oluşturulur.
(4) Ortak kullanım alanları ile bunların niteliklerine, bu alanlara ilişkin ortak giderlere ve bu giderlere katılıma, giderlere katılanların bilgilendirilmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar yönetmelikle belirlenir." şeklinde düzenlenmiş olup; söz konusu hükmün gerekçesinde, "Madde ile, özellikle çok sayıda kişiye hitap eden alışveriş merkezlerinde bireysel ve sosyal ihtiyaçları karşılayan ve sosyal ve kültürel etkinliklere imkân sağlayan belirli niteliklere sahip ortak kullanım alanlarının oluşturulması öngörülmüştür." şeklinde ve Komisyonun tasarıda yaptığı değişikliklerin gerekçesi ise "Tasarının; 11 inci maddesi; *Otopark ile ilgili hükümlerin imar mevzuatında düzenlenmesi sebebiyle mükerrerliği önlemek amacıyla (1) numaralı fıkrasının madde metninden çıkarılması ve diğer bentlerin teselsül ettirilmesi suretiyle, *Engelli, yaşlı ve çocuklara yönelik düzenlemenin yalnızca alışveriş merkezlerine özgülenmesi amacıyla (4) numaralı fıkrasında yer alan "Ortak" ibaresinin "Alışveriş merkezlerinde yer alan ortak" şeklinde değiştirilmesi ve teselsül sebebiyle (3) numaralı fıkra olarak, kabul edilmiştir." şeklinde ifade edilmiştir.
Yukarıda yer verilen hüküm ile gerekçesinin değerlendirilmesinden, perakende ticaretin yaygınlaşmasıyla ortaya çıkan alışveriş merkezlerinin çok sayıda perakendeci ve müşterilerine hitabeden niteliği gereği, bireysel ve sosyal ihtiyaçların karşılandığı ortak kullanım alanlarının belirlenmesinde dikkat edilmesi gereken hususların çerçeve olarak ortaya konulduğu; yani, bir başka ifadeyle, belirli alanların, ortak alan olarak tahsis edilerek bu alanların giderleri, giderlerine katılım, giderlere katılanların bilgilendirilmesi “ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar” ifadesi ile de ortak kullanım alanlarına ilişkin diğer detaylar konusunda idareye yönetmelikle düzenleme yapma yetkisi ve görevinin verildiği anlaşılmaktadır.
Belirli alanların, yasalar gereği ortak kullanım alanı olarak tespiti ile bu alanların giderlerinin paylaştırılması söz konusu olduğunda, bu alanlarda yapılacak faaliyetler sebebiyle Türk Lirası üzerinden hesaplanacak ve elde edilecek gelirlerin de öncelikle giderlerin karşılanmasına özgülenmesinin ve paylaştırılmasının, gerektiği kuşkusuzdur.
Aksi halde giderleri başkaları tarafından ödenmekte olan ve ortak kullanım alanı olarak tespit edilen bir alanda yapılan faaliyetlerden elde edilen gelirin, sadece alışveriş merkezi malik veya maliklerine ait olması gibi bir durum ortaya çıkacaktır ki; bu durumu hukukun genel ilkeleri ve yasal düzenlemeler ile bağdaştırmak mümkün olmadığı gibi, 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanuna uygun olarak hazırlanan dava konusu düzenlemede üst hukuk normuna ve kamu düzenine aykırı bir yön görülmemiştir.
Davacı Şirket tarafından ileri sürülen diğer iddialarda da yasal isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 26.2.2016 tarihli ve 29636 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 11'inci maddesinin 1, 2, 7 ve 9'uncu fıkraları ile birlikte Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-1 ortak gider katılım payı hesaplama katsayılarının ve oranlarının iptali istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına kararı; davanın diğer kısımlarının ise, reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
“Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 17/09/2020 tarihinde, davacı vekilinin mazeret dilekçesi sunduğu ve davalı idare vekili Av. ...'ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Gelen tarafa usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra gelen tarafa son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:”
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Dava, 26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinin ve Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-1 listesinin iptali ile dayanağı olan 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un 11. maddesinin 4. fıkrasının iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması istemiyle açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
Anayasa'ya Aykırılık İddiasının İncelenmesi: Davacı tarafından; Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 11. maddesinin 4. fıkrasında yer alan "ortak kullanım alanları ile bunların niteliklerine, bu alanlara ilişkin ortak giderlere ve bu giderlere katılma, giderlere katılanların bilgilendirilmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar yönetmelikle belirlenir" hükmünün Anayasa'nın 7.,13. ve 48. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de;
Hürriyet temeline dayalı bir toplumda irade serbestliği çerçevesinde ferdin sözleşme yapma, meslek seçme ve çalışma hürriyetlerinin garanti altına alınmasının tabiî olduğu ve bu hürriyetlerin ancak, kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlanabileceği gerekçesi ile Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasının düzenlendiği Anayasanın 13. maddesinde, "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." hükmü,
Çalışma ve sözleşme hürriyetinin düzenlendiği 48. maddesinde, "Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır." hükmü yer almaktadır.
Anayasa’nın 7. maddesinde ise, “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” hükmü bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinden ne anlaşılması gerektiği hususu açıklanmıştır. Buna göre, kanunla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesini değil, bunların kanun metninde kurallaştırılmasını gerektirir. Kurallaştırma ise, düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder.
Yasama organı, yasa yaparken konuyla ilgili bütün olasılıkları göz önünde bulundurarak (kazuistik biçimde) ayrıntılara ait kurallar koymak yetkisine sahip ise de zamanın gereklerine göre sık sık değişen önlemler alınmasına veya alınan önlemlerin kaldırılmasına ve yerine göre yeniden konulmasına gerek duyulan hallerde, yasama faaliyetinin yavaş işlemesi ve günlük olayları izleyerek zamanında önlem almasının güçlüğü karşısında; yasa koyucunun, konunun esaslı unsurlarını yasa ile belirledikten sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin bulunan hususların düzenlenmesi için yürütme organına yetki vermesinin, yasama yetkisinin devri niteliğinde değerlendirilemeyeceği açıktır. Nitekim belirlilik ilkesi, bir konuya ilişkin her türlü ayrıntının mutlaka kanunda yer almasını gerektirmez.
Yasa koyucunun perakende işletmelerin dengeli şekilde büyümesi, perakende işletmelerin faaliyetleri ile bunların birbirleri, üretici ve tedarikçiler ile ilişkilerinin düzenlenmesi amacıyla yayımlanan 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un "Ortak kullanım alanları" başlıklı 11. maddesinin 4. fıkrasındaki "Ortak kullanım alanları ile bunların niteliklerine, bu alanlara ilişkin ortak giderlere ve bu giderlere katılıma, giderlere katılanların bilgilendirilmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar yönetmelikle belirlenir." düzenlemesi ile kanun ve yönetmeliğin temel düzenleme konusu olan perakende ticaretin hızla gelişen ve değişen yapısı karşısında, kanun hükmü ile ortak kullanım alanlarının belirlenmesinde dikkat edilmesi gerekenleri çerçeve olarak ortaya koymakta ve alışveriş merkezlerinin çok sayıda perakendeci ve müşterilerine hitap eden niteliği gereği belirli alanları, ortak alan olarak tahsis ederek bu alanların giderleri, giderlere katılım, giderlere katılanların bilgilendirilmesi “ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar” ifadesi ile de ortak kullanım alanlarına ilişkin diğer detaylarda idareye yönetmelikle düzenleme yapma yetkisi ve görevini vermekte olup, Kanun hükmü Anayasanın 7., 13. ve 48. maddelerine aykırılık içermemektedir.
Bu itibarla, davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmemiştir.
İlgili Mevzuat:
"6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 299. maddesi ile 356. maddeleri arasında kira sözleşmesine ilişkin hükümler düzenlenmiştir.
Kanun'un 302. maddesinde, "Kiralananla ilgili zorunlu sigorta, vergi ve benzeri yükümlülüklere aksi kararlaştırılmamış veya kanunla öngörülmemiş ise kiraya verenin katlanacağı", 303. maddesinde," kiraya verenin kiralananın kullanımı ile ilgili olmak üzere kendisi veya üçüncü kişi tarafından yapılan yan giderlere katlanmakla yükümlü olduğu", 341. maddesinde, "Kiracının konut ve çatılı işyeri kiralarında, sözleşmede aksi öngörülmemişse veya aksine yerel adet yoksa, ısıtma, aydınlatma ve su gibi kullanma giderlerine katlanmakla yükümlü olduğu, giderlere katlanan tarafın, bu giderleri ispat edici belgelerin birer örneğini, istem üzerine diğer tarafa vermek zorunda olduğu ve 346. maddesinde, "Kiracıya, kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirileyeceği özellikle, kira bedelinin zamanında ödenmemesi hâlinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmaların geçersiz olduğu hükümleri yer almaktadır.
634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'nun 1. maddesinde, "Tamamlanmış bir yapının kat, daire, iş bürosu, dükkân, mağaza, mahzen, depo gibi bölümlerinden ayrı ayrı ve başlı başına kullanılmaya elverişli olanları üzerinde, o gayrimenkulün maliki veya ortak malikleri tarafından, bu Kanun hükümlerine göre, bağımsız mülkiyet hakları kurulabilir.
Yapılmakta veya ileride yapılacak olan bir yapının, birinci fıkrada yazılı nitelikteki bölümleri üzerinde, yapı tamamlandıktan sonra geçilecek kat mülkiyetine esas olmak üzere, arsa maliki veya arsanın ortak malikleri tarafından, bu Kanun hükümlerine göre irtifak hakları kurulabilir", hükmü 4. maddesinde, "Ortak yerlerin konusu sözleşme ile belirtilebilir. Aşağıda yazılı yerler ve şeyler bu Kanun gereğince her halde ortak yer sayılır.
a) Temeller ve ana duvarlar, taşıyıcı sistemi oluşturan kiriş, kolon ve perde duvarlar ile taşıyıcı sistemin parçası diğer elemanlar, bağımsız bölümleri ayıran ortak duvarlar, tavan ve tabanlar, avlular, genel giriş kapıları, antreler, merdivenler, asansörler, sahanlıklar, koridorlar ve buralardaki genel tuvalet ve lavabolar, kapıcı daire veya odaları, genel çamaşırlık ve çamaşır kurutma yerleri, genel kömürlük ve ortak garajlar, elektrik, su ve havagazı saatlerinin korunmasına mahsus olup bağımsız bölüm dışında bulunan yuvalar ve kapalı kısımlar, kalorifer daireleri, kuyu ve sarnıçlar, yapının genel su depoları, sığınaklar, (1)
b) Her kat malikinin kendi bölümü dışındaki kanalizasyon tesisleri ve çöp kanalları ile kalorifer, su, havagazı ve elektrik tesisleri, telefon, radyo ve televizyon için ortak şebeke ve antenler sıcak ve soğuk hava tesisleri,
c) Çatılar, bacalar, genel dam terasları, yağmur olukları, yangın emniyet merdivenleri.
Yukarıda sayılanların dışında kalıp da, yine ortaklaşa kullanma, korunma veya faydalanma için zaruri olan diğer yerler ve şeyler de (Ortak yer) konusuna girer" hükmü "Anagayrimenkulün genel giderlerine katılma" başlıklı 20. maddesinde, " Kat maliklerinden her biri aralarında başka türlü anlaşma olmadıkça:
a) Kapıcı, kaloriferci, bahçıvan ve bekçi giderlerine ve bunlar için toplanacak avansa eşit olarak;
b) Anagayrimenkulün sigorta primlerine ve bütün ortak yerlerin bakım, koruma, güçlendirme ve onarım giderleri ile yönetici aylığı gibi diğer giderlere ve ortak tesislerin işletme giderlerine ve giderler için toplanacak avansa kendi arsa payı oranında;
Katılmakla yükümlüdür.
c) Kat malikleri ortak yer veya tesisler üzerindeki kullanma hakkından vazgeçmek veya kendi bağımsız bölümünün durumu dolayısıyla bunlardan faydalanmaya lüzum ve ihtiyaç bulunmadığını ileri sürmek suretiyle bu gider ve avans payını ödemekten kaçınamaz.
Gider veya avans payını ödemeyen kat maliki hakkında, diğer kat maliklerinden her biri veya yönetici tarafından, yönetim planına, bu Kanuna ve genel hükümlere göre dava açılabilir, icra takibi yapılabilir. Gider ve avans payının tamamını ödemeyen kat maliki ödemede geciktiği günler için aylık yüzde beş hesabıyla gecikme tazminatı ödemekle yükümlüdür.
Birinci fıkradaki giderlere, kat maliklerinden birinin veya onun bağımsız bölümünden herhangi bir suretle faydalanan kişinin kusurlu bir hareketi sebep olmuşsa, gidere katılanların yaptıkları ödemeler için o kat malikine veya gidere sebep olanlara rücu hakları vardır." hükmü bulunmaktadır.
6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, Kanunun amacı; perakende işletmelerin açılış ve faaliyete geçiş işlemlerinin kolaylaştırılması, perakende ticaretin serbest piyasa ortamında etkin ve sürdürülebilir rekabet şartlarına göre yapılması, tüketicinin korunması, perakende işletmelerin dengeli bir şekilde büyüme ve gelişmesinin sağlanması ve perakende işletmelerin faaliyetleri ile bunların birbirleri, üretici ve tedarikçilerle ilişkilerinin düzenlenmesi olarak belirtilmiş, 3. maddesinde, alışveriş merkezi: bir yapı veya alan bütünlüğü olan, içinde büyük mağaza ve/veya beslenme, giyinme, eğlenme, dinlenme, kültürel vebenzeri ihtiyaçların bir kısmının veya tamamının karşılandığı diğer işyerleri bulunan, merkezi bir yönetime ve ortak kullanım alanları ile yönetmelik ile belirlenen diğer niteliklere sahip işletme " olarak tanımlanmış, "Ortak Kullanım Alanları" başlıklı 11. maddesinde,
(1) Alışveriş merkezlerinde, satış alanının en az binde beşine tekabül eden alanın sosyal ve kültürel etkinliklerin düzenlenmesi amacıyla ayrılması zorunludur. Bakanlık, bu oranı bir katına kadar artırmaya veya yarısına kadar azaltmaya yetkilidir.
(2) Alışveriş merkezlerinde, acil tıbbi müdahale ünitesi, ibadet yeri, bebek bakım odası, çocuk oyun alanı gibi ortak kullanım alanları oluşturulur.
(3) Alışveriş merkezlerinde yer alan ortak kullanım alanları, engelliler ile yaşlı ve çocukların ihtiyaçları dikkate alınarak oluşturulur.
(4) Ortak kullanım alanları ile bunların niteliklerine, bu alanlara ilişkin ortak giderlere ve bu giderlere katılıma, giderlere katılanların bilgilendirilmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar yönetmelikle belirlenir." hükümlerine yer verilmiştir.
29/01/2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak Yürürlüğe giren 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un 3, 5, 10, 11, 12, 16 ve 17. maddelerine dayanılarak hazırlanan ve 26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin "Ortak giderler" başlıklı 11. maddesinde,
(1) Ortak kullanım alanlarına ilişkin elektrik, su, ısınma, yenileme niteliğinde olmayan bakım-onarım, güvenlik ve temizlik gibi belirli dönemlerde tekrarlanan ve alışveriş merkezinin aynına ilişkin olmayan ortak giderler, bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre hesaplanarak paylaştırılır.
(2) Alışveriş merkezindeki perakende işletmelerden, birinci fıkradaki ortak giderler dışında kalan pazarlama ve yönetim gibi ortak faydaya yönelik hizmetler için katılım payı talep edilebilmesi, bu hususun, taraflar arasındaki sözleşmede belirtilmiş olmasına bağlıdır. Taraflar arasındaki sözleşmede aksi belirtilmedikçe bu giderler de bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre hesaplanır.
(3) Kiracı olarak faaliyette bulunan perakende işletmelerden birinci ve ikinci fıkrada belirtilen nitelikteki giderler dışında ortak gider adı altında herhangi bir bedel talep edilemez.
(4) Birinci ve ikinci fıkra kapsamındaki giderler için, bir önceki yılın kesinleşen giderlerinin yeniden değerleme oranında artırılması suretiyle hesaplanacak muhtemel gider tutarı üzerinden avans talep edilebilir. Bu giderler için avans alınması halinde, avansın ait olduğu yılın sonuna kadar mahsup işlemi gerçekleştirilir.
(5) Ortak gider katılım payları Türk Lirası üzerinden hesaplanır ve ödenir.
(6) Ortak gider katılım payları perakende işletmelerden yazılı olarak talep edilir ve bu yazıda giderlerin tür ve tutarları ayrı ayrı belirtilir.
(7) Alışveriş merkezi yönetimince her yıl mart ayı sonuna kadar, bir önceki yılın ortak giderleri ile ortak kullanım alanı gelirlerine ilişkin rapor hazırlanarak alışveriş merkezindeki perakende işletmelere gönderilir. Bu raporda; bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre her bir perakende işletmeden tahsil edilmesi gereken ve tahsil edilen ortak gider katılım paylarına, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirlere ve ortak gider katılım payından yapılan ödemelere ilişkin bilgiler ile her bir gider türü için ortak gider hesaplamalarına yer verilir. Perakende işletmelerce talep edilmesi halinde, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ile ortak gider katılım paylarından yapılan ödemelere ilişkin belgelerin birer örneği alışveriş merkezi yönetimince perakende işletmelere verilir.
(8) Ortak gider katılım payları tahsilat amacı dışında kullanılamaz. Ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ortak giderlerin karşılanmasında kullanılır.
(9) Alışveriş merkezi içindeki perakende işletmeden, bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre yapılan hesaplama sonucunda tahsil edilmesi gerekenden daha az ortak gider katılım payı tahsil edilmesi durumunda, tahsil edilmeyen kısım işyeri malikince karşılanır.
(10) Kiraya verilmemiş işyerlerine ait ortak gider katılım payları bu işyerlerinin maliklerince karşılanır.
(11) Bu maddenin uygulanmasından alışveriş merkezi maliki ile yönetimi müştereken sorumludur." düzenlemeleri yer almakta iken,
30/12/2016 Tarihli ve 29934 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile 26/02/2016 tarihli ve 29636 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinin birinci, ikinci, yedinci ve dokuzuncu fıkralarının:
“(1) Ortak kullanım alanlarına ilişkin elektrik, su, ısınma, yenileme niteliğinde olmayan bakım-onarım, güvenlik ve temizlik gibi belirli dönemlerde tekrarlanan ve alışveriş merkezinin aynına ilişkin olmayan ortak giderler, alışveriş merkezindeki perakende işletmeler ile alışveriş merkezi yönetimi tarafından oy birliğiyle bir gider paylaşım usulü belirlenmemiş olması durumunda perakende işletmelerin satış alanlarının alışveriş merkezinin satış alanına oranı ölçüsünde paylaştırılır. Müştereken belirlenen gider paylaşım usulü en fazla beş yıl süreyle uygulanır.”
“(2) Alışveriş merkezindeki perakende işletmelerden, birinci fıkradaki ortak giderler dışında kalan pazarlama ve yönetim gibi ortak faydaya yönelik hizmetler için katılım payı talep edilebilmesi, bu hususun, taraflar arasındaki sözleşmede belirtilmiş olmasına bağlıdır. Taraflar arasındaki sözleşmede aksi belirtilmedikçe perakende işletmelerin bu giderlere katılım payı birinci fıkraya göre hesaplanır.”
“(7) Alışveriş merkezi yönetimince her yıl mart ayı sonuna kadar, bir önceki yılın ortak giderleri ile ortak kullanım alanı gelirlerine ilişkin rapor hazırlanarak alışveriş merkezindeki perakende işletmelere gönderilir. Bu raporda; her bir perakende işletmeden tahsil edilmesi gereken ve tahsil edilen ortak gider katılım paylarına, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirlere ve ortak gider katılım payından yapılan ödemelere ilişkin bilgiler ile her bir gider türü için ortak gider hesaplamalarına yer verilir. Perakende işletmelerce talep edilmesi halinde, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ile ortak gider katılım paylarından yapılan ödemelere ilişkin belgelerin birer örneği alışveriş merkezi yönetimince perakende işletmelere verilir.”
“(9) Alışveriş merkezi içindeki perakende işletmeden, bu maddeye göre tahsil edilmesi gerekenden daha az ortak gider katılım payı tahsil edilmesi durumunda, tahsil edilmeyen kısım işyeri malikince karşılanır.” şeklinde değiştirildiği anlaşılmıştır.
Yine, 30/12/2016 tarihli Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesi ile Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin "işyeri-işletmeler ile Alanı Dağıtım Katsayıları belirlenmiş Ortak Gider Katılım Payı Hesaplama Usul ve Esasları:
1. Alışveriş merkezindeki her bir işyerinin alanı ile yukarıdaki tabloda bu alanlara karşılık gelen dağıtım katsayıları çarpılmak ve çarpım sonuçları toplanmak suretiyle “Toplam Katılım Değeri” hesaplanır.
2. Alışveriş merkezinin toplam ortak gideri, Toplam Katılım Değerine bölünmek suretiyle “Birim Maliyet” hesaplanır.
3. İşyerinin alanı ve bu alanın karşılığı olan dağıtım katsayısı ile Birim Maliyet çarpılmak suretiyle alışveriş merkezindeki her bir işyeri için “Ortak Gider Katılım Payı” hesaplanır." düzenlemesinin yer aldığı, Ek-1 yürürlükten kaldırılmıştır.
Dava Konusu Yönetmeliğin 11. maddesinin İncelenmesi:
30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinin birinci fıkrasının yeniden, ikinci, yedinci ve dokuzuncu fıkralarının ise kısmen yeniden düzenlendiği; yapılan değişikliğe bakıldığında; 1. fıkrada, ortak giderler konusunda dağıtım katsayıları üzerinden hesaplamayı öngören Ek-1'deki usul ve esaslar ile bu Ek-1'e yapılan atıfların kaldırıldığı; diğer fıkralardaki düzenlemelerin geçerliliğini koruduğu görülmüştür.
Anayasa'nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adaletli bir hukuk düzeni kurup sürdürmekle kendisini yükümlü sayan, bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine tabi olan devlettir. Böyle bir düzenin kurulması, yasama, yürütme ve yargı alanına giren tüm işlem ve eylemlerin hukuk kuralları içinde kalması, temel hak ve özgürlüklerin, Anayasal güvenceye bağlanmasıyla olanaklıdır.
Hukuk devleti ilkesi uyarınca, idari düzenlemelerin, öngörülebilir olması ve keyfiliğe neden olabilecek uygulamalara yol açmaması gerekmektedir. Hukuk devletinde kişilerin, haklarını kullanırken belli kısıtlamalara tabi olacağını önceden bilmesi ve bu kısıtlamaların da somut, objektif ve öngörülebilir nitelikte ve netlikte olması gerekmektedir.
Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri de belirlilik ilkesidir, ancak bu ilke bir konuya ilişkin her türlü ayrıntının mutlaka kanunda yer almasını gerektirmez.
Yasa koyucu, yukarıda incelenen 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un "Ortak kullanım alanları" başlıklı 11. maddesinin 4. fıkrası ile kanun ve yönetmeliğin temel düzenleme konusu olan perakende ticaretin hızla gelişen ve değişen yapısı karşısında, kanun hükmü ile ortak kullanım alanlarının belirlenmesinde dikkat edilmesi gerekenleri çerçeve olarak ortaya koymakta ve alışveriş merkezlerinin çok sayıda perakendeci ve müşterilerine hitabeden niteliği gereği belirli alanları, ortak alan olarak tahsis ederek bu alanların giderleri, giderlere katılım, giderlere katılanların bilgilendirilmesi “ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar” ifadesi ile de ortak kullanım alanlarına ilişkin diğer detaylarda idareye yönetmelikle düzenleme yapma yetkisi ve görevini vermektedir.
Dava Konusu Yönetmeliğin 11. maddesinin 1. fıkrasında yer alan, "Ortak kullanım alanlarına ilişkin elektrik, su, ısınma, yenileme niteliğinde olmayan bakım-onarım, güvenlik ve temizlik gibi belirli dönemlerde tekrarlanan ve alışveriş merkezinin aynına ilişkin olmayan ortak giderler bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre hesaplanarak paylaştırılır."düzenlemesinin 30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile Ortak kullanım alanlarına ilişkin elektrik, su, ısınma, yenileme niteliğinde olmayan bakım-onarım, güvenlik ve temizlik gibi belirli dönemlerde tekrarlanan ve alışveriş merkezinin aynına ilişkin olmayan ortak giderler, alışveriş merkezindeki perakende işletmeler ile alışveriş merkezi yönetimi tarafından oy birliğiyle bir gider paylaşım usulü belirlenmemiş olması durumunda perakende işletmelerin satış alanlarının alışveriş merkezinin satış alanına oranı ölçüsünde paylaştırılır. Müştereken belirlenen gider paylaşım usulü en fazla beş yıl süreyle uygulanır." şeklinde değiştirildiği görüldüğünden, bu kısım bakımından dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer bulunmamaktadır.
Dava Konusu Yönetmeliğin 11. maddesinin 2. fkrasında yer alan, " Alışveriş merkezindeki perakende işletmelerden, birinci fıkradaki ortak giderler dışında kalan pazarlama ve yönetim gibi ortak faydaya yönelik hizmetler için katılım payı talep edilebilmesi, bu hususun, taraflar arasındaki sözleşmede belirtilmiş olmasına bağlıdır. Taraflar arasındaki sözleşmede aksi belirtilmedikçe bu giderler de bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre hesaplanır." düzenlemesi ile pazarlama ve yönetim giderleri gibi ortak faydaya ilişkin katılım payı talep edilebilmesinin taraflar arasında sözleşmede belirtilmesi koşuluna bağlandığı, bu hususun, sözleşme yapılmasını öngören dayanak Borçlar Kanunu ve Kat Mülkiyeti Kanunu'na; sözleşme hürriyetine, uygun olduğu. Pazarlama ve yönetimden faydalanacak olan parekende işletmenin bu gidere adil şekilde katılmasının pek tabii olduğu açıktır. Düzenlemede atıf yapılan, Yönetmeliğin Ek-1'i; 30/12/2016 Tarihli ve 29934 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik değişikliği ile yürürlükten kaldırıldırılarak, fıkraya "sözleşmede aksi belirtilmedikçe perakende işletmelerin bu giderlere katılım payı birinci fıkraya göre hesaplanır" kuralı getirildiği ve yapılan değişikliğin iptali istemiyle açılan davada Danıştay Onuncu Dairesinin 17/09/2020 tarih ve E:2017/432, K:2020/3041 sayılı kararıyla davanın reddedildiği anlaşılmakla, bu kısım yönünden dava konusuz kaldığından karar verilmesine olanak bulunmamaktadır.
Dava Konusu Yönetmeliğin 11. maddesinin 3. fıkrasında yer alan, "Kiracı olarak faaliyette bulunan perakende işletmelerden birinci ve ikinci fıkrada belirtilen nitelikteki giderler dışında ortak gider adı altında herhangi bir bedel talep edilemez." düzenlemesinde; kiracının katlanmakla yükümlü olduğu giderlerin düzenlendiği, bu haliyle düzenlemenin 6585 sayılı Kanun'a aykırı olmadığı gibi, Borçlar Kanunu'nun 341. maddesine, kiracı aleyhine düzenleme yasağını içeren 346. maddesine, Kat Mülkiyeti Kanunu'nun anagayrimenkulün genel giderlerine katılma başlıklı 20. maddesine de pararlel olduğu görülmektedir.
Dava Konusu Yönetmeliğin 11. maddesinin 4. fıkrasında yer alan , " Birinci ve ikinci fıkra kapsamındaki giderler için, bir önceki yılın kesinleşen giderlerinin yeniden değerleme oranında artırılması suretiyle hesaplanacak muhtemel gider tutarı üzerinden avans talep edilebilir. Bu giderler için avans alınması halinde, avansın ait olduğu yılın sonuna kadar mahsup işlemi gerçekleştirilir." düzenlemesi ile getirilen ortak giderlerin karşılanabilmesi için makul oranda avans alınması ve yıl sonunda mahsup işlemi yapılmasının ticari teamüllere ve hayatın olağan akışına uygundur. Düzenlemede dayanak Kanun'a, diğer yasal düzenlemelere aykırılık bulunmadığı, muhasebenin temel ilkelerinden olan belgelendirme, şeffaflık ve hesap verilebilirlik ilkelerine uygun olduğu görülmektedir.
Dava konusu Yönetmeliğin 11. maddesinin 5. fıkrasında yer alan, " Ortak gider katılım payları Türk Lirası üzerinden hesaplanır ve ödenir. " düzenlemesinde, defter ve belgelerin Türk Lirası üzerinden tutulması gerektiği ve yapılan ortak giderin yine Türk Lirası üzerinden Türk Lirası üzerinden olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin 11. maddesinin 6. fkrası fıkrasında yer alan, , " Ortak gider katılım payları perakende işletmelerden yazılı olarak talep edilir ve bu yazıda giderlerin tür ve tutarları ayrı ayrı belirtilir." düzenlemesi ile muhasebenin temel ilkelerinden olan belgelendirme, şeffaflık ve hesap verilebilirlik ilkelerine uygun olduğu gibi, yıl sonu mahsuplaşma işlemlerinde de belge ve delil mahiyetinde olduğundan perakende işletmelerin aleyhine bir düzenleme olmadığı, hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin 11. maddesinin 7. fıkrasında, " Alışveriş merkezi yönetimince her yıl mart ayı sonuna kadar, bir önceki yılın ortak giderleri ile ortak kullanım alanı gelirlerine ilişkin rapor hazırlanarak alışveriş merkezindeki perakende işletmelere gönderilir. Bu raporda; bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre her bir perakende işletmeden tahsil edilmesi gereken ve tahsil edilen ortak gider katılım paylarına, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirlere ve ortak gider katılım payından yapılan ödemelere ilişkin bilgiler ile her bir gider türü için ortak gider hesaplamalarına yer verilir. Perakende işletmelerce talep edilmesi halinde, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ile ortak gider katılım paylarından yapılan ödemelere ilişkin belgelerin birer örneği alışveriş merkezi yönetimince perakende işletmelere verilir." şeklinde yer alan kuralda; dayanağı Kanun'a, diğer yasal düzenlemelere aykırılık bulunmadığı, muhasebenin temel ilkelerinden olan belgelendirme, şeffaflık ve hesap verilebilirlik ilkelerine uygun olduğu, düzenlemede atıf yapılan, Yönetmeliğin Ek-1'i; 30/12/2016 Tarihli ve 29934 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik değişikliği ile yürürlükten kaldırıldırılarak, fıkraya "sözleşmede aksi belirtilmedikçe perakende işletmelerin bu giderlere katılım payı birinci fıkraya göre hesaplanır" kuralı getirildiği ve yapılan değişikliğin iptali istemiyle açılan davada Danıştay Onuncu Dairesinin 17/09/2020 tarih ve E:2017/432, K:2020/3041 sayılı kararıyla davanın reddedildiği anlaşılmakla, bu kısım yönünden dava konusuz kaldığından karar verilmesine olanak bulunmamaktadır.
Dava Konusu Yönetmeliğin 11. maddesinin 8. fıkrasında yer alan, , "Ortak gider katılım payları tahsilat amacı dışında kullanılamaz. Ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ortak giderlerin karşılanmasında kullanılır." düzenlemesinin, taraflar arasında kurulması gereken menfaat dengesine uygun olduğu, parekende işletmelerin ortak alanlara ilişkin giderlere katılımına ilişkin düzenlemede, aynı alandan sağlanan gelirin gider için kullanılacağına değinilmesinin kanuna aykırı olmadığı, ortak kullanım alanlarının tüm parekende işletmelerin ortak kullanımında olduğu, dolayısı ile elde edilen gelirin de ortak giderler için karşılanmasının adil olduğu, malikin mülkiyet hakkının ihlali anlamına gelmediği sonuç ve kanaatine ulaşıldığından, düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava Konusu Yönetmeliğin 11. maddesinin 9. fıkrasında yer alan, "Alışveriş merkezi içindeki perakende işletmeden, bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre yapılan hesaplama sonucunda tahsil edilmesi gerekenden daha az ortak gider katılım payı tahsil edilmesi durumunda, tahsil edilmeyen kısım işyeri malikince karşılanır." şeklindeki, uygulamada karşılaşılan, kiracı - kiralayan sorunlarının, diğer (kiracılar) perakende satıcılara yansımasının, hakkaniyete aykırı durumların ortaya çıkmasının önlenilmesine yönelik ve ortak giderlere katılım hususunda müşterek sorumlu olan malikten, tahsil edilmeyen kısmın karşılanmasına ilişkin düzenlemede, Kanun'a ve hukuka aykırılık bulunmadığı açık olup; düzenlemede atıf yapılan, Yönetmeliğin Ek-1'i; 30/12/2016 Tarihli ve 29934 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik değişikliği ile yürürlükten kaldırıldırılarak, fıkraya "sözleşmede aksi belirtilmedikçe perakende işletmelerin bu giderlere katılım payı birinci fıkraya göre hesaplanır" kuralı getirildiği ve yapılan değişikliğin iptali istemiyle açılan davada Danıştay Onuncu Dairesinin 17/09/2020 tarih ve E:2017/432, K:2020/3041 sayılı kararıyla davanın reddedildiği anlaşılmakla, bu kısım yönünden dava konusuz kaldığından karar verilmesine olanak bulunmamaktadır.
Dava Konusu Yönetmeliğin 11. maddesinin 10. fıkrasında yer alan, " Kiraya verilmemiş işyerlerine ait ortak gider katılım payları bu işyerlerinin maliklerince karşılanır." düzenlemesinin, Kat Mülkiyeti Kanunu 20. maddesindeki düzenleme ile paralel olduğu alışveriş merkezindeki işyerleri açık olduğu müddetçe alışveriş merkezlerinin müşteri potansiyeli artacağı, ortak kullanım alanları, ortak alan kullanıcıları da perakende işletmeyle birlikte alışveriş merkezine ekonomik katkı sağlayacağından düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır
Dava Konusu Yönetmeliğin 11. maddesinin 11. fıkrasında, "Bu maddenin uygulanmasından alışveriş merkezi maliki ile yönetimi müştereken sorumludur." düzenlemesi yer aldığı, ortak gider paylaşımının hakkaniyete uygun adil yapılması için alışveriş merkezlerinde etkin olan malik ve yönetime müşterek sorumluluk verildiği düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Esasen, Alışveriş merkezinin ortak giderlerine katılımın düzenlendiği Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesi ile çok sayıda kişiye hitap eden alışveriş merkezlerinde bireysel ve sosyal ihtiyaçları karşılayan ve sosyal ve kültürel etkinliklere imkan sağlayan belirli niteliklere sahip ortak kullanım alanlarının oluşturulması ve bu alanlar için ortak giderlere adaletli bir şekilde katılımın, giderlere katılanların bilgilendirilmesinin amaçlandığı, sözleşme hürriyetine aykırı bir düzenleme getirilmediği anlaşılmıştır.
30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile dava konusu Yönetmeliğin 11. maddesinin 1., 2., 7. ve 9. fıkralarının değiştirildiği, EK-1'in ve ek-1 e yapılan atıfların kaldırıldığı, anlaşıldığından, bu kısımlar yönünden karar verilmesine olanak bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinde yeralan diğer düzenlemelerin, dayanağı kanuna, Borçlar Kanunu, Kat Mülkiyeti Kanunu'na uygun olduğu, düzenlemelede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Dava Konusu Yönetmeliğin 11. maddesinin 1. , EK-1 maddeleri ile 2., 7. ve 9. fıkralarında yer alan "Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre" kısmı yönünden KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2. Yönetmeliğin dava konusu edilen 11. maddesinin; 2., 7. ve 9. fıkralarının diğer kısımları ile; 3,4,5,6,8,10 ve 11 fıkraları yönünden DAVANIN REDDİNE,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin ... TL'lik kısmının davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmının davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
6. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
7. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen otuz (30) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 17/09/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.