Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2016/204 E. , 2021/2568 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/204
Karar No : 2021/2568
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına gayrimenkul alım-satımı faaliyetinde bulunarak ticari kazanç elde ettiği ve kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararı uyarınca re'sen tarh edilen 2011/1-3 dönemi geçici vergi ile 2011/2 ve 3 dönemi katma değer vergilerinin ve tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; 2009-2014 yılları arasında çok sayıda gayrimenkul alım-satımı yapan ve aksine bir delil ortaya koymayan davacının bu işlemlerinin ticari faaliyet kapsamında yapıldığı kabul edilerek ticari kazanç yönünden vergiye tabi tutulması yerinde olmakla birlikte, safi gelire nasıl ulaşıldığını gösteren gelir ve gider unsurları gösterilmeksizin ve bu bilgilerin teminine yönelik inceleme ve araştırma yapılarak vergi matrahını belirlemeye yeterli somut veriler ortaya konulmaksızın emsal mükellef beyanları, piyasa koşulları, ekonomik büyüme hızı gibi genel ifadeler gerekçe gösterilerek belirlenen matraha dayanılarak yapılan vergi ziyaı cezalı geçici vergi tarhiyatında hukuka uyarlık bulunmadığı, ayrıca takdir komisyonu kararında, ... tarih ve ... sayılı tutanak ve eklerinin dikkate alındığı belirtilmiş ise de davacının beyan ve imzasını taşımadığı gibi yukarıdaki bilgileri de içermediği görülen tutanağa dayanılarak matrah belirlenmesinde de hukuka uyarlık bulunmadığı, davacının gayrimenkul satış ve teslimlerinin katma değer vergisine tabi tutulması yerinde ise de satışı yapılan gayrimenkullerin niteliğine, dolayısıyla da vergi oranının belirlenmesine yönelik tespit yapılmaksızın %18 oranı üzerinden yapılan vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatlarında da hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Uyuşmazlık konusu olayda devamlılık unsurunun gerçekleştiği, 2009 yılında 10, 2010 yılında 20, 2011 yılında 4, 2012 yılında 6, 2013 yılında 3, 2014 yılında 1 adet gayrimenkul satışı yapıldığı dikkate alındığında bu işin ticari amaçla yapıldığının kabulü gerektiği, takdir komisyonu kararları uyarınca yapılan tarhiyatların yerinde olduğu, kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığı iddiasını ispat külfetinin davacıda olduğu ve kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler, kararın, 2011/1-3 dönemi vergi ziyaı cezalı geçici vergiye ilişkin kısmının bozulmasını sağlayacak nitelikte görülmemiştir.
Kararın, 2011/2 ve 3 dönemi katma değer vergilerine ilişkin kısmına yönelik temyiz istemine gelince;
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi açık ve tabii bulunmayan ifadelerin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı, 30. maddesinde, re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanunî ölçülere dayanılarak tespitine imkân bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olduğu, 74. maddesinde, yetkili makamlar tarafından istenilen matrah ve servet takdirlerini yapmanın takdir komisyonunun görevi olduğu, 75. maddesinde de, takdir komisyonlarının inceleme yetkisine haiz oldukları belirtilmiştir.
Diğer yandan, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde, gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu, gelirin bir gerçek kişinin bir takvim yılında elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı üzerinden hesaplanacağı, aynı Kanunun 37. maddesinin 4. bendinde, gayrimenkul alım, satım ve inşa işlerinin devamlı olması halinde faaliyetin ticari faaliyet, elde edilen kazancın ise ticari kazanç olduğu belirtilmiş olup, gayrimenkul alım satım faaliyetinin ticari faaliyet olarak değerlendirilebilmesi için gayrimenkul alım satım işlerinin devamlılık unsuru taşıyıp taşımadığının ortaya konulması gerekmektedir. Bir faaliyetin devamlılık niteliği taşıyıp taşımadığı ise işlemin aynı vergilendirme döneminde tekrarlanması ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebilir. Maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unusurunu belirleyen en nesnel ölçüdür. Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını ispat yükü ise vergi mükelleflerine aittir.
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun, verginin konusunu teşkil eden işlemleri belirleyen 1. maddesinin 1. fıkrasında; ticari faaliyetler çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisinin konusunu oluşturduğu, 10. maddesinin (a) fıkrasında; mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde, malın teslimi veya hizmetin yapılması anında, vergiyi doğuran olayın meydana geleceği, 20/1. maddesinde, teslim ve hizmet işlemlerinde matrahın bu işlemlerin karşılığını teşkil eden bedel olduğu hükme bağlanmıştır. Aynı Kanunun 28. maddesinin verdiği yetkiye istinaden yayımlanan 24/12/2007 tarih ve 2007/13033 sayılı Kararname eki Karar uyarınca, bu Karara ekli listelerde yer alanlar hariç olmak üzere vergiye tabi işlemler için %18, I sayılı listede yer alan teslim ve hizmetler için %1, II sayılı listede yer alan teslim ve hizmetler için %8 oranında katma değer vergisi uygulanması gerekmektedir. Buna göre, anılan Kararname gereğince net alanı 150 m²'ye kadar konut teslimleri %1 oranında, 150 m²'nin üzerinde net kullanım alanına sahip konut teslimlerinin %18 oranında katma değer vergisine tabi olacağı belirtilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Dosyaların İncelenmesi" başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasında da, Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri ile İdare ve Vergi Mahkemelerinin bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapacakları, Mahkemelerin belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilecekleri hükmüne yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, ... Dairesi Müdürlüğü tarafından ... Vergi Dairesi Müdürlüğüne gönderilen ... tarih ve ... sayılı yazı ve eklerinde davacının gayrimenkul sattığı kişilerden birisinin 60.000,00 TL kredi kullandığının tespit edilmesi üzerine davacı hakkında gerekli işlemlerin yapılabilmesi için Tapu Sicil Müdürlüğü tarafından doldurulan 1 nolu form, banka listesi ve tapu harcı tarhiyat sorgulama çıktısının gönderilmesi üzerine Dikimevi Vergi Dairesi Müdürlüğü nezdinde ... tarih ve ... sayılı tutanağın oluşturulduğu, bu tutanakta davacının 2009 ila 2014 yıllarında yaptığı gayrimenkul satışlarına ilişkin tapu müdürlüklerince evdo kayıtlarına aktarılan gayrimenkul alış ve satış tarihleri ile tutarlarına yer verildiği, buna göre davacı tarafından 2009 yılında 10, 2010 yılında 20, 2011 yılında 4, 2012 yılında 6, 2013 yılında 3, 2014 yılında 1 adet gayrimenkul satışı yapıldığı ve bunların alış ve satış fiyatlarına ilişkin tapuda beyan edilen tutarlara yer verildiği, takdir komisyonu tarafından da bu tutanaktaki veriler esas alınarak matrah takdir edildiği anlaşılmaktadır.
Vergi Mahkemesince de davacının faaliyetinin ticari faaliyet kapsamında yapıldığı kabul edilerek takdir komisyonunca katma değer vergisi matrahı belirlenirken gayrimenkul satış bedellerinin esas alınması yerinde bulunsa da, yapılan ara karar ile katma değer vergisi oranının %18 olarak belirlenmesine yönelik olarak taşınmazların niteliğine (konut, dükkan, arsa gibi) ve konut niteliğindeki taşınmazların net alanına (150 m2'ye kadar, 150 m2 ve üstünde) ilişkin tespit yapılıp yapılmadığının sorulduğu, davalı idare tarafından ara karara verilen cevapta taşınmazların kat irtifaklı olduğu dışında başka bilgi ve belge bulunmadığının bildirildiği ve taşınmazların net alanına göre katma değer vergisi oranlarının farklılaşması karşısında, tarhiyat yapılırken satışı yapılan taşınmazların niteliğine ilişkin tespit yapılmadığı gerekçesiyle vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen tespitler bir arada değerlendirildiğinde, 19/11/2014 tarih ve 896 sayılı tutanakta yer alan bilgilerin alıcılar ve satıcıların tapuda beyan ettiği tutarlardan oluştuğu, yani davacının kendi beyan ettiği tutarlar olduğu, nitekim Mahkeme tarafından da bu tutarların esas alınarak matrah tayin edilmesinin yerinde olduğunun kabul edildiği dikkate alındığında, Vergi Mahkemesince 2577 sayılı Kanun'un 20. maddesinde yer alan re'sen araştırma hükmü uyarınca taşınmazların bulunduğu ilgili belediyelerden taşınmazların niteliğine ve konut niteliğinde olanların net alanlarına ilişkin yapı ruhsatı vb. bilgi/belgeler istenilerek ve ispat külfeti üzerine düşen davacının da beyanları alınarak bir karar verilmesi gerekirken, belirtilen gerekçe ile cezalı tarhiyatın kaldırılmasına karar veren Vergi Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Ayrıca Mahkemece yeniden verilecek kararda vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanarak arttırılan kısımları bakımından da bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kısmen kabul, kısmen reddine,
2. Temyize konu .... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, vergi ziyaı cezalı geçici vergiye ilişkin kısmının oybirliğiyle ONANMASINA,
3. Mahkeme kararının vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatlarına ilişkin kısmının Enver Kaya'nın karşı oyu ve oyçokluğuyla BOZULMASINA,
4. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 29/04/2021 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.