Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2016/2104 E. , 2021/759 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/2104
Karar No:2021/759
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU :… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Niğde İl Özel İdaresi'nce 18/05/2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Niğde İli Ulukışla İlçesi Çiftehan Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Merkezi Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet, süre ve şekil yönünden reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 05/08/2015 tarih ve 2015/UY.IV-2173 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kararın davacıya 17/06/2015 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine davacı tarafından 22/06/2015 tarihli dilekçe ile … İdare Mahkemesi'nde dava açıldığı, dava açma tarihinin Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu tarih olarak kabul edilmesi gerektiği; diğer taraftan, itirazen şikâyet başvurusu şekil yönünden reddedilmiş ise de, davacının asıl amacının dava açmak olduğu, davalı idareye itirazen şikâyet başvurusu yapmak niyetiyle hareket etmediğinin açık olduğu, dava açmak amacı ile Mahkemeye müracaat eden davacıdan, dava dilekçesi ile birlikte Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyete ilişkin başvuru ücretini ve başvuruda bulunmaya yetkili olduğuna dair belgeleri sunmasının beklenemeyeceği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda, mahkemelerce merciine tevdi kararı verilerek Kamu İhale Kurumu'na gönderilecek dosyalardaki başvuru usul ve esaslarına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı gibi, bu şekilde merciine tevdi kararı ile davalı Kurum'a gelen dosyadaki itirazen şikâyet başvurusu usulünün özel bir durum oluşturması, mahkemece merciine tevdi kararı verilip verilmeyeceğinin davacı tarafından davanın açılması aşamasında bilinemeyecek olması nedeniyle, dava dilekçesi ile birlikte sunması beklenemeyecek olan itirazen şikâyet başvurusu ekinde yer alması gereken belgeleri sunmak üzere davalı idarece davacıya süre verilmesi gerektiği;
Öte yandan, davacının başvuruda bulunma ehliyeti yönünden yapılan inceleme sonucunda, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurularının ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlandırıldığı ve ilgililerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği göz önüne alındığında, ihalenin başvuruda bulunan davacı üzerinde bırakılması nedeniyle kendisinin herhangi bir hak kaybı veya zararı bulunmadığı anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun reddi yönünde tesis edilen dava konusu Kurul kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 17/02/2015 tarih ve E:2014/2580 sayılı kararı ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Sınır değer ve aşırı düşük teklifler" başlıklı 60. maddesinin 2., 3. ve 4. fıkralarının yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, idarece bu kararın dikkate alınmadığı, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin üzerlerinde bırakıldığı, bu hâliyle ihalenin sonuçlandırılmasının hukuka aykırı olduğu, öte yandan, başvuruda bulunma ehliyetinin bulunduğu ileri sürülmüştür.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, davacının avukat aracılığı ile Kurum'a başvuruda bulunduğu, vekâletnamenin aslının ya da noter onaylı örneğinin olmadığı, vekâletnamede 1136 sayılı Avukatlık Kanunu gereğince olması gereken baro pulunun olmadığı, ayrıca 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı, bu nedenle itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı; kesinleşen ihale kararı ve eki ihale komisyonu kararının 27/05/2015 tarihinde EKAP üzerinden davacıya tebliğ edildiği, davacı tarafından, 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik hükümleri gereğince şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı 27/05/2015 tarihini izleyen on gün içinde en geç 08/06/2015 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 15/06/2015 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvuru süresinin sona erdiği, şikâyetin reddine ilişkin kararın 17/06/2015 tarihinde davacıya bildirildiği, idarenin kararına karşı, kararın bildirimini takip eden on gün içinde en geç 29/06/2015 tarihinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 27/07/2015 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet başvuru süresinin sona erdiği, bu kapsamda, itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı; öte yandan, idareye şikâyet, Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli ve istekli olabileceklerin, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği, ihale davacı üzerinde kaldığından herhangi bir hak kaybına uğraması ve bunun sonucunda zarar doğma ihtimalinin bulunmadığı, bu nedenle itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet, süre ve şekil yönünden reddine dair Kurul kararının hukuka uygun olarak tesis edildiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
Niğde İl Özel İdaresi'nce 18/05/2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Niğde İli Ulukışla İlçesi Çiftehan Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Merkezi Yapım İşi" ihalesi, 21/05/2015 tarihli ihale komisyonu kararı ile davacının uhdesinde bırakılmıştır.
Kesinleşen ihale komisyonu kararı, 27/05/2015 tarihinde EKAP üzerinden davacıya tebliğ edilmiştir. Davacı tarafından, 15/06/2015 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş olup, 16/06/2015 tarihli karar ile şikâyet başvurusu reddedilerek 17/06/2015 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edilmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle …dare Mahkemesi'nde dava açılmış, … tarih ve E:…, K:… sayılı Mahkeme kararıyla dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na tevdiine karar verilmiştir.
Anılan Mahkeme kararının ve dava dilekçesinin, 27/07/2015 tarihinde Kamu İhale Kurumu kayıtlarına girmesi üzerine, dava konusu Kurul kararı ile;
1) İdareye şikâyet ve Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli ve istekli olabileceklerin, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği, ihale davacı üzerinde kaldığından, davacının herhangi bir hak kaybına uğraması ve bunun sonucunda zarar doğma ihtimalinin bulunmadığı, bu nedenle davacının başvuru ehliyetinin olmadığı;
2) 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik hükümleri gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı 27/05/2015 tarihini izleyen on gün içinde en geç 08/06/2015 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 15/06/2015 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvuru süresinin sona erdiği, idarece şikâyete ilişkin olarak alınan kararın 17/06/2015 tarihinde davacıya bildirildiği, idarenin kararına karşı, kararın bildiriminden sonraki on gün içinde en geç 29/06/2015 tarihinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 27/07/2015 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet başvuru süresinin sona erdiği;
3) Davacının avukat aracılığı ile başvuruda bulunduğu, vekâletnamenin aslının ya da noter onaylı örneğinin olmadığı, fotokopi olduğu, vekâletnamede 1136 sayılı Avukatlık Kanunu gereğince olması gereken baro pulunun olmadığı, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı gerekçeleriyle, 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 17. maddesinin birinci fıkrası gereğince başvurunun ehliyet, süre ve şekil yönünden reddine karar verilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu; "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu; "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" başlıklı 40. maddesine, 03/10/2001 tarih ve 4709 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle eklenen ikinci fıkrasında, Devlet'in, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğu; 125. maddesinin üçüncü fıkrasında ise, idarî işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin, yazılı bildirim tarihinden başlayacağı kurala bağlanmıştır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Stajyerlere barolarca yapılacak yardım" başlıklı 27. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Avukatlarca vekâletname sunulan merciler, pul yapıştırılmamış veya pulu noksan olan vekâletname ve örneklerini kabul edemez. Gerektiğinde ilgiliye on günlük süre verilerek bu süre içinde pul tamamlanmadıkça vekâletname işleme konulamaz." kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "istekli", mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi; "İstekli olabilecek" ise, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim şeklinde tanımlanmış; 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; ikinci fıkrasında, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu; 55. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı; dördüncü fıkrasında, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuru ehliyeti" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekliler ile istekli olabileceklerin şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtildikten sonra, (c) bendinde, isteklilerin, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği kurala bağlanmış; "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin beşinci fıkrasında, "İtirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikâyete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hâllerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur." kuralına; 9. maddesinin beşinci fıkrasında, "Başvuruların ihaleyi yapan idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre ihaleyi yapan idareye veya Kuruma gönderilmesi halinde, bu dilekçelerin ilgisine göre ihaleyi yapan idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir. Bu başvurularda, başvuru süresinin henüz dolmadığı hallerde dilekçedeki eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar giderilebilir." kuralına; "Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler" başlıklı 16. maddesinde, "Başvurular öncelikle; a) Başvuru konusunun, Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, b) Başvuru ehliyeti, c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,
...
yönlerinden sırasıyla incelenir.
Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.
Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.
Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi hâlinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir." kuralına yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in "İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları" başlıklı 11. maddesinin üçüncü fıkrasında, "İtirazen şikâyet başvurusunun avukat aracılığı ile yapılması durumunda 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 27'nci maddesinde yer alan 'Avukatlarca vekâletname sunulan merciler, pul yapıştırılmamış veya pulu noksan olan vekâletname ve örneklerini kabul edemez. Gerektiğinde ilgiliye on günlük süre verilerek bu süre içinde pul tamamlanmadıkça vekâletname işleme konulamaz.' kuralı gereğince, Türkiye Barolar Birliği tarafından bastırılan baro pulu yapıştırılmayan ve on gün içinde bu eksikliği giderilmemiş vekâletnameler işleme konulmayacaktır." kuralı; aynı maddenin yedinci fıkrasında ise, "Başvuru dilekçesi ve eklerinde Yönetmeliğin 8. ve 16. maddelerinde sayılan bilgi ve/veya belgelerde eksiklik bulunması ve başvuru süresinin henüz dolmamış olması hâlinde, başvuru sahibi veya vekili/temsilcisi tarafından söz konusu eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmasını teminen eksik bilgi ve belgeler Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yayımlanır." kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun, dava konusu Kurul kararı ile ehliyet, süre ve şekil yönünden reddedilmesi üzere, bu kararın iptali istemiyle açılan davada İdare Mahkemesi'nce verilen kararın, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler" başlıklı 16. maddesinde belirtilen öncelik sırası dikkate alınmak suretiyle hukuki incelemesinin yapılması gerekmektedir.
Davacının itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmı incelendiğinde; 4734 sayılı Kanun ve yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümleri uyarınca, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli veya istekli olabilecekler şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceklerinden, ihaleye teklif veren ve ihale üzerinde bırakılan davacı da, gerek 4734 sayılı Kanun gerekse ilgili Yönetmelik hükümleri uyarınca istekli statüsünde olduğundan, ihalenin üzerinde kalıp kalmadığına bakılmaksızın uyuşmazlığa konu ihaleye yönelik olarak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecektir. Bu nedenle, davacının hukuken korunması gereken bir hakkının bulunmadığından bahisle başvurunun ehliyet yönünden reddine dair dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Davacının itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
Anayasa'nın 40. maddesine eklenen ikinci fıkranın gerekçesinde, bu değişikliğin, bireylerin yargı ya da idarî makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanması amacıyla ve son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline gelmesi nedeniyle yapıldığına değinilmiştir.
Anayasal düzenlemeler ve değinilen gerekçeden; Devlet'in, kurumları vasıtasıyla tesis edilen her türlü işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak yargı yeri veya idarî makamlar ile başvuru süresinin gösterilmesinin bir anayasal zorunluluk hâline getirildiği anlaşılmaktadır. Anayasa'nın bağlayıcılığı karşısında, bu zorunluluğa; yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının uymakla yükümlü oldukları sonucuna ulaşılmaktadır.
Anayasal düzenlemeler, kural olarak doğrudan uygulanacak hükümlerden olmayıp, kanunlarda gerekli düzenlemeler yapılarak yaşama geçirilirler. Ancak, öğretide ve Anayasa Mahkemesi'nin kimi kararlarında, yürürlüğe konulması gereken yasal düzenlemede yer verilmesi gereken konuların Anayasa metninde açıkça kurala bağlandığı durumlarda, bir özel kanun ya da yürürlükteki kanunlarda uygun değişiklik yapılması gerekmeksizin Anayasa hükümlerinin doğrudan uygulanacağı kabul edilmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasının doğrudan uygulanması gerektiğini, 08/12/2004 tarih ve E:2004/84, K:2004/124 sayılı kararında; 5225 sayılı Kanun'da, başvurulacak kanun yolu ve süresinin özel olarak düzenlenmemiş olmasının, Anayasa'nın 40. maddesine aykırılık oluşturmadığını belirterek benimsemiş ve kararında; bireyler hakkında kurulan işlemlere karşı kanun yolları, başvurulacak merciler ile sürelerin belirtilmesi yönünden Devlet'e verilen görevin bir zorunluluk içerdiğine, bu zorunluluk nedeniyle her kanunda özel bir düzenleme yapılması gerekmediğine değinerek, Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasının doğrudan uygulanır nitelik taşıdığını kabul etmiştir.
Devlet'in, işlemlerinde, bireylerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğunu düzenleyen Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasının, ayrı bir yasal düzenlemenin varlığını gerektirmeyen, doğrudan uygulanabilir nitelik taşımasından dolayı, yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak idarî mercileri ve kanun yolları ile sürelerini belirtmeleri zorunludur.
Bu kapsamda, Anayasa'nın 125. maddesinin üçüncü fıkrası ile 40. maddesinin ikinci fıkrasının birbirleriyle olan ilişkisine de değinmek gerekmektedir.
Anayasa'da yer alan düzenlemeler, normlar hiyerarşisinde aynı düzeyde yer aldığından bu kuralların birbirine üstünlüklerinden söz etmek mümkün olmamakla birlikte, Anayasal normlar değerlendirilirken normun kabul edildiği tarihe bakılarak yorum yapılabilmesi mümkündür. Bu kapsamda, her ne kadar Anayasa'nın 125. maddesinde, idarî işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin, yazılı bildirim tarihinden başlayacağı belirtilmiş ise de; 40. maddeye eklenen fıkrayla, idarî işlemlerde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağının ve sürelerinin belirtilmesi zorunluluğu getirildiğinden, kişilere bildirilen idarî işlemlerde başvuru süresi ve başvuru yerinin de gösterilmesi gerekmektedir. Dava açma süresini başlatacak olan bildirim, Anayasa'nın amir hükmü gereğince başvuru mercii ve süresini de gösteren yazılı bildirimdir. Bunun dışındaki yazılı bildirimler, Anayasa'nın 40. maddesinin amir hükmüne uygun olmadığından, dava açma süresini başlatmayacaktır.
Bu itibarla, Devlet'in, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğunu öngören Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeye rağmen, gerek 21/05/2015 tarihli ihale komisyonu kararında gerek bu kararın bildirimine ilişkin olarak davacıya gönderilen … tarih ve …sayılı yazıda ve gerekse şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlem ile bu işlemin bildirilmesine ilişkin yazıda ilgili mercilere ne kadar sürede başvuruda bulunulabileceğinin belirtilmediği anlaşıldığından, idarenin doğru bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve hak arama özgürlüğünün ihlâl edilmiş olması karşısında, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının süresinde olmadığından bahisle başvurunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Davacının itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin kısmı incelendiğinde; dava açma amacı ile Mahkemeye müracaat eden davacıdan, dava dilekçesi ile birlikte Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyete ilişkin başvuru ücretini ve başvuruda bulunmaya yetkili olduğuna dair belgeleri (avukat vekâletnamesinin aslı ya da onaylı örneğinin) sunmasının beklenemeyeceği, 4734 sayılı Kanun'da, Mahkemelerce merciine tevdi kararı verilerek Kamu İhale Kurumu'na gönderilecek dosyalardaki başvuru usul ve esaslarına ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, bu şekilde merciine tevdi kararı ile davalı Kurum'a gelen dosyadaki itirazen şikâyet başvurusu usulünün özel bir durum oluşturduğunun açık olması karşısında, Mahkemece merciine tevdi kararı verilip verilmeyeceğinin davacı tarafından davanın açılması aşamasında bilinemeyecek olması nedeniyle, dava dilekçesi ile birlikte sunulması beklenemeyecek olan itirazen şikâyet başvurusu bedelini Kurum hesaplarına yatırmak ve başvuruda bulunmaya yetkili olduğuna dair belgeleri sunmak üzere davalı idarece davacıya süre verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 11. maddesinin üçüncü fıkrasında, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 27. maddesinde yer alan düzenleme uyarınca baro pulu eksikliği hususu düzenlenmekle birlikte, baro pulu eksikliği durumunda 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinde yer alan "kurumun bildirim yapma zorunluğunun bulunmadığı" hükmünün uygulanamayacağı, zira bu hükmün 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinde belirtilen hususlara ilişkin olduğu açıktır.
Dava konusu uyuşmazlığa esas "baro pulu eksikliği" konusunda 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve anılan diğer mevzuat karşısında özel kanun olarak önceliğinin bulunduğu, 1136 sayılı Kanun'un 27. maddesinde yer alan düzenleme ile, ilgiliye on günlük süre verilerek bu süre içinde pul tamamlanmaz ise baro pulu eksik vekâletnamenin işleme konulmayacağının belirtildiği, davalı idarece bu eksikliğin giderilmesi için ilgili avukata tebliğde bulunulması gerekirken, bu yola gidilmeden, itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddi yönünde tesis edilen Kurul kararının bu kısmında da hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet, süre ve şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4.Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 02/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.