Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2016/21167 E. , 2020/4225 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/21167
Karar No : 2020/4225
TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1) … Emlak Mimarlık Turizm Gıda Taşımacılık Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
2) … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına bazı satışlarından elde ettiği hasılatı kanuni defterlerine intikal ettirmeyerek, dönem kazancını eksik beyan ettiği ileri sürülerek 2012/1-3, 4-6, 7-9, 10-12. dönemleri için üç kat vergi ziyaı cezalı tarh edilen geçici vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; dava konusu cezalı tarhiyatlara esas kurumlar vergisine karşı açılan dava, Mahkemelerinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla reddedildiğinden, söz konusu matrah farkının davacı şirketin geçici vergi tarhiyatında esas alınması suretiyle bulunan tutar üzerinden üç kat kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık, mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen geçici vergiler terkin edileceğinden, mahsup dönemi geçmiş olan geçici vergi asıllarına ilişkin tarhiyatlarda hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Tarhiyatın dayanağı olarak gösterilen vergi tekniği raporu ile bir adet 500 GB kapasiteye sahip sabit diskin vergi/ceza ihbarnameleri ile birlikte tebliğ edilmediğinden dava ve savunma hakkının kısıtlandığı, dava konusu olayda kesin delil bulunmadığı, bu nedenle Mahkemece takdiri delile başvurulduğu ve ihbarcının beyanları ile … marka 500 GB hard disk içinde bulunan bilgilerle ilgili bilirkişi incelemesi yaptırdığı, bilirkişi incelemesi sonuçlarını idare lehine yorumladığı, kendine tanınan re'sen araştırma yetki ve görevini eksik yerine getirdiği, tarhiyata esas delillerin CMK, VUK ve Anayasa'da yer alan yasal düzenlemelere aykırı olarak elde edildiği, bilirkişi tarafından yapılan teknik incelemede, elde edilen elektronik verilerin elde ediliş biçimi nedeniyle bütünlüğünün bozulduğu, bu nedenle delillerin ispat kabiliyetini kaybettiği sonucuna varıldığı, kendilerince … Üniversitesi öğretim üyelerinden uzman görüşü alındığı, buna göre Likom Presto Plus yazılım programında gerçek veriler üzerinde sonradan değişiklikler yapılabildiği, log kayıtları tutulmadığı içinde bu değişikliklerin sonradan yapılıp yapılmadığının anlaşılmadığı, tüm verilerin saklandığı veri tabanına dışarıdan ve uygulama ara yüzünden bağımsız erişilebileceği, veri tabanına ait ait şifreye ve temel veri tabanı bilgisne sahip bir kişinin uygulamaya ait verileri değiştirebileceği, verilerde değişiklik yapan kullanıcının kimliğinin net tespitinin ve bu değişikliği uygulama ara yüzü ile veya elle yapıp yapmadığının tespitinin yapılamayacağı, bu sebeple herhangi bir firmaya ait Presto Plus yazılımından alınan verilerin ispata elverişli veriler olmadığı görüşü belirtildiği, vergi tekniği raporunda ifadesine başvurulan kişilerin doğrudan programda işlem yapabilecek şekilde yetkilendirildiği, şirket tarafından gayri resmi kayıt tutulmadığı ileri sürülerek kararının aleyhe olan kısımlarının bozulması istenilmektedir.
TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Yapılan işlemlerin yerinde ve hukuka uygun olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan kısımlarının bozulması istenilmektedir.
DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davalının temyiz isteminin reddi, davacının temyiz isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
Davalı idarenin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler ve davacının temyiz dilekçesinde geçici vergi için kesilen bir kat vergi ziyaı cezalarına ilişkin ileri sürdüğü nedenler, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bu kısımlarının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmamıştır.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 344/1. maddesinde, 341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verildiği taktirde mükellef veya sorumlu hakkında ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesileceği, vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu cezanın üç kat, bu fiillere iştirak edenlere ise bir kat uygulanacağı hüküm altına alınmış, aynı Kanunun 359/a-2 maddesinde ise; defter, kayıt ve belgeleri tahrif edenler veya gizleyenler veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenleyenler veya bu belgeleri kullananların, kaçakçılık suçunu işledikleri hükmüne yer verilmiştir.
Olayda, geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin olarak alınan bir vergi olması nedeniyle geçici vergiye bağlı olarak kesilen vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısmında hukuka uyarlık bulunmadığından, Mahkeme kararının bu kısmında yasal isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine, kısmen kabulüne, davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının geçici vergi asıllarına ilişkin kısmının … ve ….'in karşı oyları ile oyçokluğuyla ONANMASINA,
3. Mahkeme kararının geçici vergi için kesilen bir kat vergi ziyaı cezalarına ilişkin kısmının oybirliğiyle ONANMASINA,
4. Mahkeme kararının geçici vergi için kesilen bir katı aşan vergi ziyaı cezalarına ilişkin kısmının oybirliğiyle BOZULMASINA,
5. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve …TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
6. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 05/11/2020 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
194 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkca belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasınında hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, temyize konu mahkeme kararının redde ilişkin kısmının onanması yolundaki dairemiz kararına katılmakla birlikte, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının geçici vergi aslına ilişkin kısmına katılmıyoruz.