Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2016/21168 E. , 2020/4214 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/21168
Karar No : 2020/4214
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnşaat Emlak Mimarlık Turizm Gıda Taşımacılık Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. … (Aynı adreste)
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: … , K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına bazı satışlarından elde ettiği hasılatı kanuni defterlerine intikal ettirmeyerek, dönem kurum kazancını eksik beyan ettiği ileri sürülerek 2009/7, 8, 9, 10, 11, 12. Dönemleri için tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle üç kat vergi ziyaı cezalı olarak tarh edilen katma değer vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; söz konusu programın veri tabanında, davacı şirketin resmi kayıtları ile birebir uyumlu şirkete ait (…- çalışma alanındaki cari hareketler veritabanı tablosunda) 109102 adet kaydın bulunması, şirket kayıtlarının tutulduğu program olan … programının kurulu olduğu bilgisayarda uygulamayı açabilmek için donanım kilidinin olmasının zorunlu olması, … programına uzaktan, (başka bir bilgisayardan İnternet üzerinden erişerek) kullanmanın mümkün olmasına rağmen … yazılımının “IP bazlı kullanıcı erişim kontrolü” yapması, bu bilgisayarların IP’lerinin “kullanıcı” tablolarına girilmesinin gerekmesi, bunun da bu kişilere “yetki verildiği” anlamına gelmesi, yetki verilmeyen kişilerin … programına girmesinin söz konusu olmaması, kayıt dışı hasılatın kaydedildiği ... firma ismi ile kaydedilen verileri kaydeden kullanıcılar ile şirketin resmi kayıtları ile uyumlu hasılatının yer aldığı .... firmasındaki aktif kullanıcıların birebir aynı olması, … programının kullanıcı bazında okuma, yazma, değiştirme, silme yetkisi veren bir program olması, bu yetkinin ise yazılım programının sahibi olan kişiler tarafından verilmesinin mümkün olması, vergi tekniği raporuyla hakkında inceleme yapılan şirketlerin birbiriyle irtibatının bulunduğu ve söz konusu diskte yer alan bütün kayıtların bu şirketlere ait olduğu yönünde alınan üç kişiye ait yazılı ifadelerin bulunması, aynı program kullanılarak üretilen verilerin oluşturulma tarihleri, niteliği ve niceliği dikkate alındığında kayıt dışı hasılata ait olduğu iddia edilen kısımlarının şirketle ilgisi olmayan kişilerce oluşturulduğu ihtimalinin hayatın olağan akışına uygun olmaması, bunu kanıtlayacak bir verinin davacı şirket tarafından ortaya konulamaması, bilirkişi tarafından da bu yönde yapılmış bir tespitin bulunmaması, oluşturulan yasal ve gayri resmi kayıtlara ilişkin kayıt tarihlerinin birbiri ile uyumlu olması ve işlemlerle ilgili kayıtların tamamının işlemlerin gerçekleştiği döneme ait tarihlerde girişinin yapılması gibi hususlar bir arada değerlendirildiğinde söz konusu diskte yer alan ve beyan edilen hasılata ilişkin kayıtlar ile kayıt dışı bırakılan hasılata ilişkin kayıtların aynı kişilerce oluşturulduğu görüldüğünden söz konusu program kullanılarak davacı şirketin bir takım hasılatını kayıt dışı bıraktığı sonucuna varıldığından davacı şirketin muhasebe kayıtlarının yer aldığı programın veri tabanından gerçek satış tutarlarının tespit edilerek, şirketin gerçek satışlarıyla kanuni defterlerine kaydettiği satışlarının karşılaştırılması sonucu elde edilen kayıtdışı satış tutarı üzerinden hesaplanan kayıt dışı kazanç üzerinden tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinde hukuka aykırılık, dava konusu vergi ziyaı cezasına tekerrür hükmü uygulanmasının nedeni olarak gösterilen vergi ziyaı cezasının 2009 yılında tebliğ edilmiş olması nedeniyle dönem ve kesinleşme tarihi itibarıyla yukarıda anılan kanun hükmünde aranılan tekerrür şartlarını taşımadığından, davacı şirket adına, ihtilaflı dönem için tekerrür uygulanmasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Tarhiyatın dayanağı olarak gösterilen vergi tekniği raporu ile bir adet 500 GB kapasiteye sahip sabit diskin vergi/ceza ihbarnameleri ile birlikte tebliğ edilmediğinden dava ve savunma hakkının kısıtlandığı, dava konusu olayda kesin delil bulunmadığı, bu nedenle Mahkemece takdiri delile başvurulduğu ve ihbarcının beyanları ile … marka 500 GB hard disk içinde bulunan bilgilerle ilgili bilirkişi incelemesi yaptırdığı, bilirkişi incelemesi sonuçlarını idare lehine yorumladığı, kendine tanınan re'sen araştırma yetki ve görevini eksik yerine getirdiği, tarhiyata esas delillerin CMK, VUK ve Anayasa'da yer alan yasal düzenlemelere aykırı olarak elde edildiği, bilirkişi tarafından yapılan teknik incelemede, elde edilen elektronik verilerin elde ediliş biçimi nedeniyle bütünlüğünün bozulduğu, bu nedenle delillerin ispat kabiliyetini kaybettiği sonucuna varıldığı, kendilerince Kocaeli Üniversitesi öğretim üyelerinden uzman görüşü alındığı, buna göre … yazılım programında gerçek veriler üzerinde sonradan değişiklikler yapılabildiği, log kayıtları tutulmadığı içinde bu değişikliklerin sonradan yapılıp yapılmadığının anlaşılmadığı, tüm verilerin saklandığı veri tabanına dışarıdan ve uygulama ara yüzünden bağımsız erişilebileceği, veri tabanına ait şifreye ve temel veri tabanı bilgisine sahip bir kişinin uygulamaya ait verileri değiştirebileceği, verilerde değişiklik yapan kullanıcının kimliğinin net tespitinin ve bu değişikliği uygulama ara yüzü ile veya elle yapıp yapmadığının tespitinin yapılamayacağı, bu sebeple herhangi bir firmaya ait ... yazılımından alınan verilerin ispata elverişli veriler olmadığı görüşü belirtildiği, vergi tekniği raporunda ifadesine başvurulan kişilerin doğrudan programda işlem yapabilecek şekilde yetkilendirildiği, şirket tarafından gayri resmi kayıt tutulmadığı ileri sürülerek kararının aleyhe olan kısımlarının bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: … , K: … sayılı kararının ONANMASINA,
3. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde … oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
4. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
5. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.