Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2016/2315 E. , 2022/618 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/2315
Karar No:2022/618
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Futbol A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurulu
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ....
İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 31/05/2011 tarihinde sona eren finansal tablo döneminde ilişkili taraflarına fon kullandırılmasının ... tarih ve ... sayılı ... Kurulu (Kurul) kararının 7. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendine aykırı olduğundan bahisle hakkında 269.500,00-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 6362 Sermaye Piyasası Kanunu'nun 103. maddesinde, "Bu Kanun'a dayanılarak yapılan düzenlemelere, belirlenen standart ve formlara ve Kurul’ca alınan genel ve özel nitelikteki kararlara aykırı hareket eden kişilere" para cezası verileceğinin açıkça düzenlendiği, ...Kurulu’nun ... tarih ve 9/412 sayılı kararı ile kabul edilen Faaliyet Konusu Sportif Faaliyetler veya Söz Konusu Faaliyetlerden Elde Edilen Gelirlerin Yönetilmesi Olan Halka Açık veya Açılacak Ortaklıkların Uyması Gereken Kriterler ile ilişkili taraflara kullandırılacak fonların toplam tutarının, bir önceki hesap dönemi kârından söz konusu ilişkili tarafların tamamına dağıtılmasına karar verilen kâr payının % 50 fazlasını aşamayacağının belirlendiği ve kriterlere uyum için 2 yıllık süre tanındığı, bu süre içinde davacı şirketin yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle davacı şirkete en son 31/05/2013 tarihine kadar süre verildiği, ancak verilen süre içinde davacı şirketin ilişkili taraftan olan alacak oranının Kurul tarafından belirlenen kriterlerin üzerinde olduğu anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı; davacı tarafından, para cezası tesis edilirken ölçülülük ilkesine aykırı davranıldığı ileri sürülmüş ise de davalı idarece dava konusu işlem tesis edilmeden önce davacı şirketin kulüpten olan alacaklarının Kurul’un 28/03/2008 tarih ve 9/412 sayılı kararına aykırı bir şekilde azaltılmamasına ilişkin olarak anılan karara uyum sağlanması amacıyla davacı şirkete daha önce 31/05/2013 tarihine kadar ek süre verildiği, ihlâlin davacı şirketin finansal büyüklükleri açısından taşıdığı önem, ihlâl sonucunda yatırımcıların zarara uğrama ihtimalinin büyüklüğü ve uygulanacak olan idari para cezasının caydırıcılığının artırılması hususunun Kurul tarafından tartışıldığı anlaşıldığından bu iddiasının yerinde olmadığı, öte yandan, davacı şirket, kulüp tarafından işleme esas borcun ödendiği ileri sürülmüş ise de, dava konusu işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin tesis edildikleri tarihte yürürlükte bulunan hukuki ve fiili duruma göre değerlendirilmeleri gerektiği, davacı şirketin kulüpten olan alacağının davacı şirkete kriterlere uyum sağlamak için verilen süreden sonraki bir tarih olan 28/02/2014 tarihi itibarıyla kalmadığı anlaşıldığından, bu itirazının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Stadyumun devri için Kurul tarafından verilen süre içerisinde başvuruda bulunduğu, başvurunun reddi olasılığı değerlendirilerek çeşitli çözüm önerilerinin geliştirildiği, verilen süre içerisinde başvurulmuş olmasının süreyi keseceği, verilen süre sona ermeden idari para cezası verilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacıya Kurul kararına uyum sağlayabilmesi için yeterli sürenin tanındığı ancak davacının sürenin sona ermesinden hemen önce süre talep edilmesinin ciddiyetsiz olduğunu gösterdiği, dava konusu işlemin, davacı tarafından borcun sona erdiği iddia edilen tarihten önce tesis edildiği, ayrıca Fenerium’un paylarının satışına ilişkin değerleme raporunun Kurul tarafından kabul edilmediği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ :
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 38. maddesinde, "Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkûmiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz. Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz. Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez. Ceza sorumluluğu şahsidir. Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz. Ölüm cezası ve genel müsadere cezası verilemez. İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir. Uluslararası Ceza Divanına taraf olmanın gerektirdiği yükümlülükler hariç olmak üzere vatandaş, suç sebebiyle yabancı bir ülkeye verilemez." kurallına yer verilmiştir.
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 21. maddesinin 1. fıkrasında, "Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının; yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunmaları yasaktır."; 103. maddesinin 1. fıkrasının işlem tarihinde yürürlükte olan hâlinde, "Bu Kanun'a dayanılarak yapılan düzenlemelere, belirlenen standart ve formlara ve Kurulca alınan genel ve özel nitelikteki kararlara aykırı hareket eden kişilere Kurul tarafından yirmi bin Türk Lirasından iki yüz elli bin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir. Ancak, yükümlülüğe aykırılık dolayısıyla menfaat temin edilmiş olması hâlinde verilecek idari para cezasının miktarı bu menfaatin iki katından az olamaz." kuralları yer almıştır.
Anayasa'nın 38. maddesi ile hukuk devletinin en temel ilkelerinden biri olan suçta ve cezada kanunilik ilkesi güvence altına alınmıştır. Söz konusu ilke uyarınca hangi eylemlerin yasaklandığı açık ve anlaşılır şekilde ortaya koyulmalıdır. Kişilerinin yasaklanan eylemleri önceden bilerek davranışlarını buna göre yönlendirebilmelerini amaçlayan suçta ve cezada kanunilik ilkesi ile temel hak ve özgürlükler güvence altına alınmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesi, idari suç ve cezalar (idari yaptırımlar) ile adli suç ve cezalar arasında bir ayrım yapmamıştır. Bu bakımdan her ikisi de Anayasa’nın 38. maddesinde öngörülen ilkelere tâbidir (Anayasa Mahkemesi, K.T.: 13/01/2016, E:2015/85, K:2016/3).
Ayrıca Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri de “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin kişiler yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması; ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (Anayasa Mahkemesi, K.T.: 18/01/2018, E:2017/129, K:2018/6).
Korunan hukuki değer ile ihlâlin neden olduğu hukuki sonuçların aynı olmaması ise idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasındaki temel farklılığı oluşturmaktadır. Adli para cezalarından daha yüksek miktarlarda idari para cezalarının verilebilmesine imkân tanıyan düzenlemeler de bulunmakla birlikte adli suçlar için öngörülen cezaların idari suçlar için öngörülen cezalardan genellikle daha ağır olması, hürriyeti bağlayıcı cezaların kural olarak adli suçlar yönünden geçerli olması, idari suçlarda kanun koyucunun daha az önem atfettiği bir hukuki değerin ihlâl edilmesi ve öngörülen yaptırımın da genellikle idari bir makam tarafından idari usuller izlenerek uygulanması nedeniyle Anayasa’nın 38. maddesindeki ilkelerin aynı boyut ve kapsamıyla idari suçlara da uygulanması, işin mahiyetine uygun düşmemektedir. Yasama organının ağır işleyen yapısı ile ekonomik ve teknik hayatın hızla değişen ve gelişen şartları gözetilerek, suç ve cezalarda kanunilik ilkesinin idari suçlar yönünden daha esnek uygulanması gerekmektedir (Anayasa Mahkemesi, K.T.: 13/01/2016, E:2015/85, K:2016/3).
Anayasa Mahkemesi'nin kararlarında da belirtildiği üzere idari nitelikteki suçların kanunda belirlenerek karşılığında cezasının gösterilmiş olması yeterli olup suç sayılan eylemler ve cezası, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek şekilde kanunda gösterildikten sonra yasama organının uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin konularda alınacak önlemlerin kamu hizmetlerinin ve toplumsal ihtiyaçların değişkenliği çerçevesinde duyulan gereksinmelere uygunluğunu sağlamak amacıyla yürütme organına yetki vermesi idari kararlarla suç ihdası ve dolayısıyla kanunilik ve belirlilik ilkesinin ihlâli anlamına gelmemektedir (Anayasa Mahkemesi, K.T.: 11/11/2021, E:2019/110, K:2021/85).
6362 sayılı Kanun'la sermaye piyasası ekonomi ve toplum açısından önemine binâen kanun koyucu tarafından özel olarak düzenlenmiştir. Bununla birlikte, sermaye piyasasının işleyişinin ve piyasaya duyulan güvenin sarsılmaması için ekonomi ve teknoloji sayesinde hızla gelişen ve değişen sermaye piyasasını düzenlemek amacıyla Sermaye Piyasası Kurulu kurulmuştur. Kurul'un işlevi, kanun koyucunun hızına yetişemediği değişimleri dikkate alarak zamanın ihtiyaçlarına göre düzenleme yapmasıdır. Dolayısıyla sermaye piyasası alanında uygulanacak olan idari yaptırımlara ilişkin olarak kanunilik ilkesinin sert bir biçimde uygulanması Anayasa koyucunun amacıyla ve işin doğasıyla bağdaşmayacaktır. İdari yaptırımlarda kanunilik ilkesi uygulanırken, idari yaptırıma tâbi olan kişi grubu genişliği ve niteliği, düzenlenen alanın özellikleri, toplum açısında önemi, kişilere sağlanan usulî güvenceler gibi hususlar göz önüne alınması gerekmektedir. Bununla birlikte, alan ne kadar özel ve teknik olursa olsun eşitlik ilkesinden uzaklaşan durumlarda kanunilik ilkesi üzerinde dikkatle durulması gerekmektedir.
Dava konusu Kurul kararı 6362 sayılı Kanun'un 103. maddesine dayandırılmaktadır. Düzenleme ile Kurul kararına aykırı davranılması hâlinde uygulanacak olan idari yaptırım düzenlenmektedir. Ancak ihlâl edildiği iddia edilen Kurul kararının hukuka uygun olması gerektiği açıktır. Aksi takdirde Kurul'un yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olan kararlarına dayanarak idari yaptırım uygulayabileceği sonucu çıkarılacaktır.
Uyuşmazlık konusu 28/03/2008 tarih ve 9/412 sayılı Kurul kararıyla faaliyet konusu sportif faaliyet olan halka açık anonim şirketlerle ilgili olarak çeşitli düzenlemeler yapılmıştır. Kurul kararının 7. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde, faaliyet konusu sportif faaliyetler olan şirketlerin ilişkili taraflarına kullandırabilecekleri fonların toplam tutarının bir önceki hesap dönemi kârından söz konusu ilişkili tarafların tamamına dağıtılmasına karar verilen kâr payının %50 fazlasını aşamayacağı düzenlemesi yer almaktadır. Bu düzenlemeye bakıldığında 6362 sayılı Kanun'un 21. maddesinde düzenlenen örtülü kazanç aktarımının özel bir türü olabileceği görülmektedir. Ancak Kurul tarafından "konusu sportif faaliyetler olan halka açık anonim şirketlerinin" diğer halka açık anonim şirketlerinden farklı bir muameleye tâbi tutulma nedeni açıklanmamıştır. Bu durum halka açık anonim şirketler arasındaki eşitliği ihlâl etmektedir.
Öte yandan, belirlilik ilkesi uyarınca Kurul tarafından yapılan düzenlemelerin belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir olması gerekmektedir. Uyuşmazlık konusu 28/03/2008 tarih ve 9/412 sayılı Kurul kararı Sermaye Piyasası Kurulu'nun Haftalık Bülteni'nde yayınlanmış ise de Resmî Gazete'de yayınlanmamıştır. Birden fazla kişiyi ilgilendiren ve düzenleyici işlem niteliğinde olan düzenlenmelerin, kişiler tarafından takip edilmesi beklenebilecek mecralarda yayınlanması belirlilik ilkesi açısından önemlidir. Ayrıca, Kurul kararında "fon kullandırmak" kavramı tartışmaya yer vermeyecek şekilde açıklanmamıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere Kurul'un işlevi ekonomik hayatın değişen durumlarına göre düzenleme yapmasıdır. Kanun koyucu tarafından her kavram özel olarak açıklanamayacağından Kurul'dan beklenen yapacağı düzenlemelerle belirlilik ilkesini sağlamasıdır.
Bu itibarla, uyuşmazlık konusu 28/03/2008 tarih ve 9/412 sayılı Kurul kararının idari yaptırıma konu olabilecek kalitede bir mevzuat düzenlemesi olmadığı kanaatine varıldığından bu Kurul kararına dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemde de hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Belirtilen gerekçelerle, temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:.. sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 23/02/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.