Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2016/2355 E. , 2019/295 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/2355
Karar No : 2019/295
DAVACI: ...
VEKİLİ: ...
DAVALILAR: 1. Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ: ...
2. Vakıflar Genel Müdürlüğü
VEKİLİ: ...
DAVANIN KONUSU:
Vakıflar Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü'nün 04/05/2010 tarih ve 2116 sayılı işlemi ile 04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 44. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinin ve 72. maddesinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
İş yönetme belgesi veya iş denetleme belgesi düzenlenebilmesi için, 11/09/2003 tarih ve 25226 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde, mühendis veya mimarların sözleşmenin %50'lik bölümünde denetleme veya yönetme görevlerinde bulunması şartı aranırken, 04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde ise, ilk sözleşme bedelinin en az %80'i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunma şartının getirildiği, iş deneyim belgesi istenilmesindeki asıl amacın ihaleye çıkılan işte teklif sahiplerinin gerçekten o işi yapmaya yetkin olup olmadıklarının tespiti olduğu, işin yarısından fazlasından sonraki kısmının subjektiflik taşıdığı, davalı Kamu İhale Kurumu tarafından aynı konuda iki farklı düzenleme yapıldığı, gerekçesiz bu düzenlemelerin yürürlük maddesinin de haksızlığı artıracak şekilde düzenlendiği, bir önceki Yönetmelik ile geçiş süreci öngörülmeksizin, kapsamdaki idarelere iş deneyim belgelerinin %80 esasına göre verilmesi gerektiğinin vurgulandığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinde 5812 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile yapılan değişiklik gerekçe olarak gösterilse de, kanunlar geriye yürümeyeceğinden bu iddianın da geçersiz olduğu, Kanun'da yapılan değişikliğin Kanun'un değişiklikten önceki hükümlerine göre kazanılan belgelerin alınamayacağı sonucunu doğurmayacağı, bu nedenle Yönetmeliğin dava konusu kurallarına dayanılarak tesis edilen uyuşmazlık konusu işleminin de hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALILARIN SAVUNMASI :
Davalı Kamu İhale Kurumu tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinde yapılması öngörülen değişiklikle, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde gerçekleştirme miktarına bağlı oransal uygulamadan vazgeçilerek biten ve devam eden işler için ayrı ayrı düzenleme yapıldığı, denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgelerin düzenlenmesi ve değerlendirilmesi esaslarında değişiklik yapılarak iş deneyim belgeleri bakımından uygulamada ortaya çıkan ve rekabet ortamını bozan sonuçların ortadan kaldırılmasının amaçlandığı, Kanun'da yapılan değişiklikler nedeniyle Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde de değişiklik yapılması gereğinin ortaya çıktığı, Kanun’a uygun olarak Yönetmeliğin dava konusu maddesinde değişiklik yapıldığı, Yönetmeliğin iptali istenilen 44. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendi ile yapılan düzenlemenin, 5812 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin (b) bendinin (2) nolu alt bendinde yapılan değişikliklere uygun olduğu, Kanun'da yapılan değişikliğin yayımı tarihinden 90 gün sonra yürürlüğe gireceği belirtildiğinden Yönetmeliğin iptali istenilen 72. maddesinde yürürlük tarihinin belirtildiği, 5812 sayılı Kanun’da, Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önce düzenlenmiş iş deneyim belgelerinin düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre değerlendirileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığından dava konusu Yönetmelikte de bu konuda bir düzenleme bulunmadığı, Yönetmeliğin 39. maddesinin (15) nolu fıkrası uyarınca yürürlükten kaldırılan hükümlere uygun olarak düzenlenmiş iş denetleme belgesinin Yönetmelik değişikliği tarihinden sonra Yönetmelikte belirtilen koşullara göre kullanılmasının mümkün bulunmadığı, 5812 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemelerin ihaleye katılacak isteklileri değil ihaleyi gerçekleştirecek idareleri muhatap aldığı, ilgili idarelerce Kanun'da belirtilen şartları taşıyan belgelerin iş deneyim belgesi olarak kabul edilebileceği, bu nedenle, Kanun'un önceki hâline uygun olarak düzenlenen iş deneyim belgelerinin, sonradan yürürlüğe giren hükümlere uygun hâle getirilmediği sürece ihaleyi gerçekleştiren idarelerce kabulü mümkün bulunmadığından, yürürlükten kaldırılan mevzuata göre düzenlenen iş deneyim belgesinin geçerliliğinden de söz edilemeyeceği, Yönetmelik maddelerinde Kanun'a uygun olarak belge düzenlenebileceğinin belirtildiği, Kanun ile yapılan değişikliklerin, değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren şartları taşıyan herkese eşit olarak uygulanması gerektiği, dava konusu kuralların hukuka uygun olduğu savunulmuştur. Davalı Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından, davacı tarafından yapılan başvuruda, iş denetleme belgesine konu işin sözleşme yılının 2008 yılı olduğu ve işin yapım tarihinde yürürlükte bulunan Yönetmelik hükümleri dikkate alınarak iş denetleme belgesinin düzenlenmesi gerektiği belirtilmiş ise de, iş denetleme belgesinin yürürlükte bulunan ilgili mevzuat uyarınca değerlendirildiği, davacının talebinin Yönetmelikte belirtilen şartları taşımadığından reddedildiği, dava konusu işlemin mevzuat hükümlerine uygun olarak tesis edildiği, iş deneyim belgesi almak için istenilen oranın %80 olarak değiştirilmesinin 4734 sayılı Kanun'un 5812 sayılı Kanun'la değiştirilen 10. maddesine uygun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ :
04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 44. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinin ve 72. maddesinin iptali istemleri hakkında davanın reddine, dava konusu Vakıflar Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü'nün 04/05/2010 tarih ve 2116 sayılı işlemi yönünden ise, işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'NIN DÜŞÜNCESİ:
Vakıflar Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü'nün 04/05/2010 tarih ve 2116 sayılı işlemi ile 04/03/2009 gün ve 27159 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinin ve 72. maddesinin iptali istenilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 20/11/2008 gün ve 5812 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile değişik 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 2 numaralı alt bendinde, "İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler, e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler" isteklilerden mesleki ve teknik yeterliliğin belirlenmesi için istenilen belgeler olarak belirlenmiştir.
04/03/2009 gün ve 27159 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44/1-ç maddesinde de, "Geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi” verileceği düzenlenmiştir.
Görüleceği üzere, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendindeki bu düzenlemenin dayanağı olan 4734 sayılı Yasanın 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 2 numaralı alt bendinde de, geçici kabulü yapılan yapım işlerine ilişkin olarak iş denetleme veya yönetme belgesi düzenlenebilmesi için sözleşme bedelinin en az % 80'inin denetlenmesi veya yönetilmesi gerektiği kuralına yer verildiği, dolayısıyla dayanağı olan 4734 sayılı Yasa hükmünü tekrarladığı, Yasaya aykırı ve amacını aşar nitelikte olmadığı açıktır.
4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 2 numaralı alt bendindeki düzenlemenin 20/11/2008 gün ve 5812 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile yapılan değişiklikten önce sözleşme bedelinin en az % 50’sinde fiilen denetleme veya yönetme görevinde bulunan mimar ve mühendislere iş deneyim belgesi verileceği yolunda olduğu, 5812 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten sonra da belge düzenlenebilmesi için işin geçici kabulünün yapılmış olması veya devam eden işlerde ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla toplam sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunma koşulunun getirildiği anlaşılmaktadır.
Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair 20/11/2008 gün ve 5812 sayılı Kanun'un 35. maddesi uyarınca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 2 numaralı alt bendinde yapılan değişikliğin 5812 sayılı Kanun’un Resmî Gazete'de yayımlandığı 05/12/2008 tarihinden itibaren doksan gün sonra yürürlüğe gireceği hükmüne yer verilmiş ve başkaca bir düzenlemeye gidilmemiştir. Dava konusu Yönetmeliğin 04/03/2010 tarih ve 27511 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmeliğin 4. maddesi ile değişik 72. maddesinde de, bu Yönetmeliğin 40. maddesinin 05/03/2011, diğer maddelerinin 05/03/2009 tarihinde yürürlüğe gireceğinin düzenlendiği ve Yönetmeliğin de dayanağı olan Yasanın yürürlüğe girdiği tarih ile uyumlu hâle getirildiği görülmekte olup, hukuka aykırılık taşımamaktadır.
Öte yandan Yönetmeliğin “İş Deneyimini Gösteren Belgeler” başlıklı 39. maddesinde de, iş deneyimi olarak, bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce düzenlenmiş bir işe ait iş denetleme veya iş yönetme belgesinin sunulması halinde; belgeyi düzenleyen idarenin, belgeye konu işin geçici kabulünün yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa geçici kabul tarihi, belgeye konu işte iş artışı varsa iş artışı tutarı, yazının tanzim edildiği tarih itibari ile toplam sözleşme bedelinin % 80’inin tamamlanıp tamamlanmadığı, tamamlanmış ise tamamlandığı tarihi belirtir yazısının başvuru veya teklif kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.
Bu itibarla, düzenleyici işlemlerin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren ileriye dönük olarak uygulanacağı dikkate alındığında, davacının ... Camii Tamamlama ve Çevre Düzenlemesi 2008-2009 yılı Uygulama Restorasyon İşi ile ilgili olarak iş deneyim belgesi verilmesi istemiyle davalı idareye yaptığı başvurunun, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 20/11/2008 gün ve 5812 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile değişik 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 2 numaralı alt bendi ve 04/03/2009 gün ve 27159 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44/1-ç maddesi uyarınca değerlendirilmesi gerektiği ve başvurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan mevzuat uyarınca iş deneyim belgesi için aranan şartları taşımadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde de hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, Vakıflar Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü'nün 04/05/2010 tarih ve 2116 sayılı işlemi ile 04/03/2009 gün ve 27159 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinin ve 72. maddesinin iptali istemiyle açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı tarafından, "... Camii Tamamlama ve Çevre Düzenlemesi 2008-2009 Yılı Uygulama (Restorasyonu) İşi" ile ilgili iş deneyim belgesi düzenlenerek tarafına verilmesi istemiyle 04/01/2010 tarihinde Vakıflar Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü'ne başvuruda bulunulmuş; Vakıflar Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü'nce, davacının iş deneyim belgesi istemi, yürürlükte olan 04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 44. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendi ve 47. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendindeki şartları taşımadığından bahisle 17/02/2010 tarih ve 36 sayılı işlem ile reddedilmiştir. Bunun üzerine davacı tarafından, iş deneyim belgesi talebinin yürürlükteki Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerine göre değil, uygulama sözleşmesi eki olan 11/09/2003 tarih ve 25226 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerine göre değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek 05/03/2010 tarihli ve 19/04/2010 tarihli dilekçeler ile davalı idareye yeniden başvuruda bulunulmuştur.
Vakıflar Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü'nün 04/05/2010 tarih ve 2116 sayılı işlemi ile de, iş deneyim belgesi talebinin yürürlükteki mevzuat uyarınca değerlendirildiği belirtilerek davacının başvuruları reddedilmiştir.
Bakılan davanın, Vakıflar Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü'nün dava konusu 04/05/2010 tarih ve 2116 sayılı işlemi ile 04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 44. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendi ile 72. maddesinin iptali istemiyle açıldığı anlaşılmaktadır.
Dairemizin, 02/05/2018 tarihli ara kararıyla davalı idareden, "... Camii Tamamlama ve Çevre Düzenlemesi 2008 Yılı Uygulama Restorasyonu" işinde davacının hangi tarihten itibaren şantiye şefi görevine başlatıldığı, söz konusu işe ilişkin olarak hangi hakedişlerin hesaba dahil edildiği, hesaba dahil edilmeyen hakedişler varsa hesaba dahil edilmememe gerekçesi sorulmuş; söz konusu işe ilişkin hakediş raporlarının onaylı bir örneği istenilmiş; 27/09/2018 tarihli ara kararıyla da Sosyal Güvenlik Kurumu ... İl Müdürlüğü'nden, davacının söz konusu işe giriş ve çıkış tarihlerini gösterir ayrıntılı hizmet dökümünün onaylı bir örneğinin gönderilmesinin istenilmesine karar verilmiştir.
Davalı Vakıflar Genel Müdürlüğü'nün ara kararına cevabi yazısında, davacının idareye verilen teknik personel taahhütnamesi bildirimi olan 19/12/2008 tarihinden itibaren şantiye şefi olarak görev alabileceği ve sorumlu olabileceği, bu nedenle de bu tarihten sonra düzenlenen (5) nolu hakediş raporundaki sözleşme fiyatları ile yapılan imalat tutarı esas alınarak ilgili mevzuat uyarınca değerlendirme yapıldığı, davacının şantiye şefi olarak görev yapmadığı süre olan, 18/12/2008 tarihine kadar düzenlenen 4 (nolu) hakediş raporu ile ...-TL sözleşme fiyatları ile imalat yapıldığı, Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği'nin 44. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendi uyarınca davacının şantiye şefi olarak ilk sözleşme bedelinin (...-TL) %80'i oranında görev yapmaması nedeniyle talep edilen iş denetleme belgesi düzenlemesi talebinin uygun görülmediği belirtilmiş ve yazı ekinde iş deneyim belgesi talebine konu işe ilişkin hakedişler gönderilmiştir.
Hakedişlerin incelenmesinden, (1) nolu Hakediş Raporu'nda (08/09/2008 tarihine kadar yapılan iş) ve (2) nolu Hakediş Raporu'nda (13/10/2008 tarihine kadar yapılan iş) şantiye şefi olarak ...'in imzasının bulunduğu; (3) nolu Hakediş Raporu'nda (13/11/2008 tarihine kadar yapılan iş) şantiye şefi kısmında sadece yüklenicinin imzasının bulunduğu; (4) nolu Hakediş Raporu'nda (18/12/2008 tarihine kadar yapılan iş), (5) nolu Hakediş Raporu'nda (17/02/2009 tarihine kadar yapılan iş), (6) nolu Hakediş Raporu'nda (17/06/2009 tarihine kadar yapılan iş), (7) nolu Hakediş Raporu'nda (18/08/2009 tarihine kadar yapılan iş), (8) nolu Hakediş Raporu'nda (11/09/2009 tarihine kadar yapılan iş), (9) nolu Hakediş Raporu'nda (14/10/2009 tarihine kadar yapılan iş) ve (10) nolu Hakediş Raporu'nda (15/12/2009 tarihine kadar yapılan iş) şantiye şefi olarak davacının imzasının bulunduğu, işe ilişkin sözleşme bedelinin ise ...-TL olduğu görülmüştür.
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü'nün 07/12/2018 tarih ve E.16698162 sayılı cevabi yazısında ise, davacıya ait hizmet döküm cetveli, işe giriş çıkış bildirgelerinin yazı ekinde gönderildiği bildirilmiştir.
İş deneyim belgesi düzenlenmesine konu işe ilişkin belgelerin incelenmesinden, ... Camii'ne ilişkin işin yüklenicisi olan ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin ... iş yeri unvanlı olduğu; 26/04/2010 tarih ve ... sayılı Sigortalı İşe Giriş Bildirgesi'nde işveren kısmında "... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş."nin, iş yerinin (Kurumunun) adresi olarak ".../... Camii Tamamlama ve Çevre Düzenlemesi"nin yazıldığı, iş yeri sıra nosunun "...", işe başlama tarihinin 08/08/2008 olarak belirtildiği; ... Noterliği'nin 06/08/2008 tarih ve ... yevmiye nolu "Teknik Personel Taahhütnamesi"nde, davacının "... Camii Tamamlama ve Çevre Düzenlemesi 2008 Uygulama (Restorasyon)" işinden dolayı işin başından sonuna kadar "Mimar" olarak "Şantiye Şefi" görevini kabul ve taahhüt ettiği görülmüştür.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
05/12/2008 tarih ve 27075 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 3. maddesiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendi değiştirilmiş; 35. maddesinde ise, bu Kanun'un 1., 2., 8. ve 10. maddesinin (b) bendi ile yürürlüğü düzenlenen hükümleri hariç 20. maddesinin diğer hükümleri ile 26., 28., 29. ve 30. maddeleri yayımı tarihinde; 14., 21., 22. ve 23. maddeleri ile 20. maddede yer alan “53. maddesinin (b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragraf yürürlükten kaldırılmış” ibaresi ile aynı madde ile Kanunun 53. maddesinin (j) fıkrasında değişiklik yapan hükmü yayımı tarihinden otuz gün sonra; diğer hükümlerinin yayımı tarihinden doksan gün sonra yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.
5812 sayılı Kanun'un 3. maddesinin gerekçesinde, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde yapılması öngörülen değişiklikle; gerçekleştirilen, denetlenen ve yönetilen işlerle ilgili iş deneyimine ilişkin olarak, işin gerçekleşme dönemi esası yerine işin bitim tarihinin son beş veya son on beş yıl içinde olması esasının getirildiği, yapım ve yapımla ilgili hizmet alımları dışında denetleme ve yönetme faaliyetlerinin iş deneyiminde kullanılmaması esasının benimsendiği, denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle edinilecek belgelerin değerlendirilme esaslarında değişiklik yapılarak iş deneyim belgeleri bakımından daha adil bir durum oluşturulmasının ve denetim ve yönetim faaliyetlerindeki belgelerin düzenlenmesi ve değerlendirilmesi esaslarında, iş deneyim belgeleri bakımından uygulamada ortaya çıkan ve rekabet ortamını bozan sonuçların kaldırılması amacıyla yapıldığı belirtilmiştir.
4734 sayılı Kanun'un 5812 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle değişik "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek belgeler sayılmış olup, anılan bendin (2) nolu alt bendinde, "İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;... b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren..." belgelerin meslekî ve teknik yeterliğin belirlenmesi için istenebileceği kurala bağlanmıştır.
Anayasa'nın 124. maddesi uyarınca, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan, ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları, yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelik çıkarılırken, yönetmeliğin dayanağı olan kanunun bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi, yönetmelikte kanunu ve kanunun amacını aşmayan, kanun konusu alanlara girmeyen nitelikte düzenleme yapılması gerekir.
4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (a) bendinde, Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu; (b) bendinin (2) nolu alt bendinde, Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek konusunda görevli ve yetkili olduğu; Kurum'un, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu; Kurul ve Kurum'un, yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı; standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı kurala bağlanmıştır.
04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Belge düzenleme koşulları" başlıklı 44. maddesinin 1. fıkrasında, "İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen; .... ç) Geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere 'iş denetleme belgesi' veya 'iş yönetme belgesi' ... olarak düzenlenir." kuralına yer verilmiş; "Yürürlük" başlıklı 72. maddesinde, bu Yönetmeliğin, 40. maddesinin 05/03/2011, diğer maddelerinin 05/03/2009 tarihinde yürürlüğe gireceği; 71. maddesinde ise, 11/09/2003 tarihli ve 25226 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin yürürlükten kaldırıldığı belirtilmiştir.
Anılan Yönetmeliğin "05/03/2009 tarihinden önce alınmış belgeler" başlıklı Geçici 2. maddesinin dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olduğu şekliyle 1. fıkrasında, "Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce alınmış olan iş deneyim belgeleri, bu yönetmelikte öngörülen diğer şartları sağlamaları hâlinde, bu Yönetmelik kapsamında yapılan ihalelerde iş deneyimini gösterir belge olarak kullanılabilir." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 44. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendi ve 72. maddesi yönünden:
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (2) nolu alt bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek belgelerde, 5812 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle değişiklik yapılarak geçici kabulü yapılan yapım işlerine ilişkin olarak iş denetleme veya yönetme belgesi düzenlenebilmesi için, sözleşme bedelinin en az %80'inin denetlenmesi ve yönetilmesi zorunlu tutulmuş; yapılan bu değişikliğin ise 5812 sayılı Kanun'un yayımı tarihinden doksan gün sonra (05/03/2009 tarihinde) yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.
4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca, Kamu İhale Kurumu'nun, 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun'un uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olduğu kuşkusuzdur.
Kamu ihale Kurumu'nca, söz konusu yetkiye istinaden hazırlanan ve 04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yayım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin dava konusu 44. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde, iş deneyim belgesinin, geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az %80'i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar ve mühendislere iş denetleme veya iş yönetme belgesi olarak düzenlenebileceği kurala bağlanmıştır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'da şartları açık bir şekilde belirlenmiş ve ihaleye katılımda meslekî ve teknik yeterlik kriterlerinden olan bir iş deneyim belgesinin mimar veya mühendislere "iş yönetme belgesi" veya "iş denetleme belgesi" olarak düzenleneceğine ilişkin dava konusu kuralın, Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (2) nolu alt bendinde yer alan kuralın tekrarı mahiyetinde olduğu, Kanun'un amacına uygun olarak düzenlendiği anlaşıldığından, anılan kuralda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, 04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin Geçici 2. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, yürürlükten kaldırılan Yönetmeliğe göre düzenlenen iş deneyim belgelerinin de yeni yürürlüğe giren Yönetmelikte öngörülen şartları sağlamaları durumunda bu Yönetmelik kapsamında yapılan ihalelerde iş deneyimini gösterir belge olarak kullanılabileceği de açıktır.
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (2) nolu alt bendinde yapılan değişikliğin 5812 sayılı Kanun'un yayımı tarihinden doksan gün sonra (05/03/2009 tarihinde) yürürlüğe gireceği belirtildiğinden, Kanun'daki düzenlemeyle uyumlu olan Yönetmeliğin dava konusu 72. maddesinde de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Vakıflar Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü'nün 04/05/2010 tarih ve 2116 sayılı işleminin iptali istemi yönünden:
Davacı tarafından, kendisine, 04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 71. maddesiyle yürürlükten kaldırılan 11/09/2003 tarih ve 25226 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ndeki sözleşme bedelinin en az %50'lik bölümünde görev yapması şartını arayan maddelerin uygulanması gerektiği iddia edilmiş ise de, davacının "... Camii Tamamlama ve Çevre Düzenlemesi 2008-2009 yılı Uygulama Restorasyon İşine" ilişkin olarak tarafına iş deneyim belgesi düzenlenmesine dair başvurusunun, başvurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan mevzuat uyarınca değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bununla birlikte, her ne kadar Vakıflar Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü'nün 04/05/2010 tarih ve 2116 sayılı işlemi ile, davacının iş deneyim belgesi talebinin yürürlükteki mevzuat uyarınca değerlendirildiği belirtilerek davacının başvuruları reddedilmiş ve Dairemizin ara kararına cevabi yazısında, yürürlükteki mevzuat uyarınca yapılan değerlendirmenin de 5 nolu Hakediş Raporu'ndan itibaren yapıldığı belirtilmiş ise de, Dairemizin 02/05/2018 ve 27/09/2018 tarihli ara kararı cevabi yazıları ekinde sunulan sigortalı işe giriş bildirgesi, sigorta hizmet dökümü ve davacının "şantiye şefi" olarak imzaladığı hakediş belgeleri birlikte incelendiğinde, davacının 06/08/2008 tarihli "Teknik Personel Taahhütnamesi"nde, "... Camii Tamamlama ve Çevre Düzenlemesi 2008 Uygulama (Restorasyon)" işinden dolayı işin başından sonuna kadar "Mimar" olarak "Şantiye Şefi" görevini kabul ve taahhüt ettiği, Sigortalı İşe Giriş Bildirgesi'nde iş deneyim belgesi talebine konu işte, işe başlama tarihinin 08/08/2008 olarak gösterildiği, davalı Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından sunulan 4 nolu Hakediş Raporu'da dahil olmak üzere 5, 6, 7, 8, 9 ve 10 nolu Hakediş Raporlarında şantiye şefi olarak davacının adı-soyadı ve imzasının bulunduğu görülmektedir.
Bu itibarla, dosyada bulunan tüm belgeler birlikte değerlendirildiğinde, davacının imzasının bulunduğu (4) nolu Hakediş Raporu'da dikkate alınmak suretiyle, iş deneyim belgesi düzenlenmesi istemine konu işte, davacının ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunmasına ilişkin şartı sağlayıp sağlamadığı bakımından davalı idarece yeniden bir değerlendirme yapılması gerektiğinden, davacının başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 44. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinin ve 72. maddesinin iptali istemleri yönünden DAVANIN REDDİNE;
2. Vakıflar Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü'nün 04/05/2010 tarih ve 2116 sayılı işleminin İPTALİNE;
3. Dava kısmen ret, kısmen iptal ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen davacı tarafından yapılan toplam ... -TL yargılama giderinin yarısı olan ...-TL'nin davalı Vakıflar Genel Müdürlüğü'nden alınarak davacıya verilmesine, kalan ...-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına; davalı Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından yapılan toplam ...-TL yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına; davalı Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan toplam ...-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı Kamu İhale Kurumu'na verilmesine,
4. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı Kamu İhale Kurumu'na verilmesine, ...-TL vekâlet ücretinin davalı Vakıflar Genel Müdürlüğü'nden alınarak davacıya verilmesine,
5. İstemi hâlinde kullanılmayan toplam ...-TL yürütmeyi durdurma harçlarının davacıya iadesine,
6. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
7. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 11/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.