Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2016/2475 E. , 2020/5786 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/2475
Karar No : 2020/5786
DAVACILAR : 1- …
2- …
DAVALILAR : 1- … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. … - (Aynı adreste)
2- … Birliği
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
1- Noter olan davacılar tarafından, Adalet Bakanlığı'nca 11.07.2015 tarih ve 29413 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 01.03.2016 tarihinden itibaren yürürlüğe giren "Noterlik İşlemlerinin Elektronik Ortamda Yapılması Hakkında Yönetmeliğin "İşlemlerin elektronik ortamda kaydedilmesi ve saklanması" başlıklı 9. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Birinci fıkra kapsamında kalmayan diğer noterlik işlemlerinde ise işleme ait belgenin imzaya açılan son hali noter tarafından güvenli elektronik imza ile imzalanarak TNBBS'ye kaydedilir. Belgenin ilgililerce imzalı hali ise Noterlik Daireleri Arşiv Hizmetleri Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre saklanır." hükmü ile
2- "İşlemlerin elektronik ortamda paylaşılması" başlıklı 10. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "El ürünü imza ile hazırlanıp güvenli elektronik imza ile TNBBS'ye kaydedilen işlemlere ilişkin bilgiler gerektiğinde noterler ile diğer kişi ve kurumlarla paylaşılabilir." şeklindeki düzenlemenin iptali ile Noterlik Kanunu'nun "Elektronik işlemler" başlıklı 198/A maddesi hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına karar verilmesi istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Dava konusu edilen düzenlemelerin Anayasanın 20. Maddesine, Noterlik Kanunu 55. Maddesine, Noterlik Daireleri Arşiv Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin "Arşiv Malzemelerinin Gizliliği” hükmüne aykırı olduğu, düzenlemelerin dayanağını sonradan Noterlik Kanununa eklenen 198/A maddesinin oluşturduğu bu maddeye göre sadece e-imza ile yapılan ya da elektronik ortamda yapılan işlemlerin Türkiye Noterler Birliği Bilişim Sistemine kayıt edileceği ve ıslak imzalı evrakların dava konusu edilen yönetmelik hükümlerine göre paylaşılmasının Kanunun 55. Maddesine aykırılık taşıdığı, dava konusu edilen yönetmelik maddelerinin Anayasaya; AİHS'e, Noterlik Daireleri Arşiv Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 6.maddesine aykırı olduğu belirtilerek dava konusu düzenlemelerin iptali istenilmektedir.
DAVALI ... BAKANLIĞI'NIN SAVUNMASI :
Dava konusu Yönetmelik maddeleri ile dayanağı Noterlik Kanunun 198/A maddesindeki düzenlemenin hızlı bir şekilde işlemlerin tamamlanması, mağduriyetlerin önlenmesi ve işlem güvenliğinin sağlanması amacına yönelik olduğu, Yönetmelik maddesi ile Kanunun 55. maddesine uygunluğun sağlanacağı, kişisel verilerin hukuka aykırı olarak paylaşılmasının söz konusu olmayacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DAVALI...'NİN SAVUNMASI :
Öncelikli olarak dava konusu yönetmelik hükümlerinin uygulanmasında yetkinin bakanlıkta olması sebebi ile iş bu davada hasım mevkiinde sadece Adalet Bakanlığı'nın olması gerektiği, iptali istenen Yönetmelik hükümlerinin, kanuna ve Anayasaya aykırılık teşkil etmediği, temel hak ve özgürlükler ile kişisel hakların korunmasına dair ilkeleri ihlal etmediği, davanın haksız ve dayanaksız olarak açıldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu edilen Yönetmeliğin 10. maddesinin 2. fıkrasının iptaline, aynı Yönetmeliğin 9. maddesinin 2. Fıkrasının ise iptali isteminin reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava; Noter olan davacılar tarafından, 11/07/2015 günlü, 29413 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 01/03/2016 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Noterlik İşlemlerinin Elektronik Ortamda Yapılması Hakkında Yönetmeliğin 9. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Birinci fıkra kapsamında kalmayan diğer noterlik işlemlerinde ise işleme ait belgenin imzaya açılan son hali noter tarafından güvenli elektronik imza ile imzalanarak TNBBS'ye kaydedilir. Belgenin ilgililerce imzalı hali ise Noterlik Daireleri Arşiv Hizmetleri Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre saklanır." hükmü ile "İşlemlerin elektronik ortamda paylaşılması" başlıklı 10. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "El ürünü imza ile hazırlanıp güvenli elektronik imza ile TNBBS'ye kaydedilen işlemlere ilişkin bilgiler gerektiğinde noterler ile diğer kişi ve kurumlarla paylaşılabilir." şeklindeki düzenlemenin iptali istemi ile Noterlik Kanunu'nun "Elektronik işlemler" başlıklı 198/A maddesi hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle Anayasa Mahkemesine başvurulması istemiyle Türkiye Noterler Birliği ve Adalet Bakanlığına karşı açılmıştır.
Noterlik Kanunu'nun "Elektronik işlemler" başlıklı 198/A maddesi hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle Anayasa Mahkemesine başvurulması istemi incelendiğinde;
Anayasa'nın 20. maddesinde, "......Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir." hükümlerine yer verilmiştir.
Ayrıca, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Özel Hayatın ve Aile Hayatının Korunması" başlıklı 8. maddesinde, herkesin özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu; Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi'nin "Mahremiyet Hakkı" başlıklı 17. maddesinde de, hiç kimsenin özel ve aile yaşamına, konutuna veya haberleşmesine keyfi veya hukuka aykırı olarak müdahale edilemeyeceği; onuru veya itibarının hukuka aykırı saldırılara maruz bırakılamayacağı, herkesin bu tür saldırılara veya müdahalelere karşı hukuk tarafından korunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.
İdarelerce, gelişen teknolojinin kamu hizmetlerinin etkin ve verimli yürütülmesini kolaylaştırıcı etki sağlaması amacıyla, kamu kesiminde kullanılmaya başlanması mümkün olmakla birlikte, teknoloji kullanılarak kişisel verilerin kayıt altına alınması uygulamasının; ilgili Anayasal düzenleme uyarınca belirli bir yasal çerçeve içine oturtulması, konuya ilişkin usul ve esasların yasa hükmü ile tespit edilmesi ve yine Anayasadaki ve Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası andlaşmalardaki temel hak ve özgürlüklere ilişkin hükümlere uygun olması gerektiği kuşkusuzdur.
Dava konusu düzenlemelerden daha sonra, kişisel verilerin işlenmesinde başta özel hayatın gizliliği olmak üzere kişilerin temel hak ve özgürlüklerini korumak ve kişisel verileri işleyen gerçek ve tüzel kişilerin yükümlülükleri ile uyacakları usul ve esasları düzenlemek amacıyla 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Hakkında Kanun çıkarılarak 7.4.2016 tarih ve 29677 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
6698 sayılı Yasanın "Kişisel verilerin işlenme şartları" başlıklı 5. maddesinde,
" (1) Kişisel veriler ilgili kişinin açık rızası olmaksızın işlenemez.
(2) Aşağıdaki şartlardan birinin varlığı hâlinde, ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın kişisel verilerinin işlenmesi mümkündür:
a) Kanunlarda açıkça öngörülmesi.
b) Fiili imkânsızlık nedeniyle rızasını açıklayamayacak durumda bulunan veya rızasına hukuki geçerlilik tanınmayan kişinin kendisinin ya da bir başkasının hayatı veya beden bütünlüğünün korunması için zorunlu olması.
c) Bir sözleşmenin kurulması veya ifasıyla doğrudan doğruya ilgili olması kaydıyla, sözleşmenin taraflarına ait kişisel verilerin işlenmesinin gerekli olması.
ç) Veri sorumlusunun hukuki yükümlülüğünü yerine getirebilmesi için zorunlu olması.
d) İlgili kişinin kendisi tarafından alenileştirilmiş olması.
e) Bir hakkın tesisi, kullanılması veya korunması için veri işlemenin zorunlu olması.
f) İlgili kişinin temel hak ve özgürlüklerine zarar vermemek kaydıyla, veri sorumlusunun meşru menfaatleri için veri işlenmesinin zorunlu olması." hükmü; "Kişisel verilerin aktarılması" başlıklı 8. maddesinde,
"(1) Kişisel veriler, ilgili kişinin açık rızası olmaksızın aktarılamaz.
(2) Kişisel veriler;
a) 5 inci maddenin ikinci fıkrasında,
b) Yeterli önlemler alınmak kaydıyla, 6 ncı maddenin üçüncü fıkrasında,
belirtilen şartlardan birinin bulunması hâlinde, ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın aktarılabilir.
(3) Kişisel verilerin aktarılmasına ilişkin diğer kanunlarda yer alan hükümler saklıdır." hükmü; Geçici 1. Maddesinin 3. fıkrasında ise, "Kanunun yayımı tarihinden önce işlenmiş olan kişisel verilerin, yayımı tarihinden itibaren iki yıl içinde bu Kanun hükümlerine uygun hale getirileceği" hüküm altına alınmıştır.
Noterlik Kanunu'nun 198/A maddesindeki "elektronik imzayla elektronik ortamda işlenebilir, saklanabilir ve gerektiğinde ilgili diğer kişi veya kurumlara elektronik ortamda gönderilebilir." düzenlemesi; noterlik işlemlerinin tümünü kapsayan bir düzenleme olmayıp elektronik imza kullanılmak suretiyle yapılan işlemlerin, elektronik ortamda işlenmesi, saklanması ve gerektiğinde ilgili kişi ve kurumlara elektronik ortamda gönderilmesini kapsamakta olup; "ilgili kişi ve kurumdan" ise aynı yasanın 55. maddesi çerçevesinde, "mahkeme, sorgu hakimliği ve Cumhuriyet savcılıklarınca veya resmi daireler " ve "noter işlemini yaptıran kişi ve yada kişilerin" anlaşılması gerektiği açık olup, davalılardan Noterler Birliğince verilen savunmada da bu husus kabul edilmiştir.
Bu durumda söz konusu hükmün Anayasa'ya aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır
1512 sayılı Noterlik Kanunu'nun "Evrak ve defterlerin gizliliği" 55. maddesinde, "Noterlik evrak ve defterleri mahkeme, sorgu hakimliği ve Cumhuriyet savcılıklarınca veya resmi daireler tarafından, konusu da belirtilmek suretiyle, noterlikte soruşturmaya yetkili kılınan kimselerce incelenebilir.
Noterlik evrak ve defterlerinin daire dışına çıkarılabilmesi, mahkemenin veya sorgu hakiminin karariyle mümkündür.
Mahkeme veya sorgu hakimi evrakın dava sonuna kadar dosyada kalmasına karar verirse, bu takdirde evrakın bir örneği çıkartılıp aslına uygunluğu onaylanarak, aslının yerinde saklanmak üzere notere verilir.
Noterin bulunduğu yerde inceleme imkanı bulunmaması sebebiyle evrakın başka bir yere gönderilmesi gerekiyorsa, noterin bulunduğu yer hukuk hakimliğinin onaylıyacağı örnek, aynı şekilde saklanır.
Soruşturma yetkisi bulunan kişilerle Cumhuriyet savcılarının istiyecekleri örnekler noterlik ücretine tabi değildir. Diğer resmi mercilere verilecek örneklerden yalnız yazı ücreti alınır." hükmü; 2.12.2014 tarih ve 6572 sayılı yasanın 6. maddesiyle eklenen "Elektronik işlemler:" başlıklı 198/A maddesinde,
"Bu Kanunda öngörülen işlemler, elektronik ortamda güvenli elektronik imza kullanılarak da yapılabilir. Ancak, düzenleme şeklinde yapılması zorunlu tutulan işlemler ile irade beyanlarının alınmasına ilişkin işlemlerde güvenli elektronik imza kullanılabilmesi için ilgililerin noter huzurunda olmaları gerekir.
Elektronik ortamda güvenli elektronik imza kullanılarak noter huzurunda veya huzurda olmadan yapılabilecek noterlik işlemleri ile 15/1/2004 tarihli ve 5070 sayılı Elektronik İmza Kanununda tanımlanan zaman damgası kullanılmasının zorunlu olduğu noterlik işlemleri yönetmelikle düzenlenir. Belirlenen bu noterlik işlemlerine ilişkin tüm bilgi ve belgeler güvenli elektronik imzayla elektronik ortamda işlenebilir, saklanabilir ve gerektiğinde ilgili diğer kişi veya kurumlara elektronik ortamda gönderilebilir. Ayrıca 61 inci maddede düzenlenen tespit işleri
güvenli elektronik imza ile elektronik ortamda da yapılabileceği gibi aynı usulle elektronik ortamdaki durum, görüntü, işlem veya benzeri her türlü verinin tespiti de yapılabilir.
Noterler tarafından yapılan tüm işlemlere dair bilgi ve belgeler Türkiye Noterler Birliğinin Bilişim Sisteminde kaydedilir ve saklanır. Güvenli elektronik imza ile imzalanmış belgelerde kanunlarda belirtilen mühürleme işlemi uygulanmaz ve ayrıca suret aranmaz. Güvenli elektronik imza ile oluşturulan belge, talep edilmedikçe ayrıca fiziki olarak düzenlenmez. Elektronik ortamdan fiziki örnek çıkartılması gereken hâllerde belgenin aslının aynı olduğu belirtilerek noterlikçe imzalanır ve mühürlenir. Güvenli elektronik imza ile imzalanmış belgenin elle atılan imzalı suretiyle çelişmesi hâlinde noterlerin kullandığı bilişim sisteminde kayıtlı olan güvenli elektronik imzalı belge esas alınır.
Noterlik işlemlerinin elektronik ortamda yapılması sırasında işlenen kişisel verilerin korunması ve bilgi güvenliğinin sağlanması için gerekli tedbirler alınır.
Elektronik ortamda yapılacak noterlik işlemlerine ilişkin ücretler, 112 nci maddeye göre düzenlenecek tarifede gösterilir.
İkinci fıkra uyarınca elektronik ortamda yapılabilecek bir noterlik işleminin bir belgeye dayanması hâlinde; belge sureti, taraflar, vekilleri veya temsilcileri tarafından güvenli elektronik imza ile imzalanarak elektronik ortamda notere gönderilebilir. Ancak belge aslının fiziki olarak ibrazının zorunlu olduğu hâllerde elektronik ortamda yapılan başvuru sonrasında belge aslı yönetmelikte belirlenen süre içinde notere ibraz edilir.
Birlik, noter odaları ve noterlik personeli ile noterlere dağıtılacak nitelikli elektronik sertifikalar, Türkiye Noterler Birliği tarafından temin edilerek dağıtılır.
Noterlik işlemlerinin elektronik ortamda yapılmasına, saklanmasına ve paylaşılmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikte düzenlenir.
Yabancı memleketlerde, noterlik işlemlerinin elektronik ortamda yapılması için sağlanması gerekli olan teknik ve idari şartlara dair usul ve esaslar yönetmelikte düzenlenir.
Bu madde kapsamında hazırlanacak yönetmelik, Dışişleri Bakanlığı, Türkiye Noterler Birliği ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun görüşleri alınarak Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılır." hükmü getirilmiştir.
11/07/2015 günlü, 29413 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 01/03/2016 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Noterlik İşlemlerinin Elektronik Ortamda Yapılması Hakkında Yönetmeliğin "İşlemlerin elektronik ortamda kaybedilmesi ve saklanması" başlıklı 9. maddesinin 2. fıkrasında yer alan hükme gelince;
Bahse konu 9. Maddenin (1). fıkrasında," İşleme katılanların tamamının güvenli elektronik imzası ile elektronik ortamda yapılan bir işlem için talep edilmedikçe fizikî olarak belge düzenlenmez ve bu işleme ilişkin olarak elektronik ortam dışında bir saklama yapılmaz. Bu kayıtlar iş sürekliliği ve bilgi güvenliğine ilişkin uluslararası kabul görmüş standartlara uygun olarak, yedekli ve güvenli bir şekilde saklanır." hükmü, dava konusu 2. fıkrasında ise; "Birinci fıkra kapsamında kalmayan diğer noterlik işlemlerinde ise işleme ait belgenin imzaya açılan son hali noter tarafından güvenli elektronik imza ile imzalanarak TNBBS'ye kaydedilir. Belgenin ilgililerce imzalı hali ise Noterlik Daireleri Arşiv Hizmetleri Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre saklanır." hükmü getirilmiştir.
Bu hükümdeki, İşlemin tamamının elektronik ortamda yapılmayıp ıslak imza ile gerçekleştirilen noterlik işlemlerinin ; son halinin noter tarafından elektronik imza ile imzalanarak TNBBS'ye kaydedileceğine yönelik bu düzenlemede, üst hukuk normuna aykırılık bulunmamakta olup; arşivleme, belgeye sonradan kısa sürede erişim gibi faydaları da beraberinde getirmektedir.
"İşlemlerin elektronik ortamda paylaşılması" başlıklı 10. maddesinin 2. fıkrasında yer alan hükme gelince;
Anılan 10. Maddenin (1). fıkrasında, "İşleme katılanların tamamının güvenli elektronik imzası ile yapılan işlemlere ilişkin bilgi ve belgeler gerektiğinde noterler ile diğer kişi ve kurumlarla paylaşılabilir." hükmü; dava konusu 2. fıkrasında ise; "El ürünü imza ile hazırlanıp güvenli elektronik imza ile TNBBS'ye kaydedilen işlemlere ilişkin bilgiler gerektiğinde noterler ile diğer kişi ve kurumlarla paylaşılabilir." hükmü;
(3) Birlik, noterlik işlemlerinin elektronik ortamda yapılması sırasında kişisel verilerin korunması ve bilgi güvenliğinin sağlanması için gerekli tedbirleri alır.
(4) Noterlik işlemlerine ilişkin bilgi ve belgenin paylaşılmasının sağlanması için Bakanlığın görüşü alınarak Birlik tarafından ilgili kurum ve kuruluşlar ile protokol imzalanır. Paylaşıma ilişkin ücretler protokolde düzenlenir.
(5) Paylaşıma ilişkin iz bilgileri güvenliği, gizliliği ve bütünlüğü sağlanarak TNBBS’de tutulur. Saklanacak iz bilgisi içeriği Birlik tarafından belirlenir. Hükmü getirilmiştir.
Yukarıdaki Yasa hükmünde yer almasa da; el ürünü imza ile hazırlanıp elektronik imza ile sisteme kaydedilen işlemlere ilişkin bilgiler de, aynen elektronik ortamda hazırlanan işlemlerde olduğu gibi yasada belirtilen kapsamda aktarılması mümkün ise de; dava konusu hükümdeki "diğer kişi ve kurumlar" ifadesinin belirsiz olduğu; bilgi paylaşımı yapılacak kişi ve kuruluşların, 1512 sayılı Noterlik Kanununun 55. maddesindeki sayılan kişi ve kurumlarla sınırlandırılması gerektiği, bu itibarla, belirsizlik içeren dava konusu düzenlemede üst hukuk normuna ve hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, Noterlik İşlemlerinin Elektronik Ortamda Yapılması Hakkında Yönetmeliğin 10. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "El ürünü imza ile hazırlanıp güvenli elektronik imza ile TNBBS'ye kaydedilen işlemlere ilişkin bilgiler gerektiğinde noterler ile diğer kişi ve kurumlarla paylaşılabilir." düzenlemesinin iptaline; 9. maddesinin 2. fıkrası yönünden ise davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ SÜREÇ :
Dava; Noter olan davacılar tarafından, 11/07/2015 günlü, 29413 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 01/03/2016 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Noterlik İşlemlerinin Elektronik Ortamda Yapılması Hakkında Yönetmeliğin 9. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Birinci fıkra kapsamında kalmayan diğer noterlik işlemlerinde ise işleme ait belgenin imzaya açılan son hali noter tarafından güvenli elektronik imza ile imzalanarak TNBBS'ye kaydedilir. Belgenin ilgililerce imzalı hali ise Noterlik Daireleri Arşiv Hizmetleri Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre saklanır." hükmü ile "İşlemlerin elektronik ortamda paylaşılması" başlıklı 10. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "El ürünü imza ile hazırlanıp güvenli elektronik imza ile TNBBS'ye kaydedilen işlemlere ilişkin bilgiler gerektiğinde noterler ile diğer kişi ve kurumlarla paylaşılabilir." şeklindeki düzenlemenin iptali istemi ile Noterlik Kanunu'nun "Elektronik işlemler" başlıklı 198/A maddesi hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle Anayasa Mahkemesine başvurulması istemiyle Türkiye Noterler Birliği ve Adalet Bakanlığına karşı açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarenin usule ilişkin iddiası kabul edilmeyerek işin esasına geçilmiştir.
Anayasa'ya Aykırılık İddiasının İncelenmesi:
Davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmemiştir.
İlgili Mevzuat:
Anayasanın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş olup, Anayasa Mahkemesi kararlarında hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet olarak tanımlanmış; "Yönetmelikler" başlıklı 124. maddesinde; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilecekleri öngörülmüştür.
Yine Anayasa'nın 20. maddesinde, "... Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir." hükümlerine yer verilmiştir.
Ayrıca, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Özel Hayatın ve Aile Hayatının Korunması" başlıklı 8. maddesinde, herkesin özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu; Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi'nin "Mahremiyet Hakkı" başlıklı 17. maddesinde de, hiç kimsenin özel ve aile yaşamına, konutuna veya haberleşmesine keyfi veya hukuka aykırı olarak müdahale edilemeyeceği; onuru veya itibarının hukuka aykırı saldırılara maruz bırakılamayacağı, herkesin bu tür saldırılara veya müdahalelere karşı hukuk tarafından korunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.
1512 sayılı Noterlik Kanunu'nun "Evrak ve defterlerin gizliliği" 55. maddesinde, "Noterlik evrak ve defterleri mahkeme, sorgu hakimliği ve Cumhuriyet savcılıklarınca veya resmi daireler tarafından, konusu da belirtilmek suretiyle, noterlikte soruşturmaya yetkili kılınan kimselerce incelenebilir.
Noterlik evrak ve defterlerinin daire dışına çıkarılabilmesi, mahkemenin veya sorgu hakiminin karariyle mümkündür.
Mahkeme veya sorgu hakimi evrakın dava sonuna kadar dosyada kalmasına karar verirse, bu takdirde evrakın bir örneği çıkartılıp aslına uygunluğu onaylanarak, aslının yerinde saklanmak üzere notere verilir.
Noterin bulunduğu yerde inceleme imkanı bulunmaması sebebiyle evrakın başka bir yere gönderilmesi gerekiyorsa, noterin bulunduğu yer hukuk hakimliğinin onaylıyacağı örnek, aynı şekilde saklanır.
Soruşturma yetkisi bulunan kişilerle Cumhuriyet savcılarının istiyecekleri örnekler noterlik ücretine tabi değildir. Diğer resmi mercilere verilecek örneklerden yalnız yazı ücreti alınır." hükmü; 2.12.2014 tarih ve 6572 sayılı yasanın 6. maddesiyle eklenen "Elektronik işlemler:" başlıklı 198/A maddesinde,
"Bu Kanunda öngörülen işlemler, elektronik ortamda güvenli elektronik imza kullanılarak da yapılabilir. Ancak, düzenleme şeklinde yapılması zorunlu tutulan işlemler ile irade beyanlarının alınmasına ilişkin işlemlerde güvenli elektronik imza kullanılabilmesi için ilgililerin noter huzurunda olmaları gerekir.
Elektronik ortamda güvenli elektronik imza kullanılarak noter huzurunda veya huzurda olmadan yapılabilecek noterlik işlemleri ile 15/1/2004 tarihli ve 5070 sayılı Elektronik İmza Kanununda tanımlanan zaman damgası kullanılmasının zorunlu olduğu noterlik işlemleri yönetmelikle düzenlenir. Belirlenen bu noterlik işlemlerine ilişkin tüm bilgi ve belgeler güvenli elektronik imzayla elektronik ortamda işlenebilir, saklanabilir ve gerektiğinde ilgili diğer kişi veya kurumlara elektronik ortamda gönderilebilir. Ayrıca 61 inci maddede düzenlenen tespit işleri güvenli elektronik imza ile elektronik ortamda da yapılabileceği gibi aynı usulle elektronik ortamdaki durum, görüntü, işlem veya benzeri her türlü verinin tespiti de yapılabilir.
Noterler tarafından yapılan tüm işlemlere dair bilgi ve belgeler Türkiye Noterler Birliğinin Bilişim Sisteminde kaydedilir ve saklanır. Güvenli elektronik imza ile imzalanmış belgelerde kanunlarda belirtilen mühürleme işlemi uygulanmaz ve ayrıca suret aranmaz. Güvenli elektronik imza ile oluşturulan belge, talep edilmedikçe ayrıca fiziki olarak düzenlenmez. Elektronik ortamdan fiziki örnek çıkartılması gereken hâllerde belgenin aslının aynı olduğu belirtilerek noterlikçe imzalanır ve mühürlenir. Güvenli elektronik imza ile imzalanmış belgenin elle atılan imzalı suretiyle çelişmesi hâlinde noterlerin kullandığı bilişim sisteminde kayıtlı olan güvenli elektronik imzalı belge esas alınır.
Noterlik işlemlerinin elektronik ortamda yapılması sırasında işlenen kişisel verilerin korunması ve bilgi güvenliğinin sağlanması için gerekli tedbirler alınır.
Elektronik ortamda yapılacak noterlik işlemlerine ilişkin ücretler, 112 nci maddeye göre düzenlenecek tarifede gösterilir.
İkinci fıkra uyarınca elektronik ortamda yapılabilecek bir noterlik işleminin bir belgeye dayanması hâlinde; belge sureti, taraflar, vekilleri veya temsilcileri tarafından güvenli elektronik imza ile imzalanarak elektronik ortamda notere gönderilebilir. Ancak belge aslının fiziki olarak ibrazının zorunlu olduğu hâllerde elektronik ortamda yapılan başvuru sonrasında belge aslı yönetmelikte belirlenen süre içinde notere ibraz edilir.
Birlik, noter odaları ve noterlik personeli ile noterlere dağıtılacak nitelikli elektronik sertifikalar, Türkiye Noterler Birliği tarafından temin edilerek dağıtılır.
Noterlik işlemlerinin elektronik ortamda yapılmasına, saklanmasına ve paylaşılmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikte düzenlenir.
Yabancı memleketlerde, noterlik işlemlerinin elektronik ortamda yapılması için sağlanması gerekli olan teknik ve idari şartlara dair usul ve esaslar yönetmelikte düzenlenir.
Bu madde kapsamında hazırlanacak yönetmelik, Dışişleri Bakanlığı, Türkiye Noterler Birliği ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun görüşleri alınarak Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılır." hükmü getirilmiştir.
11/07/2015 günlü, 29413 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 01/03/2016 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Noterlik İşlemlerinin Elektronik Ortamda Yapılması Hakkında Yönetmeliğin "Amaç" başlıklı 1.maddesinde " Bu yönetmeliğin amacı, noterlik işlemlerinin elektronik ortamda yapılmasına, saklanmasına, paylaşılmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir." hükmü,
Aynı Yönetmeliğin "İşlemlerin elektronik ortamda kaydedilmesi ve saklanması" başlıklı 9.maddesinde ise,
" (1) İşleme katılanların tamamının güvenli elektronik imzası ile elektronik ortamda yapılan bir işlem için talep edilmedikçe fizikî olarak belge düzenlenmez ve bu işleme ilişkin olarak elektronik ortam dışında bir saklama yapılmaz. Bu kayıtlar iş sürekliliği ve bilgi güvenliğine ilişkin uluslararası kabul görmüş standartlara uygun olarak, yedekli ve güvenli bir şekilde saklanır."
(2) Birinci fıkra kapsamında kalmayan diğer noterlik işlemlerinde ise işleme ait belgenin imzaya açılan son hali noter tarafından güvenli elektronik imza ile imzalanarak TNBBS'ye kaydedilir. Belgenin ilgililerce imzalı hali ise Noterlik Daireleri Arşiv Hizmetleri Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre saklanır." hükmü ile,
"İşlemlerin elektronik ortamda paylaşılması" başlıklı 10. Maddesinde;
(1) İşleme katılanların tamamının güvenli elektronik imzası ile yapılan işlemlere ilişkin bilgi ve belgeler gerektiğinde noterler ile diğer kişi ve kurumlarla paylaşılabilir.
(2) El ürünü imza ile hazırlanıp güvenli elektronik imza ile TNBBS'ye kaydedilen işlemlere ilişkin bilgiler gerektiğinde noterler ile diğer kişi ve kurumlarla paylaşılabilir.
(3) Birlik, noterlik işlemlerinin elektronik ortamda yapılması sırasında kişisel verilerin korunması ve bilgi güvenliğinin sağlanması için gerekli tedbirleri alır.
(4) Noterlik işlemlerine ilişkin bilgi ve belgenin paylaşılmasının sağlanması için Bakanlığın görüşü alınarak Birlik tarafından ilgili kurum ve kuruluşlar ile protokol imzalanır. Paylaşıma ilişkin ücretler protokolde düzenlenir.
(5) Paylaşıma ilişkin iz bilgileri güvenliği, gizliliği ve bütünlüğü sağlanarak TNBBS’de tutulur. Saklanacak iz bilgisi içeriği Birlik tarafından belirlenir." hükmü düzenlenmiştir.
ESAS YÖNÜNDEN
11/07/2015 günlü, 29413 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 01/03/2016 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Noterlik İşlemlerinin Elektronik Ortamda Yapılması Hakkında Yönetmeliğin "İşlemlerin elektronik ortamda kaydedilmesi ve saklanması" başlıklı 9. maddesinin 2. fıkrası yönünden;
Dava konusu Yönetmelik maddesi ile elektronik ortamda yapılmayıp ıslak imza ile gerçekleştirilen noterlik işlemlerinin son halinin noter tarafından elektronik imza ile imzalanarak TNBBS'ye ne şekilde kaydedileceği ve saklanacağı düzenleme altına alınmıştır. Bilindiği üzere içinde bulunduğumuz bilgi çağı birçok örgüt gibi kamu kurum ve kuruluşları üzerinde önemli bir etki meydana getirmiştir. Kamu kurum ve kuruluşları bu çerçevede gelişen teknolojik altyapıyı kendi alanlarında en doğru biçimde kullanmak için çaba sarfetmekte, bu doğrultuda çalışmalar yapmaktadır. Çağımızın en önemli ve değerli unsuru olan bilginin, saklanması yedeklenmesi ve bu bilgiye kısa sürede tekrar ulaşılabilmesi son derece önemli olup, bu yönde yapılan yasal düzenlemelerin de kişilerin gerek anayasa da gerekse uluslararası sözleşmeler ile güvence altına alınan haklarına zarar vermeyecek, üst hukuk normlarına da aykırılık taşımayacak şekilde olması gerektiği de açıktır.
Uyuşmazlık konusu olayın yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirilmesinde; tamamı elektronik ortamda yapılmayıp ıslak imza ile imza altına alınan işlemlerin TNBBS'ye kaydedilmesine yönelik yapılan düzenlemenin ilgili yönetmeliğin "Amaç" başlıklı 1.maddesinde vurgulanan hususlara ve kamu yararına uygun olduğu değerlendirilmekte olup, dava konusu düzenlemenin iptaline ilişkin davanın, bu kısım yönünden reddi gerekmektedir.
11/07/2015 günlü, 29413 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 01/03/2016 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Noterlik İşlemlerinin Elektronik Ortamda Yapılması Hakkında Yönetmeliğin "İşlemlerin elektronik ortamda paylaşılması" başlıklı 10. maddesinin 2. fıkrasında yer alan hükmü yönünden;
1512 sayılı Noterlik Kanununun 198/A maddesine dayanılarak çıkarılan dava konusu Yönetmeliğin ilgili maddesinde, el ürünü imza ile hazırlanıp elektronik imza ile sisteme kaydedilen işlemlere ilişkin bilgilerin gerektiğinde noterler ile diğer kişi ve kurumlarla paylaşılabileceği düzenleme altına alınmıştır.
Bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşları, görev alanlarına ilişkin olarak yönetmelik dışında, yönerge, tebliğ, genelge gibi çeşitli adlar altında da düzenleme yapabilmektedirler. Ancak bu düzenlemeler arasında "normlar hiyerarşisi" olarak adlandırılan bir ilişki bulunmaktadır.
Normlar hiyerarşisi kuramına göre; hukuk düzeni, farklı kademede yer alan Anayasa, kanun, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşan birçok normu içermekte ve her norm geçerliliğini bir üst basamakta yer alan normdan almaktadır. Bu nitelikleri gereği, dayandıkları üst hukuk normlarına aykırı hüküm ihtiva etmeleri mümkün değildir. Diğer yandan, normlar hiyerarşisindeki düzenleme soyuttan somuta doğru kademeli bir sistem içermektedir.
Yasa koyucu düzenleyeceği konularda genel prensipleri belirler ve bunun uygulanmasını yürütmeye, bir başka ifadeyle idarelere bırakır. İdare Hukukunun temel ilkeleri uyarınca; idare tarafından, düzenleyici işlemler tesis edilirken, üst hukuk normlarına açıklık getirilmesi ve bu normlarca çizilen çerçeve içerisinde teknik detayların belirlenmesi, uygulamadaki belirsizliklerin giderilmesi amaçlanmalıdır. Öğretide türevsel bir yetki olarak kabul edilen idarelerin düzenleme yetkisinin, yasalarla getirilen hükümleri aşacak bir şekilde kullanılamayacağı da idare hukukunun en temel ilkelerindendir.
Uyuşmazlık konusu olayın yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ile birlikte değerlendirilmesinde; 1512 sayılı Noterlik Kanununun 55. Maddesi ile noterlik evrak ve defterlerinin sadece mahkeme, sorgu hakimliği ve Cumhuriyet savcılıklarınca veya resmi daireler tarafından, konusu da belirtilmek suretiyle, noterlikte soruşturmaya yetkili kılınan kimselerce incelenebileceği hususunda bir sınırlamaya gidildiği, ancak dava konusu düzenleme ile kanunda getirilen sınırlamanın genişletildiği ve "diğer kişi ve kurumlar" ifadesi yönünden de belirsizlik oluşturulduğu açık olduğundan dava konusu düzenlemenin üst hukuk normuna ve hukuka aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle iptali gerekmektedir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Dava konusu yönetmeliğin 9. maddesinin 2. fıkrası yönünden davanın oybirliği ile REDDİNE
2. Dava konusu Yönetmeliğin 10. maddesinin 2. fıkrası yönünden oyçokluğu ile İPTALİNE
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin dava kısmen iptal kısmen ret ile sonuçlandığından,toplam yargılama giderinin yarısı tutarındaki … TL'nin davacılar üzerinde bırakılmasına; kalan diğer yarısı tutarındaki … TL'nin davalı idarelerden alınarak davacılara verilmesine,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idarelere verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacılara iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere,
17/12/2020 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY
11/07/2015 günlü, 29413 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 01/03/2016 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Noterlik İşlemlerinin Elektronik Ortamda Yapılması Hakkında Yönetmeliğin "İşlemlerin elektronik ortamda paylaşılması" başlıklı 10. maddesinin 2. fıkrasında yer alan hükmü yönünden;
1512 sayılı Noterlik Kanunu'nun "Evrak ve defterlerin gizliliği" başlıklı 55. maddesinde, "Noterlik evrak ve defterleri mahkeme, sorgu hakimliği ve Cumhuriyet savcılıklarınca veya resmi daireler tarafından, konusu da belirtilmek suretiyle, noterlikte soruşturmaya yetkili kılınan kimselerce incelenebilir.
Noterlik evrak ve defterlerinin daire dışına çıkarılabilmesi, mahkemenin veya sorgu hakiminin karariyle mümkündür.
Mahkeme veya sorgu hakimi evrakın dava sonuna kadar dosyada kalmasına karar verirse, bu takdirde evrakın bir örneği çıkartılıp aslına uygunluğu onaylanarak, aslının yerinde saklanmak üzere notere verilir.
Noterin bulunduğu yerde inceleme imkanı bulunmaması sebebiyle evrakın başka bir yere gönderilmesi gerekiyorsa, noterin bulunduğu yer hukuk hakimliğinin onaylıyacağı örnek, aynı şekilde saklanır.
Soruşturma yetkisi bulunan kişilerle Cumhuriyet savcılarının istiyecekleri örnekler noterlik ücretine tabi değildir. Diğer resmi mercilere verilecek örneklerden yalnız yazı ücreti alınır." hükmü,
Aynı Kanunun "Hakimin izni ile örnek verilmesi" başlıklı 95.maddesinin birinci fıkrasında "Yukarıdaki maddede sayılanlardan başkasına örnek verilmesi, noterliğin bağlı bulunduğu asliye hukuk veya münferit sulh hakiminin iznine bağlıdır." hükmü yer almaktadır.
Uyuşmazlık konusu olayda, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri de dikkate alındığında dava konusu düzenleme ile üst hukuk normunun genişletilmesi ve belirsizlik yaratılması gibi bir durumun mevcut olmadığı, Noterlik Kanunu'nun 55. ve 95. maddelerinde noterlerin ellerindeki evraklara ilişkin olarak hangi hallerde hangi bilgilerin paylaşılacağının sınırlarının ve yönteminin açıkça belirlendiği, ilgili düzenlemede geçen ifadelerin ise kanun metninde yer verilen şekliyle anlaşılması gerektiği açık olup, aksi düşünceyle dava konusu düzenlemenin iptaline karar verilmesine ilişkin çoğunluk kararına katılmıyoruz.