Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2016/2688 E. , 2016/4224 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/2688
Karar No:2016/4224
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : …
Vekili : …
Karşı Taraf (Davalı) : …
Vekili : …
İstemin Özeti : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; ihaleye katılmak isteyen şirketlerin aynı avukatla temsil edilmesinin, şirket yetkililerinin akrabalık bağı olmasının, bu şirketlerin kesin olarak birlikte hareket ettiği manasına gelmeyeceği, bu varsayım üzerine verilen kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi … 'in Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava; Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı … İl Müdürlüğü'nce … tarihinde … sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen "3 aylık ... İl Gıda ve Hayvancılık Müdürlüğü ve ekli hizmet binaları temizliği ve bağlı ilçe müdürlükleri için toplam 13 temizlik personeli çalıştırılması" işine ilişkin ihaleye katılmak için doküman talebinde bulunan ve bu talebi idarece reddedilen davacı şirket tarafından, … ihale kayıt nolu söz konusu ihalenin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; dosyanın incelenmesinden; davalı idarece 23.12.2015 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "3 Aylık ... İl Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü ve Ekli Hizmet Binaları Temizliği Bağlı İlçe Müdürlükleri için Toplam 13 Temizlik Personeli Çalıştırılması İşi" ihalesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ihale edilmek üzere ihaleye çıkarıldığı, davacı şirketin 21.12.2015 tarihli dilekçe ile davalı idareye müracaat ederek ihaleye kendilerinin de katılmaları için davetiye ve ihale dokümanının verilmesini talep ettiği, bu talebin reddi üzerine söz konusu ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, olayda, ... 1. İdare Mahkeme'sinin … esas sayılı dosyasında … tarihli ara kararı ile … Ticaret Sicili Müdürlüğü'nden; davacı şirketin faaliyet konusunun ve ortaklık yapısının gösterildiği Ticaret Sicili Gazetesi'nin ve şirket yetkilisine ait olan başka bir şirketin olup olmadığının sorularak varsa bu şirketlerin de faaliyet konusunun ve ortaklık yapısının gösterildiği Ticaret Sicili Gazetesi'nin istenildiği, öte yandan; … Kaymakamlığı İlçe Nüfus Müdürlüğü'nden şirket yetkilisine (sahibine) ait vukuatlı nüfus kayıt örneğinin istenildiği, ardından aynı günlü ara karar ile davalı idareden; dava konusu ihaleye, davacı şirketin haricinde, ihale dokümanının verilmesi talebiyle başka şirket/şirketlerin başvuruda bulunup bulunmadığının sorulduğu ve gelen cevabi yazı eki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda, davacı şirket, … Limited Şirketi, ... Girişim Grubu Taahhüt Hizmetleri Ticaret ve Limited Şirketi ve … Dış Ticaret Limited Şirketi'nin ortakları arasında hisse devirleri yapıldığı; davacı şirket ile … Hizmetleri Limited Şirketi ve … Taahhüt Hizmetleri Dış Ticaret Limited Şirketi'nin sahipleri/ortakları arasında akrabalık ilişkileri olduğu, davalı idare tarafından yapılan ihaleye, davacı şirketin haricinde, … Hizmetleri Limited Şirketi'nin, ... Girişim Grubu Taahhüt Hizmetleri Ticaret ve Limited Şirketi'nin ve … ve … Dış Ticaret Limited Şirketi'nin başvuruda bulunduğu ve aynı ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın haricinde üç ayrı dava daha açıldığı, davacı şirket ve mezkur diğer şirketlerin dava konusu ihalenin haricinde başka ihalelere de ihale dokümanı verilmesi talebiyle başvurular yaptığı ve başvurularının cevap verilmemek suretiyle reddi üzerine aynı ihalenin iptali istemiyle davalar açtıkları, bu durumda, davalı idare tarafından yapılan ihaleye, davacı şirketin haricinde, … Limited Şirketi'nin, ... Girişim Grubu Taahhüt Hizmetleri Ticaret ve Limited Şirketi'nin ve … Taahhüt Hizmetleri Dış Ticaret Limited Şirketi'nin başvuruda bulunduğu ve söz konusu ihalenin iptali istemiyle birden fazla dava açıldığı görülmekte olup, her ne kadar dava dilekçesinde; ihale dokümanının verilmemesinin rekabeti engellediği ileri sürülmüş ise de; ihalelerdeki isteklilerin birlikte hareket etmesi, çok az isteklinin ihaleye katılması, aynı teşebbüsün ihaleyi alması gibi hususların ihalelerdeki rekabeti engellediği gibi farklı şirketleri temsilen sunulan başvuruların aynı kişi tarafından oluşturulması durumunun da rekabetin korunması ilkesine aykırı olduğu ve tekel oluşturma amacıyla yapıldığı, bu bağlamda, birlikte hareket ettikleri kanısına varılan dört şirket tarafından aynı ihaleye başvuru yapılarak, tekel oluşturulmasının amaçlandığı görüldüğünden, davacı şirketin davalı idarece gerçekleştirilen ihaleye, tarafına ihale dokümanı verilmesi talebiyle yaptığı başvurunun hukuka aykırı olması sebebiyle, ihalenin iptali istemiyle açılan işbu davanın reddinin gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel İlkeler" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında,
"İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." ;
"Pazarlık Usulü" başlıklı 21. maddesinde,
"Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir.
...
(b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması,
...
(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlilik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir." ;
"İhale ve Ön Yeterlilik Dokümanının Verilmesi" başlıklı 28. maddesinde,
"İhale ve ön yeterlilik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlilik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı almaları zorunludur. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır." hükümlerine yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Gıda Tarım ve Hayvancılık İl Müdürlüğü tarafından pazarlık usulüyle 23.12.2015 tarihinde gerçekleştirilen " "3 Aylık ... İl Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü ve Ekli Hizmet Binaları Temizliği Bağlı İlçe Müdürlükleri için Toplam 13 Temizlik Personeli Çalıştırılması İşi" ihalesine davetiye ve ihaleye dokümanı verilmesi konusunda yapılan 21.12.2015 tarihli başvurunun zımnen reddedildiği, davalının savunmasında ise, başvurunun Kamu İhale Kanun'unun 28. Maddesinde yer alan "İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır." hükmüne dayanılarak reddedildiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.
Kamu ihale mevzuatında yer alan ihale usullerinden biri pazarlık usulü olup, bu ihalelerin de 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen temel ilkelere uygun olması gerektiği, pazarlık ihalelerine davet edilecekleri belirleme hususunda idarelerin sınırsız bir takdir yetkisinin olmadığı, bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılması gerektiği, bu ihalelerin yargısal denetiminin şekli unsurlarla sınırlı kalamayacağı tabiidir.
4734 sayılı Kanun'un 28. maddesinde, ilan yapılmayan ihalelerde ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı kurala bağlanmış ve idarece, anılan düzenleme çerçevesinde başvuru reddedilmiş ise de; davacının ihaleye davet edilmemesi yönünde idarece kullanılan takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı; dolayısıyla, davacının davetiye ve ihaleye dokümanı verilmesi istemini içeren başvurusunun haklı ve makul bir sebep gösterilmeksizin reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla; pazarlık usulüyle yapılan ihaleye davet edilme isteminin, haklı ve makul bir sebep gösterilmeksizin reddedilmesine ilişkin işlemde ve gerçekleştirilen ihalede hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, aşağıda ayrıntısı gösterilen toplam ….-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ….-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 15.12.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun pazarlık usulünü düzenleyen 21. maddesinin (b) fıkrasında; doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda pazarlık usulünün uygulanabileceği kuralına, aynı maddenin devamında ise; (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı, ilan yapılmayan hâllerde en az üç isteklinin davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermelerinin gerektiği kuralına, "İhale ve Ön Yeterlilik Dokümanının Verilmesi" başlıklı 28. maddesinde ise, "İhale ve ön yeterlilik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlilik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı almaları zorunludur. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır." kuralına yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davalı idarece uyuşmazlığa konu işin 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ihale edilmek üzere ihaleye çıkarıldığı, davacı şirketin davalı idareye 21.12.2015 tarihinde müracaat ederek ihaleye kendilerinin de katılmaları için davetiye ve ihale dokümanının verilmesini talep ettikleri, bu talebin davalı idare tarafından reddi üzerine, davacı şirketin ihaleye davet edilmeden gerçekleştirilen ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 4734 sayılı Kanun'un 28. maddesi uyarınca idarenin doküman satma zorunluluğu bulunmayıp, davacı şirket davet edilmeden gerçekleştirilen dava konusu ihale işleminde ve işlemin iptali isteminin reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuka aykırılık bulunmadığından, davacının temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği gerekçesiyle karara katılmıyoruz.