Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2016/2766 E. , 2016/4225 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/2766
Karar No:2016/4225
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı): Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı
Vekili: ...
Karşı Taraf (Davacı ): ...Ltd. Şti.
Vekili: ...
İstemin Özeti: ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının; idare tarafından şikâyetin reddi üzerine Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikayet başvurusu yapılması gerektiği, idari dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu olan itirazen şikâyet başvurusu yolu tüketilmeksizin açılan davada idari merci tecavüzü bulunduğu, 4734 sayılı Kanun'un 28. maddesi uyarınca idarenin doküman satma zorunluluğu olmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi ...'in Düşüncesi: Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı ... İl Müdürlüğü'nce 23.12.2015 tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen "3 aylık ... İl Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü ve ekli hizmet binaları temizliği ve bağlı ilçe müdürlükleri için toplam 13 temizlik personeli çalıştırılması" işine ilişkin ihaleye katılmak için doküman talebinde bulunan ve bu talebi idarece reddedilen davacı şirket tarafından, ... ihale kayıt nolu söz konusu ihalenin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; davalı idarece "3 aylık ... İl Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü ve ekli hizmet binaları temizliği ve bağlı ilçe müdürlükleri için toplam 13 temizlik personeli çalıştırılması" işine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca 3 aylık süre için pazarlık usulü ile ihaleye çıkıldığı, 23.12.2015 tarihinde pazarlık usulü ile yapılması planlanan ... kayıt nolu dava konusu ihaleye, davacı şirket tarafından 21.12.2015 tarihli dilekçe ile davalı idareye müracaat edilerek ihaleye katılmak için davetiye ve ihale dokümanının verilmesinin istenildiği, bu talebin reddi üzerine bakılan davanın açıldığı, Kamu ihale mevzuatında yer alan ihale usullerinden biri de pazarlık usulü olup, bu tür ihalelerin de 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen temel ilkelere uygun olması gerektiği, pazarlık ihalelerine davet edilecekleri belirleme hususunda idarelerin sınırsız bir takdir yetkisinin olmadığı, bu yetkinin saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri ile sınırlı olduğu ve kamu yararı ile hizmet gerekleri gözetilerek tesis edilmesi gerektiği tartışmasız olup, pazarlık usulü ile yapılan ihalelerin yargısal denetiminin şekli unsurlarla sınırlı kalamayacağı da tabi olduğu, öte yandan, 4734 sayılı Yasanın 21/b maddesine istinaden yapılacak pazarlık usulü ihalelerde ilanın zorunlu olmadığı, ancak ilan yapılmadığı takdirde en az üç isteklinin davet edilmesi gerektiği, ilan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı, ilan yapılan hallerde ise ihaleye katılım ve ihale dokumanı ile davetiyenin verilmesi husunda idareye takdir yetkisi tanınmadığı, uyuşmazlığa konu olayda, 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi kapsamında "3 aylık ... İl Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü ve ekli hizmet binaları temizliği ve bağlı ilçe müdürlükleri için toplam 13 temizlik personeli çalıştırılması" işine yönelik pazarlık usulü ile yapılan dava konusu ihalede, anılan maddede öngörülen "doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması" koşullarının oluşmadığı, dava konusu ihaleye davacı şirket tarafından yapılan başvurunun, "başvurucunun ihaleye daveti gerektirir şartları taşıyıp taşımadığı ve ihalede rekabeti artırıp artıramayacağı değerlendirilmeksizin" reddedilmesi sonrasında, 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde aranan koşullar bulunmadığı halde pazarlık usulü ile yapılan dava konusu ihale işleminde saydamlık, rekabet ve eşit muamele ilkeleri yönünden hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki temyize konu ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA; dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 15.12.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun pazarlık usulünü düzenleyen 21. maddesinin (b) fıkrasında; doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda pazarlık usulünün uygulanabileceği kuralına, aynı maddenin devamında ise; (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı, ilan yapılmayan hâllerde en az üç isteklinin davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermelerinin gerektiği kuralına, "İhale ve Ön Yeterlilik Dokümanının Verilmesi" başlıklı 28. maddesinde ise, "İhale ve ön yeterlilik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlilik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı almaları zorunludur. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır." kuralına yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davalı idarece uyuşmazlığa konu işin 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ihale edilmek üzere ihaleye çıkarıldığı, davacı şirketin davalı idareye 21.12.2015 tarihinde müracaat ederek ihaleye kendilerinin de katılmaları için davetiye ve ihale dokümanının verilmesini talep ettikleri, bu talebin davalı idare tarafından reddi üzerine, davacı şirketin ihaleye davet edilmeden gerçekleştirilen ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 4734 sayılı Kanun'un 28. maddesi uyarınca idarenin doküman satma zorunluluğu bulunmayıp, davacı şirket davet edilmeden gerçekleştirilen dava konusu ihale işleminde hukuka aykırılık, işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuka uygunluk bulunmadığından, davalının temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği gerekçesiyle karara katılmıyoruz.