13. Daire 2016/2790 E. , 2019/565 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/2790
Karar No : 2019/565
DAVACILAR :...
VEKİLLERİ :...
DAVALI :...
DAVANIN KONUSU : 27/04/2016 tarih ve 29696 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 2. maddesinin "XX. GRUP: TARIMSAL ALTYAPI İŞLERİ" başlığı altında düzenlenen "1. AIX Grubu İşler" kısmının iptali istenilmektedir.
DAVACILARIN İDDİALARI : A/9 Grubunda bulunan ancak Tebliğde yapılan değişiklikle birlikte A/20 Grubuna dâhil edilen hak sahiplerinin olumsuz olarak etkilendiği, rekâbet ortamının haksız bir şekilde arttığı, A/20 Grubunun çalışma alanlarının sınırlandırıldığı, A9 Grubunda bulunanlar A20 Grubunun çalışma alanına dâhil olurken A20 Grubunda bulunanların sadece kendi grubundaki "Arazi Toplulaştırılmasına İlişkin Yapım İşleri" ile "Tarla İçi Geliştirme Hizmetlerine İlişkin Yapım İşleri"ni yapabileceği, bu işlerin ileri derece uzmanlık gerektirdiği ve işleri tamamlamış yüklenicilerin kazanılmış haklarının ellerinden alındığı, dernek üyesi olan 48 yüklenici firmanın değişiklikten sonra Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü (DSİ) tarafından yapılan ihalelere A9 Grup belgesi talep edildiğinden katılamadığı, A20 Grubunda belirtilen işlerin özünün haritacılıkla ilgili olduğu, A9 Grubunda kalan yüklenicilerin bu konuya ilişkin hiçbir ve tecrübelerinin bulunmadığı, söz konusu durum idarelerce bilindiğinden dolayı idareler tarafından haritacılıkla ilgili işlerde fiyat dışı unsur sistemi kullanılarak değişiklikten önce A9 Grubunda kalan firmaların belirtilen işlere katılımlarında fiilî olarak seçici olmaya çalıştıkları ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10.b.2. maddesinde ihaleye katılacak isteklilerden kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyim belgesinin istenileceği hükme bağlandığından yapım işi ihalelerinde idareler tarafından iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlerin, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren aynı veya benzer inşaat usul ve tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile malî güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibarıyla benzer özellikte işler olmasının gerektiği, davaya konu değişiklikle gruplandırılmalar yapılırken yapıların birim maliyetleri ile inşaat aşamalarındaki yapım teknikleri, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanlar ile organizasyon gereklerinin gözönünde tutulduğu, DSİ tarafından uygulamada karşılaşılan problemler nedeniyle bazı değişikliklerin yapılmasının talep edildiği, talebe ilişkin olarak çeşitli kurum ve kuruluşların görüşleri de dikkate alınarak düzenlemenin yapıldığı, söz konusu işlerin A20 Grubu işlerinin esas bileşenlerinden olmayıp bu grupta bulunan diğer işlerle teknik anlamda kabul edilebilir nitelikte bir benzerliği bulunmadığı, diğer işlerin ihalelerine katılmalarının nitelikli yükleniciler arasındaki rekâbet ortamını menfi yönde etkilediği gibi sözleşme imzalamaları durumunda çoğunlukla imalatların istenen kalitede olmamasına sebebiyet verdiği, işlerin zamanında bitirilemediği veya neticede tasfiye/fesih olduğu, söz konusu işlerde zaman içerisinde artan bir rekâbet ortamının bulunduğu, A9 Grubunda bulunan su yapılarına, yeni oluşturulan A20 Grubu içerisinde yer verilmesinin sebebinin A20 Grubunun kapsamının geniş tutularak mevcut rekâbet ortamının sürdürülmesini temin etmek olduğu, arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetleri ile yapım işlerinin birlikte ihale edilmesinin zorunlu olduğu durumlarda yapım müteahhitlerinin mühendislik hizmetleri için konsorsiyum kurmasına ya da alt yüklenici çalıştırmasına cevaz verildiği, dava konusu Tebliğin hizmet alımlarında kullanılmasının söz konusu olmayacağı, değişiklikten önce arazi toplulaştırma ile tarla içi geliştirme hizmetlerine ilişkin yapım işlerinin su yapıları ile aynı grupta yer aldığı ve bu firmaların su yapıları konusunda deneyimli firmalarla rekâbet içinde olduğu, idarelerce A20 Grubu işlerin benzer iş olarak belirlenmesi hâlinde firmaların A9 Grubu işler için almış oldukları iş deneyim belgelerini A20 Grubu işler için de kullanabileceği, kazanılmış hakların ellerinden alınmasının söz konusu olmadığı, dava konusu Tebliğ'in iptali istemiyle Dairemizin E:2016/2820 esas sayısında açılan davanın derdest olduğu, düzenlemenin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ... DÜŞÜNCESİ : Dava, tarafından düzenlenen 27/04/2016 tarih ve 29696 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 2. maddesinin A/20 Grup: Tarımsal Altyapı İşleri" başlıklı bendinin 1. fıkrasının iptal edilmesi, sadece bu fıkranın iptal edilmemesi hâlinde "Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin iptali istemine ilişkindir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir."; 5. maddesinin 1. fıkrasında, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur."; 53. maddesinin (a) bendinde ise, "Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip kurulmuştur. , bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir..." kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin (b) bendinde, "Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibarıyla benzer özellikteki işleri ifade eder."; 29. maddesinin 1. fıkrasında, "Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez."; 39. maddesinin 4. fıkrasında ise, "Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlerin belirlendiği tebliğde belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceği idarece tespit edilir ve ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilanda veya davet mektubunda belirtilir." kuralı yer almaktadır.
27/04/2016 tarih ve 29696 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri Benzer İş Grupları Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 1. maddesi ile 11/06/2011 tarihli ve 27961 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin 2'nci maddesinin 2.12 numaralı paragrafında yer alan “AIX” ibareleri “AXX” olarak değiştirilmiş, 2. maddesi ile aynı Tebliğ'in eki Ek-1: YAPIM İŞLERİNDE BENZER İŞ GRUPLARI LİSTESİ’nde (A) ALT YAPI İŞLERİ başlığı altında yer alan IX. GRUP: SU YAPILARI grubunda bulunan “8. Arazi toplulaştırmasına ilişkin yapım işleri” ve “9. Tarla içi geliştirme hizmetlerine ilişkin yapım işleri” ibareleri yürürlükten kaldırılmış ve aynı listeye (A) ALT YAPI İŞLERİ başlığı altında yer alan XIX. GRUP: KABLOLU TAŞIMA SİSTEMLERİ YAPIM İŞLERİ grubundan sonra gelmek üzere “XX. GRUP: TARIMSAL ALTYAPI İŞLERİ" başlığı altında,
"1. AIX Grubu İşler
2. Arazi toplulaştırmasına ilişkin yapım işleri
3. Tarla içi geliştirme hizmetlerine ilişkin yapım işleri” grubu eklenmiştir.
Açıklanan madde hükümlerinin değerlendirilmesinden, ihaleye konu edilen işin niteliğine göre, ihaleye katılacak isteklilerden istenecek meslek ve teknik yeterliliğin tespiti amacıyla yeni belge ve değerlendirme kriterlerinin belirlenmesi davalı idarenin takdirinde olmakla birlikte, bu takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, alınacak karar ve işlemlerin veya düzenlenecek ikincil mevzuatın ihale kanununun amacına ve ruhuna aykırı olmaması, rekabeti engelleyecek sonuçlar doğurmaması esastır.
Buna göre idarelerce, işin niteliğine uygun, rekabeti arttıracak şekilde benzer iş belirlemesi yapılması hususunda, 4734 sayılı Yasanın 5. maddesindeki Rekabet İlkesi ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3. maddesindeki benzer iş tanımına aykırı olmamak koşuluyla ikincil bir düzenleme yapılabilir.
Dava dosyasının incelenmesinden, davalı idarece; benzer iş belirlemelerinin 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde öngörülen rekabet ilkesine ve ilgili uygulama Yönetmeliği'nin 3. maddesindeki benzer iş tanımına aykırı olarak benzer iş belirlemelerinin yapıldığından bahisle rekabeti artırmak ve işin niteliğine uygun tanımlama yapmak üzere "Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ" ve eki "Benzer İş Grupları Listesinin" hazırlanarak 29/12/2005 tarih ve 26038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlandığı, ancak uygulamada bazı sorunların yaşanması sonucu bu Tebliğin yürürlükten kaldırılarak 11/06/2011 tarih ve 27961 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan yeni Tebliğ ile "altyapı işleri, üstyapı işleri, sıhhi tesisat ve mekanik tesisat işleri, elektrik işleri ve elektronik-iletişim işleri" olmak üzere 5 ana başlık altında gruplar düzenlenerek mevcut listeye eklendiği, bu listenin "IV. Grup Altyapı işleri" başlığı altında sıralanan grubun 8. Sırasına "Arazi toplulaştırmasına ilişkin yapım işlerinin", 9. Sırasına "Tarla içi geliştirme hizmetlerine ilişkin yapım işleri"nin işlendiği, ancak 2016 yılında yeni gruplama sonucu doğan sorunların giderilmesi yönünde bir çok ilgili kurumdan görüş alınması ile yukarıda belirtilen 8. ve 9. grubun yeni bir isim ve gruplama içinde yer almasının uygun olacağının rapor edilmesi üzerine "8. Arazi toplulaştırmasına ilişkin yapım işleri" ve "9. Tarla içi geliştirme hizmetlerine ilişkin yapım işleri"nin "IX. GRUP: SU YAPILARI" grubunda bulunan işlerin esas bileşenlerinden olmadığı, bu grupta bulunan diğer işlerle teknik anlamda kabul edilebilir nitelikte bir benzerliğinin bulunmadığı, bu işlere ilişkin iş deneyim belgelerine sahip isteklilerin bu grupta yer alan diğer işlerin ihalelerine katılmalarının nitelikli yükleniciler arasındaki rekabet ortamını menfî yönde etkilediği, sözleşme imzalamaları durumunda çoğunlukla imalatların istenen kalitede olmamasına sebebiyet verdiği, işlerin zamanında bitirilemediği veya neticede tasfiye/fesih olduğu, dolayısıyla bu işlerden edinilen iş deneyim belgeleri ile isteklilerin söz konusu grupta yer alan diğer işlere ait ihalelere katılmasının rekabet ortamını olumsuz etkilediği göz önüne alınarak anılan yapım işlerinin "XX. GRUP: TARIMSAL ALTYAPI İŞLERİ" şeklinde ayrı bir grupta yer alması ve yeni oluşturulan bu grupta rekabet ortamının sürdürülmesini teminen "IX. GRUP: SU YAPILARI" grubunun da yeni oluşturan "XX. GRUP: TARIMSAL ALTYAPI İŞLERİ" başlığı altında bulunması şeklinde düzenleme yapılması gerektiğinden bahisle, anılan Tebliğ'de belirtilen gerekçeler doğrultusunda değişikliğe gidildiği, davacılar tarafından, söz konusu değişikliğin rekabet ortamını olumsuz etkileyeceği, kazanılmış hakların korunmadığı ve yeni düzenlemenin haritacılık uzmanlığı gerektirmesi sebebiyle ihaleye girişlerin daraltılmasına yol açacağı iddiasıyla iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Olayda, davalı idarece söz konusu değişikliğin, idareler tarafından işin niteliğine uygun ve rekabeti sağlayacak şekilde benzer iş belirlenmesi yapılmasına esas olmak üzere oluşturulan Yapım İşleri Benzer İş Grupları Listesinde uygulamada karşılaşılan problemler nedeniyle bazı değişiklikler yapılmasına ihtiyaç duyulduğunun belirtilerek, bu kapsamda sunmuş olduğu öneri üzerine tarafından bu hususta, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Çevre Yönetimi Genel Müdürlüğü'nden, Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Tarım Reformu Genel Müdürlüğü'nden, İller Bankası Anonim Şirketi Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı'ndan, İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nden, Ankara Büyükşehir Belediyesi Aski Genel Müdürlüğü'nden, İzmir Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nden, Bursa Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nden ve Antalya Büyükşehir Belediyesi Asat Genel Müdürlüğü'nden görüş alındığı, bu görüşler de dikkate alınmak suretiyle dava konusu edilen düzenleme ile IX. GRUP: SU YAPILARI grubu içerisinde yer alan "8. Arazi toplulaştırmasına ilişkin yapım işleri” ve “9. Tarla içi geliştirme hizmetlerine ilişkin yapım işleri”nin, “IX. GRUP: SU YAPILARI” grubunda bulunan işlerin esas bileşenlerinden olmadığı, bu grupta bulunan diğer işlerle teknik anlamda kabul edilebilir nitelikte bir benzerliğinin bulunmadığı, bu işlere ilişkin iş deneyim belgelerine sahip isteklilerin bu grupta yer alan diğer işlerin ihalelerine katılmalarının nitelikli yükleniciler arasındaki rekabet ortamını menfi yönde etkilediği, sözleşme imzalamaları durumunda çoğunlukla imalatların istenen kalitede olmamasına sebebiyet verdiği, işlerin zamanında bitirilemediği veya neticede tasfiye/fesih olduğu, dolayısıyla bu işlerden edinilen iş deneyim belgeleri ile isteklilerin söz konusu grupta yer alan diğer işlere ait ihalelere katılmasının rekabet ortamını olumsuz etkilediği göz önüne alınarak anılan yapım işlerinin "XX. GRUP: TARIMSAL ALTYAPI İŞLERİ" şeklinde ayrı bir grupta yer almasına, ayrıca yeni oluşturulan bu grupta mevcut rekabet ortamının sürdürülmesini sağlamak amacıyla "IX. GRUP: SU YAPILARI" grubunun yeni oluşturulan "XX. GRUP: TARIMSAL ALTYAPI İŞLERİ" içerisinde yer almasına karar verildiği görülmektedir.
Bu durumda, davalı idarece hem uygulamada karşılaşılan problemlerin çözümü, hem de yukarıda aktarılan mevzuat doğrultusunda rekabet ortamının sağlanması ve bu ortamın bozulmasının engellenmesi, ihalelerde söz konusu işlerin teknik gerekliliklerini yerine getirecek nitelikli ve uzmanlaşmış isteklilerin katılımına imkân sağlanması ve böylelikle teknik anlamda benzerlik göstermeyen işlere ait iş deneyim sahibi isteklilerin niteliği itibarıyla yabancı oldukları bir alanda yapılan ihalelere katılmasının önüne geçilmesi amacıyla yapılan dava konusu düzenlemede kamu hizmetinin gereklerine ve hukuka aykırılık bulunmamakta, davacının sair iddialarının da düzenlemeyi sakatlamadığı görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce duruşma için taraflara önceden bildirilen 26/02/2019 tarihinde, davacılar vekilinin gelmediği, davalı idare vekili Av. ...'ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Gelen tarafa usulüne uygun söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra gelen tarafa son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
DSİ Proje İnşaat Dairesi Başkanlığı'nın 01/12/2015 tarih ve 587 sayılı yazısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında ihale edilen yapım işleri ihalelerinde, idareler tarafından işin niteliğine uygun ve rekâbeti sağlayacak şekilde benzer iş belirlenmesi yapılmasına esas olmak üzere oluşturulan Yapım İşleri Benzer İş Grupları Listesinde uygulamada karşılaşılan problemler nedeniyle birtakım değişiklikler yapılmasına ihtiyaç duyulduğu belirtilerek, bu kapsamda bazı öneriler sunulmuştur.
Söz konusu öneri üzerine tarafından bu hususta, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Çevre Yönetimi Genel Müdürlüğü'nden, Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Tarım Reformu Genel Müdürlüğü'nden, İller Bankası Anonim Şirketi Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı'ndan, İstanbul Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nden, Ankara Büyükşehir Belediyesi Aski Genel Müdürlüğü'nden, İzmir Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nden, Bursa Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nden ve Antalya Büyükşehir Belediyesi Asat Genel Müdürlüğü'nden görüşler alınmıştır.
Bu görüşler de dikkate alınmak suretiyle tarafından, 27/04/2016 tarih ve 29696 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 1. maddesiyle 11/06/2011 tarih ve 27961 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin 2. maddesinin 2.12 numaralı paragrafında yer alan “AIX” ibareleri “AXX” olarak değiştirilmiş; 2. maddesiyle, aynı Tebliğ'in eki Ek-1: YAPIM İŞLERİNDE BENZER İŞ GRUPLARI LİSTESİ’nde (A) ALT YAPI İŞLERİ başlığı altında yer alan IX. GRUP: SU YAPILARI grubunda bulunan “8. Arazi toplulaştırmasına ilişkin yapım işleri” ve “9. Tarla içi geliştirme hizmetlerine ilişkin yapım işleri” ibareleri yürürlükten kaldırılmış ve aynı listeye (A) ALT YAPI İŞLERİ başlığı altında yer alan XIX. GRUP: KABLOLU TAŞIMA SİSTEMLERİ YAPIM İŞLERİ grubundan sonra gelmek üzere “XX. GRUP: TARIMSAL ALTYAPI İŞLERİ" başlığı altında,
"1. AIX Grubu İşler
2. Arazi toplulaştırmasına ilişkin yapım işleri
3. Tarla içi geliştirme hizmetlerine ilişkin yapım işleri” grubu eklenmiştir.
Bunun üzerine davacılar tarafından, dava konusu Tebliğ'in 2. maddesinin "XX. GRUP: TARIMSAL ALTYAPI İŞLERİ" başlığı altında düzenlenen "1.AIX Grubu İşler" kısmının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Dava dilekçesinde, " tarafından düzenlenen, 27/04/2016 tarih ve 29696 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan "Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ"in 2. maddesinin "A/20 Grup: Tarımsal Altyapı İşleri" başlıklı bendinin 1. fıkrasının iptal edilmesi; sadece söz konusu fıkranın iptal edilmemesi hâlinde ise; "Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ"in iptali" istenilmiş ise de; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda terditli taleple dava açılmasına imkân veren bir kural bulunmadığından dava dilekçesi içeriği ve öne sürülen hukuka aykırılık sebepleri dikkate alındığında, iptal isteminin 27/04/2016 tarih ve 29696 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 2. maddesinin "XX. GRUP: TARIMSAL ALTYAPI İŞLERİ" başlığı altında düzenlenen "1. AIX. Grubu İşler" kısmıyla sınırlı olarak incelenmesi gerektiğine karar verilmiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir."; 5. maddesinin 1. fıkrasında, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur."; 53. maddesinin (a) bendinde, "Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip kurulmuştur. , bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir..." kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, "Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibarıyla benzer özellikteki işleri... ifade eder."; 29. maddesinin 1. fıkrasında, "Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez."; 39. maddesinin 4. fıkrasında, "Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlerin belirlendiği tebliğde belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceği idarece tespit edilir ve ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilanda veya davet mektubunda belirtilir." kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu Tebliğin incelenmesi:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler"), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir. (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s.426).
Dava konusu düzenleme ile IX. GRUP: SU YAPILARI grubu içerisinde yer alan "8. Arazi toplulaştırmasına ilişkin yapım işleri” ve “9. Tarla içi geliştirme hizmetlerine ilişkin yapım işleri”nin, “IX. GRUP: SU YAPILARI” grubunda bulunan işlerin esas bileşenlerinden olmadığı, bu grupta bulunan diğer işlerle teknik anlamda kabul edilebilir nitelikte bir benzerliğinin bulunmadığı, bu işlere ilişkin iş deneyim belgelerine sahip isteklilerin bu grupta yer alan diğer işlerin ihalelerine katılmalarının nitelikli yükleniciler arasındaki rekabet ortamını menfî yönde etkilediği, sözleşme imzalamaları durumunda çoğunlukla imalatların istenen kalitede olmamasına sebebiyet verdiği, işlerin zamanında bitirilemediği veya neticede tasfiye/fesih olduğu, dolayısıyla bu işlerden edinilen iş deneyim belgeleri ile isteklilerin söz konusu grupta yer alan diğer işlere ait ihalelere katılmasının rekabet ortamını olumsuz etkilediği göz önüne alınarak anılan yapım işlerinin "XX. GRUP: TARIMSAL ALTYAPI İŞLERİ" şeklinde ayrı bir grupta yer almasına, ayrıca yeni oluşturulan bu grupta mevcut rekabet ortamının sürdürülmesini sağlamak amacıyla "IX. GRUP: SU YAPILARI" grubunun yeni oluşturulan "XX. GRUP: TARIMSAL ALTYAPI İŞLERİ" içerisinde yer almasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davalı idarece hem uygulamada karşılaşılan problemlerin önüne geçilmesi hem de yukarıda aktarılan mevzuat doğrultusunda rekâbet ortamının sağlanması ve bu ortamın bozulmasının önüne geçilmesi, ihalelerde söz konusu işlerin teknik gerekliliklerini yerine getirecek nitelikli ve uzmanlaşmış isteklilerin katılımına imkân sağlanması ve böylelikle teknik anlamda benzerlik göstermeyen işlere ait iş deneyim sahibi isteklilerin niteliği itibarıyla yabancı oldukları bir alanda yapılan ihalelere katılmasının önüne geçilmesi amacıyla yapılan dava konusu düzenlemede kamu hizmetinin gereklerine ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Nitekim, 27/04/2016 tarih ve 29696 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin iptali istemiyle açılan davada, Dairemizin 15/02/2018 tarih ve E:2016/2820, K:2018/473 sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ....-TL yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacılara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 26/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.