T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/2791
Karar No : 2022/4951
DAVACI : … A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. … , Av. …
DAVALI : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
21/04/2011 tarih ve 27912 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Cihazlarından Kaynaklanan Elektromanyetik Alan Şiddetinin Uluslararası Standartlara Göre Maruziyet Limit Değerlerinin Belirlenmesi, Kontrolü ve Denetimi Hakkında Yönetmelik'in (Yönetmelik) “Güvenlik sertifikası müracaatı ve ölçüm bildirimi” başlıklı 9. maddesinin, 09/10/2015 tarih ve 29497 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Cihazlarından Kaynaklanan elektromanyetik Alan Şiddetinin Uluslararası Standartlara Göre Maruziyet Limit Değerlerinin Belirlenmesi, Kontrolü ve Denetimi Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişik 2. fıkrasının birinci cümlesinin iptali istenilmiştir.
DAVACININ İDDİALARI :
Dava konusu düzenlemede, sistemin işletmeye alınması ve sistemin faaliyete geçmesi adı altında iki ayrı kavrama yer verildiği, bu durumun sistemin ne zaman faaliyet geçtiğinin tespiti konusunda belirsizlik oluşturduğu, sistemin, güvenlik sertifikasının düzenleme tarihinden itibaren 120 gün içerisinde işletmeye alınmış olması ve Yönetmelik ekinde yer alan Ölçüm Değerleri Formun'un faaliyete geçme tarihinden itibaren 7 iş günü içerisinde Kurum'a iletilmemesi durumunda nasıl bir yaptırım uygulanacağı konusunda açıklık bulunmadığı, gecikmenin başlangıcı bakımından açık ve belirli bir sürenin öngörülmediği, EMR ölçümlerinin yapılma tarihinin faaliyete geçme tarihi olarak kabul edilmesi durumunda 7 iş günü içerisinde söz konusu ölçümlerin gerçekleştirilmesinin imkansız olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Öncelikle, usule ilişkin olarak, davanın süresinde açılmadığı ileri sürülmüştür.
Esasa ilişkin olarak, dava konusu Yönetmelik kuralının ihlâli hâlinde hangi yaptırımın uygulanacağı konusunda herhangi bir belirsizliğin bulunmadığı, davacı şirketin herhangi bir yaptırıma maruz kalmaması için ölçüm konusunda yetkilendirilen firmalar ile koordineli bir şekilde çalışması gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'NUN DÜŞÜNCESİ :
Dava; 21/4/2011 tarihli ve 27912 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektronik Haberleşme Cihazlarından Kaynaklanan Elektromanyetik Alan Şiddetinin Uluslararası Standartlara Göre Maruziyet Limit Değerlerinin Belirlenmesi, Kontrolü ve Denetimi Hakkında Yönetmeliğin 9. maddesinin, 9.10.2015 gün ve 29497 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile değişik 2. fıkrasının birinci cümlesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idarenin usule yönelik iddiaları yerinde görülmemiştir.
Anayasa'nın 56. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir." hükmüne yer verilmiştir.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkelerin belirtildiği 4. maddesinin (f) bendinde, "Elektronik haberleşme sistemlerinin uluslararası normlara uygun olması"; (i) bendinde, "Elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin kurulması, kullanılması ve işletilmesinde insan sağlığı, can ve mal güvenliği, çevre ve tüketicinin korunması açısından asgarî uluslararası normların dikkate alınması" ilkelerine yer verilmiş; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun görev ve yetkilerinin düzenlendiği 6. maddesinin (ğ) bendinde, "Telsiz sistemlerinin belirlenen tekniklere ve usullere uygun olarak kurulmasının ve çalıştırılmasının kontrolünü yapmak, elektromanyetik girişimleri tespit etmek ve giderilmesini sağlamak"; (s) bendinde, "Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık halinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak" Kurum'un görevleri arasında sayılmış; 12. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendinde de, elektronik haberleşme şebekelerinden kaynaklanan elektromanyetik alanlara kamu sağlığını tehdit edecek şekilde maruz kalınmasının engellenmesi ile ilgili önlemlerin bu Kanun çerçevesinde alınması konusunda, Kurum tarafından mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirilebileceği kurala bağlanmıştır.
5809 sayılı Kanun'un "Telsiz kurma ve kullanma izni, telsiz ruhsatnamesi ve kullanıma ilişkin esaslar" başlıklı 37. maddesinin 4. fıkrasında, "Ulusal ve uluslararası kuruluşların belirlediği standart değerleri dikkate almak suretiyle telsiz cihaz ve sistemlerinin kullanımında uyulacak elektromanyetik alan şiddeti limit değerlerinin belirlenmesi, kontrol ve denetimleri münhasıran Kurum tarafından yapılır veya yaptırılır. Bu işlemler ile ilgili usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığı ile Çevre ve Orman Bakanlığı'nın görüşleri de dikkate alınmak suretiyle Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelik ile belirlenir. Yönetmelik ile belirlenen limit değerlere ve güvenlik mesafesine uygun bulunan ilgili tesisler başkaca bir işleme gerek kalmaksızın Kurum tarafından güvenlik sertifikası düzenlenmesini müteakip kurulur ve faaliyete geçirilir." kuralı yer almış; "Kurumun Yetkisi ve İdarî Yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kurum, kamu hizmetinin gerekleri ve kamu düzeninin korunması amacıyla yönetmelikle önceden belirleyeceği hâllerde, işletmecinin faaliyetinin geçici olarak durdurulmasına ya da ihlalin önlenmesi için işletmeciye somut tedbirler uygulama zorunluluğu getirmeye de yetkilidir." düzenlemesi yer almış; beşinci fıkrasında da, "Kurumun belirlediği usul ve esaslar çerçevesinde elektronik haberleşme tesisleri ile ilgili bildirimlerin yapılmaması veya güvenlik sertifikası alınmadan kurulması veya Kurum veya Kurum tarafından yetki verilen kuruluşlarca yapılacak ölçümler sonucu Kurum tarafından belirlenen elektromanyetik alan şiddeti limit değere uygun bulunmaması hâllerinde, bunların sahibine bu Kanuna ekli ücret tarifesinde belirlenen ruhsatname ücretinin elli katı idarî para cezası her bir cihaz için ayrı ayrı uygulanır. Bu Kanunun 46 ncı maddesinin ikinci fıkrasında telsiz ruhsatnamesi ve yıllık kullanım ücretinden muaf tutulanlar hakkında da bu madde hükümleri uygulanır. Bu fıkradaki idarî para cezaları Kurumun taşra teşkilatı tarafından da verilebilir." kuralına yer verilmiştir.
Anılan Kanun'un 37. maddesine dayanılarak daha önce çıkarılan ve 16.05.2009 tarih ve 27230 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Cihazlarına Güvenlik Sertifikası Düzenlenmesine İlişkin Yönetmelik'in bazı maddelerinin iptali istemiyle davacılar tarafından açılan iki ayrı davada Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 30.09.2010 tarih ve YD İtiraz No:2010/639 ve 2010/640 sayılı kararlarıyla "Oysa ki; sağlıklı bir çevrede yaşam hakkı dikkate alınarak öncelikle baz istasyonlarının meskûn mahalde kurulmalarının gerekli olup olmadığı, kurulmaları halinde haiz olmaları gereken koşulların neler olduğu gibi hususlarda bilimsel çalışmalarla desteklenen bir düzenlemeye gereksinim bulunmaktadır.", "... insanın sağlıklı bir çevrede yaşam hakkı ile doğrudan ilgisi bulunan dava konusu Yönetmeliğin hazırlanması esnasında ilgili tüm kamu kurum ve kuruluşlarının görüşlerinin alınmasının yanı sıra üniversite, sivil toplum kuruluşları ve gerekirse uluslararası kuruluşlarla birlikte yapılacak bilimsel bir çalışma sonucuna göre düzenleme yapılması gerekirken salt ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının görüşlerinin alınmasıyla yetinilerek yapılan düzenlemede hukuka uyarlık görülmediği..." gerekçeleriyle anılan Yönetmeliğin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiş, bu karar üzerine 21.04.2011 tarih ve 27912 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan dava konusu Yönetmelik çıkarılmıştır.
Dava konusu Yönetmeliğin, Sağlık Bakanlığı, Çevre ve Orman Bakanlığı, Ulaştırma Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı, Turizm ve Kültür Bakanlığı, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, Ankara Üniversitesi Rektörlüğü, Gazi Üniversitesi Rektörlüğü, Hacettepe Üniversitesi Rektörlüğü, Bilkent Üniversitesi Rektörlüğü, Çankaya Üniversitesi Rektörlüğü, Orta Doğu Teknik Üniversitesi Rektörlüğü, İstanbul Teknik Üniversitesi Rektörlüğü, Kocaeli Üniversitesi Rektörlüğü, TMMOB Çevre Mühendisleri Odası, Tüketici Hakları Derneği ve TELKODER'den görüş alınarak Kurum tarafından hazırlandığı, bunun yanında taslak Yönetmeliğin Kurum'un web sayfasında yayınlanmak suretiyle kamuoyunun görüşüne sunulduğu, ayrıca 31 Mart-1 Nisan 2011 tarihlerinde Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nde gerçekleştirilen ve Uluslararası İyonlaştırmayan Radyasyondan Korunma Komisyonu (ICNIRP) Başkanı ...'nın da konuşmacı olduğu "Elektronik Haberleşme Sempozyumu"nda baz istasyonlarıyla ilgili doğru ve yanlışlar ile uygulamadaki kararların tartışıldığı görülmüştür.
Öte yandan; Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin … tarih E:…, K:… sayılı kararıyla onanan ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nce, … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına konu olan dava kapsamında Teknik Bilirkişi ... tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda; "Türkiye'de GSM haberleşmesi için 3 operatör tarafından baz istasyonları kurulduğu, baz istasyonları olmadan mobil telefonların iletişim sağlayamayacakları, mobil telefonların diğer mobil telefonlarla sabit ağ telefonlarla baz istasyonları üzerinden görüşme yaptıkları, bir baz istasyonunun aynı anda hizmet verebileceği görüşme sayısının sınırlı olduğu, bu sayının baz istasyonuna tahsisi edilebilecek toplam taşıyıcı frekans sayısı ile sınırlı olduğu, hücresel yapı ile birbirini etkilemeyecek uzaklıktaki hücrelerdeki baz istasyonlarında aynı taşıyıcı frekansların tekrar kullanılarak daha çok sayıda kullanıcının şebekeden yararlanmasının sağlandığı, kullanıcı sayısının yüksek olduğu yerlerde daha küçük hücreler oluşturularak şebekenin kapasitesinin artırıldığı, bu amaçla kapsama alanı daha dar olan fakat daha sık aralıklarla baz istasyonu kurulduğu, bu nedenle meskûn alan dışına tek bir kule kurarak hücresel yapı oluşturulamayacağı, GSM sistemleri mobil telefonlar ve baz istasyonu arasında karşılıklı iletişim olması gerektiği, bu nedenle baz istasyonu ile mobil telefon arasındaki uzaklık arttıkça iletişimin sağlanabilmesi için hem kulenin hem de mobil telefonların çıkış güçlerinin arttırılmasının gerektiği, iletişimin hücresel yapı kullanılmadan meskun alan dışına kurulan bir kule ile sağlanacağı bir yapıda, kuleye yakın mesafelerde ve kuleye uzak olan mobil telefonlarda çok yüksek elektromanyetik alan seviyeleri oluşacağı" tespitlerine yer verilmiş; Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26.03.2014 tarih ve E:2013/119 sayılı kararıyla yürütmesinin durdurulması istemi reddedilen ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına konu davada yapılan bilirkişi ve keşif incelemesi üzerine, Prof. Dr. …, Yrd. Doç. Dr. …. ve Uzman … tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda baz istasyonlarının şehir dışına çıkartılmasının mümkün olmadığı belirtilmiş; Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında, "Cep telefonlarının sağlıklı çalışabilmesi için; baz istasyonlarının bal peteği benzeri şeklinde bir yapıda ve her bir peteğin içinde de en az bir baz istasyonunun kurulu bulunması gereklidir. Her baz istasyonu belirli sayıda abone konuşturabilir. Bu nedenle insanların yoğun yaşadığı yerlerde konuşma trafiğinin bir kesintiye uğramaksızın karşılanabilmesi için daha çok sayıda baz istasyonunun kurulması gerekmektedir. Baz istasyonunun şehir dışına çıkartılması hâlinde, hücresel yapı oluşturulamaması nedeni ile, sinyallerin abonenin cep telefonuna ulaşabilmesi için çok yüksek elektromanyetik dalgalar oluşturması gerekecektir. Aynı zamanda kullanıcı cep telefonu da baz istasyonuna sinyali yeteri seviyede ulaştırabilmek için daha fazla güç kullanacağından daha fazla insanın daha fazla elektromanyetik alana maruz kalması kaçınılmaz olacaktır." ifadeleri yer almış; 31 Mart - 1 Nisan 2011 tarihlerinde Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nde gerçekleştirilen "Elektronik Haberleşme Sempozyumu"nda da bu hususlara vurgu yapılmış ve baz istasyonlarının meskun mahal dışına taşınamayacağı belirtilmiştir.
Tüm bilimsel veriler ile bu veriler ışığında alınan yargı kararları dikkate alındığında; hücresel yapı ile çalışan baz istasyonlarının günümüz teknolojisi ile meskûn mahal dışına taşınmasının mümkün olmadığı, taşınması durumunda daha yüksek elektromanyetik alan oluşturmak suretiyle insan sağlığına etkilerinin artacağı görülmektedir.
Bu itibarla; dava konusu Yönetmeliğin hazırlanmasından önce ilgili tüm kamu kurum ve kuruluşları ile üniversite ve sivil toplum kuruluşlarının da görüşlerinin alındığı, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun kararında belirtilen hususlara yönelik bilimsel verilerin değerlendirilmek suretiyle yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararın gereklerinin yerine getirildiği anlaşılmıştır.
Kurumun, 5809 sayılı Kanun'un kendisine verdiği görevleri yerine getirebilmesi için piyasanın denetlenmesine imkân sağlayacak ve tüketicileri koruyabilecek nitelikte düzenlemeler yapması gerekmektedir.
5809 sayılı Kanun'un 60. maddesinin beşinci fıkrasında, elektronik haberleşme cihazlarına yönelik bildirimlerin yapılmasına ilişkin usul ve esasları belirleme noktasında Kuruma görev verilmiş olup, bu usul ve esaslara aykırılık hâlinde işlemecilere idarî para cezası uygulanacağına ilişkin kurala da yer verilmiştir.
Dava konusu Yönetmelik maddesinin; iptali istenilen değişiklik yapılmazdan önceki halinde; "Güvenlik Sertifikasının düzenlenme tarihinden itibaren en geç 120 gün içinde; sistem işletmeye alınır ve gerekli ölçümler yapılarak EK-3’de yer alan Ölçüm Değerleri Formunun aslı Kuruma teslim edilir. Sistemin işletmeye alınmaması nedeni ile EK-3 Ölçüm Değerleri Formunun süresi içinde gönderilmemesi halinde Güvenlik Sertifikası iptal edilir. Ancak, aynı yer için yeniden Güvenlik Sertifikası müracaatı yapılabilir." düzenlemesi yer almıştır.
Yönetmeliğin bu kısmının, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 22.05.2015 tarihli ve E: 2011/2352, K: 2035/1943 sayılı kararıyla, "Anılan fıkrada, cihazın işletmeye alınmasının ardından ölçümlerin ne kadar sürede yapılacağına ilişkin bir düzenleme yapılmadığı gibi, güvenlik sertifikasının alınması sonrasında cihazın işletmeye alınması ve ölçümlerin yapılmasına yönelik 120 günlük uzun bir süre verildiği de görülmektedir.
Sonuç olarak bu düzenlemeyle, bir işletmecinin güvenlik sertifikasını aldığı gün cihazını işletmeye açması durumunda, işletmeciye 120 gün boyunca ölçüm yapmama veya ölçüm sonuçlarını Kurum'a bildirmeme imkânı tanınmaktadır.
Bu itibarla, çevre ve insan sağlığının korunması amacıyla, piyasanın yeterince denetlenmesine imkân sağlayacak ve tüketicileri koruyabilecek nitelikte usul ve esasların belirlenmediği dava konusu fıkrada hukuka uygunluk" bulunmadığı gerekçesiyle iptaline karar verildiği ve bu karardan sonra davalı idarece, 9.10.2015 tarihinde yürürlüğe giren dava Yönetmelik değişikliği ile, "Güvenlik Sertifikasının düzenlenme tarihinden itibaren en geç 120 gün içinde sistem işletmeye alınır ve sistemin faaliyete geçmesini müteakip 7 iş günü içerisinde gerekli ölçümler yapılarak EK-3’de yer alan Ölçüm Değerleri Formunun aslı Kuruma teslim edilir. Sistemin işletmeye alınmaması nedeni ile EK-3 Ölçüm Değerleri Formunun süresi içinde gönderilmemesi halinde Güvenlik Sertifikası iptal edilir. Ancak, aynı yer için yeniden Güvenlik Sertifikası müracaatı yapılabilir.” düzenlemesi getirilerek; sistemin faaliyete geçmesinin ardından ölçümlerin ne kadar sürede yapılacağına ve ölçüm değerlerinin Kuruma teslimine ilişkin olarak "7 iş günü" olmak üzere makul bir sürenin belirlendiği, anlaşılmakta olup; Danıştayın iptal gerekçesi doğrultusunda yapılan düzenlemede anılan kamu hizmetinin gerekçelerine ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davacının diğer iddiaları ise dava konusu düzenlemeyi kusurlandırıcı mahiyette görülmemiştir.
Açıklanan nedeniyle davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 37. maddesine dayanılarak çıkarılan ve 16/05/2009 tarih ve 27230 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Cihazlarına Güvenlik Sertifikası Düzenlenmesine İlişkin Yönetmeliğin (mülga) bazı maddelerinin iptali istemiyle açılan iki ayrı davada Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 30/09/2010 tarih ve YD İtiraz No:2010/639 ve 2010/640 sayılı kararlarıyla, "sağlıklı bir çevrede yaşam hakkı dikkate alınarak öncelikle baz istasyonlarının meskûn mahalde kurulmalarının gerekli olup olmadığı, kurulmaları hâlinde haiz olmaları gereken koşulların neler olduğu gibi hususlarda bilimsel çalışmalarla desteklenen bir düzenlemeye gereksinim bulunmaktadır.", "... insanın sağlıklı bir çevrede yaşam hakkı ile doğrudan ilgisi bulunan dava konusu Yönetmeliğin hazırlanması esnasında ilgili tüm kamu kurum ve kuruluşlarının görüşlerinin alınmasının yanı sıra üniversite, sivil toplum kuruluşları ve gerekirse uluslararası kuruluşlarla birlikte yapılacak bilimsel bir çalışma sonucuna göre düzenleme yapılması gerekirken salt ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının görüşlerinin alınmasıyla yetinilerek yapılan düzenlemede hukuka uyarlık görülmediği..." gerekçeleriyle anılan Yönetmeliğin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.
Bu karar üzerine hazırlanarak 21/04/2011 tarih ve 27912 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Cihazlarından Kaynaklanan Elektromanyetik Alan Şiddetinin Uluslararası Standartlara Göre Maruziyet Limit Değerlerinin Belirlenmesi, Kontrolü ve Denetimi Hakkında Yönetmeliğin (Yönetmelik) iptali istemiyle açılan davada, Dairemizin 22/05/2015 tarih ve E:2011/2352, K:2015/1943 sayılı kararıyla, Yönetmeliğin hazırlanmasın ilişkin süreçte hukuka aykırılık görülmemekle birlikte, Yönetmeliğin 9. maddesinin 2. fıkrasının, 16. maddesinin ve Geçici 1. maddesinin iptaline karar verilmiştir.
Dairemizin anılan iptal kararının gereklerinin yerine getirilebilmesi amacıyla 09/10/2015 tarih ve 29497 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Cihazlarından Kaynaklanan Elektromanyetik Alan Şiddetinin Uluslararası Standartlara Göre Maruziyet Limit Değerlerinin Belirlenmesi, Kontrolü ve Denetimi Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik çıkarılmıştır.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İstanbul Bölge Müdürlüğü'nin 04/05/2016 ve 05/05/2016 tarihli 124 adet yazısı ile, Yönetmeliğin “Güvenlik sertifikası müracaatı ve ölçüm bildirimi” başlıklı 9. maddesinin 2. fıkrası kapsamında, sistemin faaliyete geçmesini müteakip 7 iş günü içerisinde Ölçüm Değerleme Formu'nun Kurum'a gönderilmediğinden bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 36. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacı şirkete idarî para cezası uygulandığı bildirilmiştir.
Bunun üzerine, davacı şirket tarafından söz konusu Yönetmeliğin 9. maddesinin 2. fıkrasının birinci cümlesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarenin, davanın süresinde açılmadığına yönelik itirazı geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın 56. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir." hükmüne yer verilmiştir.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkelerin belirtildiği 4. maddesinin (f) bendinde, "Elektronik haberleşme sistemlerinin uluslararası normlara uygun olması"; (i) bendinde, "Elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin kurulması, kullanılması ve işletilmesinde insan sağlığı, can ve mal güvenliği, çevre ve tüketicinin korunması açısından asgarî uluslararası normların dikkate alınması" ilkelerine yer verilmiş; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun görev ve yetkilerinin düzenlendiği 6. maddesinin (ğ) bendinde, "Telsiz sistemlerinin belirlenen tekniklere ve usullere uygun olarak kurulmasının ve çalıştırılmasının kontrolünü yapmak, elektromanyetik girişimleri tespit etmek ve giderilmesini sağlamak"; (s) bendinde, "Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık hâlinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak" Kurum'un görevleri arasında sayılmış; 12. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendinde de, elektronik haberleşme şebekelerinden kaynaklanan elektromanyetik alanlara kamu sağlığını tehdit edecek şekilde maruz kalınmasının engellenmesi ile ilgili önlemlerin bu Kanun çerçevesinde alınması konusunda, Kurum tarafından mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirilebileceği kurala bağlanmıştır.
5809 sayılı Kanun'un "Telsiz kurma ve kullanma izni, telsiz ruhsatnamesi ve kullanıma ilişkin esaslar" başlıklı 37. maddesinin 4. fıkrasında, "Ulusal ve uluslararası kuruluşların belirlediği standart değerleri dikkate almak suretiyle telsiz cihaz ve sistemlerinin kullanımında uyulacak elektromanyetik alan şiddeti limit değerlerinin belirlenmesi, kontrol ve denetimleri münhasıran Kurum tarafından yapılır veya yaptırılır. Bu işlemler ile ilgili usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığı ile Çevre ve Orman Bakanlığı'nın görüşleri de dikkate alınmak suretiyle Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelik ile belirlenir. Yönetmelik ile belirlenen limit değerlere ve güvenlik mesafesine uygun bulunan ilgili tesisler başkaca bir işleme gerek kalmaksızın Kurum tarafından güvenlik sertifikası düzenlenmesini müteakip kurulur ve faaliyete geçirilir." kuralı yer almış; "Kurumun Yetkisi ve İdarî Yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kurum, kamu hizmetinin gerekleri ve kamu düzeninin korunması amacıyla yönetmelikle önceden belirleyeceği hâllerde, işletmecinin faaliyetinin geçici olarak durdurulmasına ya da ihlalin önlenmesi için işletmeciye somut tedbirler uygulama zorunluluğu getirmeye de yetkilidir." düzenlemesi yer almış; beşinci fıkrasında da, "Kurumun belirlediği usul ve esaslar çerçevesinde elektronik haberleşme tesisleri ile ilgili bildirimlerin yapılmaması veya güvenlik sertifikası alınmadan kurulması veya Kurum veya Kurum tarafından yetki verilen kuruluşlarca yapılacak ölçümler sonucu Kurum tarafından belirlenen elektromanyetik alan şiddeti limit değere uygun bulunmaması hâllerinde, bunların sahibine bu Kanuna ekli ücret tarifesinde belirlenen ruhsatname ücretinin elli katı idarî para cezası her bir cihaz için ayrı ayrı uygulanır. Bu Kanunun 46'ncı maddesinin ikinci fıkrasında telsiz ruhsatnamesi ve yıllık kullanım ücretinden muaf tutulanlar hakkında da bu madde hükümleri uygulanır. Bu fıkradaki idarî para cezaları Kurumun taşra teşkilatı tarafından da verilebilir." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu vurgulanmış; 138. maddesinin 4. fıkrasında, "Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez."; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kararların sonuçları" başlıklı 28. maddesinin 1. fıkrasında, "Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez." kurallarına yer verilmiştir.
İdari yargı mercilerinin iptal kararları, bir idarî işlemin hukuka uygun olup olmadığını denetleyen idarî yargı yerinin, işlemin geçerliğini etkileyen bir sakatlık tespit etmesi hâlinde, işlemin geriye yürür biçimde tesis edildiği tarih itibarıyla hukuk düzeninden kalkmasını sağlayan yargı kararlarıdır.
Anayasa'nın 138. maddesinde belirtilen yargı kararlarının uygulanması zorunluluğunu, kararların hiç uygulanmamasından ziyade, tam olarak yerine getirilmesini sağlamaya yönelik bir düzenleme olarak değerlendirmek gerekir. Zira bir hukuk devletinde yargı kararlarının uygulanmamasından söz edilmesi mümkün olmadığı gibi, yargı kararlarının uygulanmasının zorunlu olduğunun belirtilmesine de gerek bulunmamaktadır. Bu nedenle, Anayasa hükmünde yer alan kararların "değiştirilemeyeceği" ifadesi, kararın şeklen değil, içeriğine uygun olarak yerine getirilmesini belirtme amacını taşımaktadır.
Hukuk devletinde, idarenin, yargı kararlarının maksadına uygun şekilde işlem tesis etmesinin zorunlu olduğu kuşkusuzdur. İdarenin, idarî yargı yerlerince verilen kararların uygulanıp uygulanmaması konusunda "takdir yetkisi" bulunmamakta olup, idare, yargı kararlarının gereklerinin, kararın gerekçesine uygun şekilde yerine getirilmesi noktasında "bağlı yetki" içerisindedir.
Dava konusu Yönetmeliğin Dairemizin 22/05/2015 tarih ve E:2011/2352, K:2015/1943 sayılı kısmen iptal kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla çıkarıldığı dikkate alındığında, dava konusu Yönetmelik kuralının yargısal denetiminde bu hususun dikkate alınması gerekmektedir.
Yönetmeliğinin 9. maddesinin 2. fıkrasında, "Güvenlik Sertifikasının düzenlenme tarihinden itibaren en geç 120 gün içinde; sistem işletmeye alınır ve gerekli ölçümler yapılarak EK-3’de yer alan Ölçüm Değerleri Formunun aslı Kuruma teslim edilir. Sistemin işletmeye alınmaması nedeni ile EK-3 Ölçüm Değerleri Formunun süresi içinde gönderilmemesi hâlinde Güvenlik Sertifikası iptal edilir. Ancak, aynı yer için yeniden Güvenlik Sertifikası müracaatı yapılabilir." kuralı yer almakta iken, Dairemizin anılan kararıyla, "Anılan fıkrada, cihazın işletmeye alınmasının ardından ölçümlerin ne kadar sürede yapılacağına ilişkin bir düzenleme yapılmadığı gibi, güvenlik sertifikasının alınması sonrasında cihazın işletmeye alınması ve ölçümlerin yapılmasına yönelik 120 günlük uzun bir süre verildiği de görülmektedir.
Sonuç olarak bu düzenlemeyle, bir işletmecinin güvenlik sertifikasını aldığı gün cihazını işletmeye açması durumunda, işletmeciye 120 gün boyunca ölçüm yapmama veya ölçüm sonuçlarını Kurum'a bildirmeme imkânı tanınmaktadır.
Bu itibarla, çevre ve insan sağlığının korunması amacıyla, piyasanın yeterince denetlenmesine imkân sağlayacak ve tüketicileri koruyabilecek nitelikte usul ve esasların belirlenmediği dava konusu fıkrada hukuka uygunluk bulunmamaktadır." gerekçesiyle anılan fıkranın iptaline karar verildiği; 09/10/2015 tarih ve 29497 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelik değişikliği ile dava konusu Yönetmeliğin 9. maddesinin 2. fıkrasının, "Güvenlik Sertifikasının düzenlenme tarihinden itibaren en geç 120 gün içinde sistem işletmeye alınır ve sistemin faaliyete geçmesini müteakip 7 iş günü içerisinde gerekli ölçümler yapılarak EK-3’de yer alan Ölçüm Değerleri Formunun aslı Kuruma teslim edilir. Sistemin işletmeye alınmaması nedeni ile EK-3 Ölçüm Değerleri Formunun süresi içinde gönderilmemesi hâlinde Güvenlik Sertifikası iptal edilir. Ancak, aynı yer için yeniden Güvenlik Sertifikası müracaatı yapılabilir." şeklinde değiştirildiği anlaşılmaktadır.
Davacı şirket tarafından, uygulanacak idarî yaptırım konusunda belirsizlik bulunduğu ileri sürülmekte ise de, gene söz konusu Yönetmeliğinin 9. maddesinin 3. fıkrasında, "Sistemin işletmeye alınmasına rağmen EK-3’de yer alan Ölçüm Değerleri Formunun süresi içinde gönderilmemesi durumunda 23'üncü maddenin birinci fıkrası hükümleri uygulanır."; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 48. maddesinde, "İlgili mevzuatta, (...) 21/4/2011 tarih ve 27912 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektronik Haberleşme Cihazlarından Kaynaklanan Elektromanyetik Alan Şiddetinin Uluslararası Standartlara Göre Maruziyet Limit Değerlerinin Belirlenmesi, Kontrolü ve Denetimi Hakkında Yönetmeliğin İdarî yaptırımlar başlıklı 23'üncü maddesine yapılan atıflar bu Yönetmeliğe yapılmış sayılır."; 36. maddesinin 2. fıkrasında ise, "Kurumun belirlediği usul ve esaslar çerçevesinde elektronik haberleşme tesisleri ile ilgili bildirimlerin yapılmaması veya güvenlik sertifikası alınmadan kurulması veya montajına başlanması veya izinsiz revizyon yapılması veya Kurum ya da Kurum tarafından yetki verilen kuruluşlarca yapılacak ölçümler sonucu Kurum tarafından belirlenen elektromanyetik alan şiddeti limit değere uygun bulunmaması veya konuya ilişkin diğer düzenleme hükümlerinin ihlali hallerinde, bunların sahibine her bir cihaz için ayrı ayrı olmak üzere ruhsatname ücretinin elli katı idarî para cezası uygulanır." kurallarının yer aldığı görülmekte olup, Yönetmelik ekinde yer alan Ölçüm Değerleri Formun'un faaliyete geçme tarihinden itibaren 7 iş günü içerisinde Kurum'a iletilmemesi durumunda uygulanacak yaptırıma ilişkin herhangi bir belirsizliğin bulunmadığı anlaşılmıştır.
Davacı şirketin diğer iddiaları dava konusu işlemi kusurlandırıcı mahiyette görülmemiştir.
Bu itibarla, Dairemizin anılan iptal kararının gereklerine ve belirlilik ilkesine uygun bir düzenleme yapıldığı anlaşıldığından dava konusu Yönetmelik kuralında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Kullanılmayan …TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 22/12/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.