Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2016/2822 E. , 2017/1151 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/2822
Karar No : 2017/1151
Temyiz İsteminde Bulunan ve
Karşı Taraf (Davacılar) :
Vekili : ...
Temyiz İsteminde Bulunan
ve Karşı Taraf (Davalılar) :
İstemin Özeti : .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve ...sayılı kararının iptale ilişkin kısmının, davalı idare tarafından, aynı sözleşmenin ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından daha sonra güncellendiği, iki belgenin aynı içerikte olduğu, dolayısıyla sunulan iş deneyim belgesinde hukuka aykırılık bulunmadığı; davalı yanında müdahil tarafından, Mahkemece gerekli inceleme ve araştırma yapılarak iş denetleme belgesinin geçerli bir belge olduğunun tespit edilebileceği ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin değişmesi hâlinde kamu zararı oluşacağı ileri sürülerek; Mahkeme kararının redde ilişkin kısmının ise, davacı şirketler tarafından, "kısa vadeli banka borçları/öz kaynaklar oranı"nın "0" olmasının ve cari oranın 1,425 olmasının mümkün olmadığı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Davacının Savunmasının Özeti : Davalı idarenin ve davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının iptale ilişkin kısmının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Davalı İdarenin Savunmasının Özeti : Davacının temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının redde ilişkin kısmının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Davalı Yanında Müdahilin Savunmasının Özeti : Davacının temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının redde ilişkin kısmının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi ...Düşüncesi: Uyuşmazlık konusu ihalede ... A.Ş. tarafından ... Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğünce iş deneyiminin tevsiki amacıyla şirket ortağı ... adına düzenlenen 337 sayılı iş denetleme belgesinin sunulduğu, bu belgeden sonra 07.10.2013 tarih ve 9965 sayılı yeni bir iş deneyim belgesinin düzenlendiği, 9965 sayılı iş denetleme belgesinin teklif dosyası kapsamında sunulan 337 sayılı iş denetleme belgesi ile aynı işe ait olduğu görülmektedir. Bu durumda; basiretli bir tüccar olarak hareket etmesi gereken isteklilerin iş deneyim belgelerinin yenilenmesi durumunda, eski belgeleri ihalede kullanmamaları, mevzuata uygun düzenlenmiş ve ihale tarihinde geçerliliği olan belgeleri teklif kapsamında sunmaları gerektiği açık olup, görev tarihi aralığı bilgisi ile belge tutarı dışında iki belgenin kalan kısımlarının aynı olduğu ve iki belgenin de iş deneyim tutarını karşıladığı hususları kabul edilse dahi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Daha önce alınmış iş deneyim belgeleri" başlıklı Geçici 2. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan, belge sahibi tarafından belgelerin yenilenmesinin talep edilmesi hâlinde; bu belgelerin aslının teslim edilmesini müteakip belgeyi daha önce düzenleyen merci tarafından, belgenin yenilendiği tarihteki kriterler göz önüne alınarak, bu Yönetmelikte belirtilen esas ve usullere göre yeni belge düzenleneceği ve düzenlenen yeni belgeye, daha önce düzenlenen belgenin tarih ve sayısı yazılarak, eski belgenin yerine verildiğine dair şerh düşüleceği kuralı karşısında, yenilenen iş deneyim belgesinde bahse konu bilgilerin yer almadığı, belgeyi düzenleyen idarenin Dairemizin ara kararına verdiği cevapta ise eski belgenin bulunamadığını bildirdiği dikkate alındığında, ihaleye eski belge ile katılan isteklinin iş deneyimini kamu ihale mevzuatında öngörülen usule uygun şekilde tevsik etmediği anlaşıldığından, temyiz istemlerinin reddi ile Mahkeme kararının iptale ilişkin ikinci kısmının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; Karayolları Genel Müdürlüğü 9. Bölge Müdürlüğü'nce 25.06.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “...... Çevre Yolu Km: 22+600-32+000 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 02.12.2015 tarih ve 2015/UY.I-3225 sayılı kararının, "... A.Ş.'nin ve ihale üzerinde bırakılan ... Ltd. Şti.'nin sunduğu 2014 yılı bilanço verilerinin İdari Şartname’de yeterlik kriteri olarak düzenlenen bilanço oranlarını sağladığı görülmüştür.'' kısmı ile ''... A.Ş. tarafından sunulan iş denetleme belgesinin başvuru konusu ihalede istenilen asgari iş deneyim tutarını karşıladığı tespit edilmiştir.'' kısmının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından 07.09.2015 tarihinde idareye yapılan şikâyet başvurusunun reddedilmesi üzerine, 18.09.2015 tarihli dilekçe ile, "ihale üzerinde bırakılan ... Ltd. Şti. dâhil olmak üzere 7 isteklinin iş deneyim belgelerinin benzer işe uygun olmadığı ve asgari iş deneyim tutarını sağlamadıkları, ayrıca anılan isteklilerin bilanço değerlerinin yeterlik kriterlerini karşılamadığı, dolayısıyla söz konusu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve ihalenin başvuru sahibi iş ortaklığı üzerine bırakılması gerektiği" iddialarıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu; Kamu İhale Kurulu'nun 02.12.2015 tarih ve 2015/UY.I-3225 sayılı kararı ile itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı; davacı şirketlerin iptalini istediği birinci kısma ilişkin olarak, .... Elek. Tes. San. Tic. A.Ş.'nin sunduğu 2014 yılı bilanço verileri incelendiğinde; (cari oran= 11,337 – öz kaynak oranı= 1,26 – kısa vadeli banka borçları/öz kaynaklar oranı= 0) olduğu, ihale üzerinde bırakılan ... Ltd. Şti.'nin sunduğu 2014 yılı bilanço verileri incelendiğinde ise; (cari oran= 1,425 – öz kaynak oranı= 0,45 – kısa vadeli banka borçları/öz kaynaklar oranı=0,15) olduğu, anılan şirketlerin 2014 yılı bilanço verilerinin İdari Şartname’de yeterlik kriteri olarak düzenlenen bilanço oranlarını sağladığı, bu durumda, davacı şirketlerin iptalini istediği birinci kısma ilişkin dava konusu Kurul kararında bu yönü itibarıyla hukuka aykırılık bulunmadığı; davacı şirketlerin iptalini istediği ikinci kısma ilişkin olarak, ... A.Ş. tarafından ... Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğünce iş deneyiminin tevsiki amacıyla şirket ortağı ... adına düzenlenen 337 sayılı iş denetleme belgesinin sunulduğu, belgeye konu işin “... İli Sınır Gözetleme ve Kontrol Sistemi (S.G.K.S) Yolları Yapım İnşaatı”, ilgilinin görev unvanının "şantiye şefi" olduğu ve iş kapsamında aynı sıfat ve görev unvanıyla başka bir görevlinin çalışmadığı, uygulanan yapı tekniğinin “Komple yol inşaatı "(tesviye, toprak işleri, mekanik stabilize, altyapı, üstyapı, sanat yapıları, köprü inşaatı, etüt, köprü ve yol projeleri), işin geçici kabul tarihinin 21.07.2004 olduğu, ilgilinin görev tarihinin 25.12.1998-25.04.2004 tarih aralığını kapsadığı, belge tutarının ....-TL olduğu ve iş deneyim belgesi ekinde yer alan 32 no’lu hak edişe ait ödeme cetveline göre belgeye konu iş kapsamında %7 oranında ihale tenzilatının uygulandığı, konuya ilişkin olarak davalı idare tarafından ... İl Özel İdaresi’nden bilgi-belge talebinde bulunulması üzerine gönderilen 22.10.2015 tarihli cevabi yazıda; ... adına düzenlenen 337 sayılı iş denetleme belgesinden sonra 07.10.2013 tarih ve 9965 sayılı yeni bir iş deneyim belgesinin düzenlendiğinin belirtildiği ve yazı ekinde 9965 sayılı iş denetleme belgesine yer verildiği, 07.10.2013 tarih ve 9965 sayılı iş denetleme belgesi incelendiğinde ise; belgenin ... İl Özel İdaresince ... adına düzenlendiği, belgeye konu işin “... İli Sınır Gözetleme ve Kontrol Sistemi (S.G.K.S) Yolları Yapım İşi” olduğu, ilgilinin görev unvanının "şantiye şefi" olduğu ve iş kapsamında aynı sıfat ve görev unvanıyla başka bir görevlinin çalışmadığı, uygulanan yapı tekniğinin “Komple yol inşaatı "(tesviye, toprak işleri, mekanik stabilize, altyapı, üstyapı, sanat yapıları, köprü inşaatı, etüt, köprü ve yol projeleri) olduğu, işin geçici kabul tarihinin 21.07.2004 olduğu, ilgilinin görev tarihinin 06.11.1998-25.04.2004 tarih aralığını kapsadığı, belge tutarının 16.064.265,05-TL olduğu, 9965 sayılı iş denetleme belgesinin teklif dosyası kapsamında sunulan 337 sayılı iş denetleme belgesi ile aynı işe ait olduğu, bu durumda; basiretli bir tüccar olarak hareket etmesi gereken isteklilerin iade ve iptal edilen belgeleri ihalede kullanmamaları, mevzuata uygun düzenlenmiş ve ihale tarihinde geçerliliği olan belgeleri teklif kapsamında sunmaları gerektiği, görev tarihi aralığı bilgisi dışında iki belgenin kalan kısımlarının aynı olduğu ve iki belgenin de iş deneyim tutarını karşıladığı hususları kabul edilse dahi bu durumun geri alınmış belgeyi ihale tarihinde geçerli kılmayacağından, davacı şirketlerin iptalini istediği ikinci kısma ilişkin dava konusu Kurul kararında bu yönü itibarıyla hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu Kurul kararının; davacı şirketlerin iptalini istediği birinci kısmı yönünden davanın reddine, davacı şirketlerin iptalini istediği ... A.Ş. tarafından sunulan iş denetleme belgesine ilişkin iddianın yerinde bulunmamasına ilişkin ikinci kısmının ise iptaline karar verilmiş, bu kararın redde ilişkin kısmı davacı tarafından, iptale ilişkin kısmı ise davalı idare ve davalı idare yanında müdahil tarafından temyiz edilmiştir.
Temyize konu Mahkeme kararının davanın reddi yolundaki kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Mahkeme kararının; dava konusu Kurul kararının, davacı şirketlerin iptalini istediği ... A.Ş. tarafından sunulan iş denetleme belgesine ilişkin iddianın yerinde bulunmamasına ilişkin ikinci kısmının iptali yolundaki kısmına gelince;
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinin birinci fıkrasında; aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesinin zorunlu olduğu kuralı yer almakta olup, anılan maddenin ikinci fıkrasında, iş deneyiminin tevsiki için sunulacak belgeler arasında ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sayılmıştır.
Söz konusu Yönetmeliğin “İhale Komisyonlarının inceleme yetkisi” başlıklı 50. maddesinin birinci fıkrasında, ihale komisyonunun, aday veya isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkili olduğu; anılan maddenin ikinci fıkrasında, ihale komisyonunun iş deneyimini gösteren belgelere ilişkin bilgi taleplerinin ilgililerce ivedikle karşılanacağı kuralına yer verilmiştir.
Bahse konu Yönetmeliğin "Daha önce alınmış iş deneyim belgeleri" başlıklı Geçici 2. maddesinde ise, 5/3/2011 tarihinden önce alınmış olan iş deneyim belgelerinin, bu Yönetmelikte öngörülen diğer şartları sağlamaları hâlinde, bu Yönetmelik kapsamında yapılan ihalelerde iş deneyimini gösterir belge olarak kullanılabileceği, 1/1/2003 ile 5/3/2009 tarihleri arasında alınan belgelerin yenilenmesinin belge sahibi tarafından talep edilmesi hâlinde bu belgelerin aslının teslim edilmesini müteakip belgeyi daha önce düzenleyen merci tarafından, belgenin yenilendiği tarihteki kriterler göz önüne alınarak, bu Yönetmelikte belirtilen esas ve usullere göre yeni belge düzenleneceği ve düzenlenen yeni belgeye, daha önce düzenlenen belgenin tarih ve sayısı yazılarak, eski belgenin yerine verildiğine dair şerh düşüleceği kuralı yer almıştır.
Dosyanın incelenmesinden; ... A.Ş. tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla ... Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğünce şirket ortağı ... adına düzenlenen 337 sayılı iş denetleme belgesinin sunulduğu, davalı idare tarafından ... İl Özel İdaresi’nden bilgi-belge talebinde bulunulması üzerine gönderilen 22.10.2015 tarihli cevabi yazıda; ... adına düzenlenen 337 sayılı iş denetleme belgesinden sonra 07.10.2013 tarih ve 9965 sayılı yeni bir iş denetleme belgesinin düzenlendiğinin belirtildiği ve yazı ekinde 9965 sayılı iş denetleme belgesine yer verildiği görülmüştür.
Bahse konu iki iş denetleme belgesi karşılaştırıldığında; 07.10.2013 tarihli ve 9965 sayılı yeni iş denetleme belgesinin ... İl Özel İdaresi tarafından ... adına düzenlendiği, belgeye konu işin "... İli Sınır Gözetleme ve Kontrol Sistemi (S.G.K.S.) Yolları Yapım İşi" olduğu, ilgilinin görev unvanının şantiye şefi olduğu, uygulanan yapı tekniğinin "Komple Yol İnşaatı "(tesviye, toprak işleri, mekanik stabilize, altyapı, üstyapı, sanat yapıları, köprü inşaatı, etüt, köprü ve yol projeleri) olduğu, işin geçici kabul tarihinin 21.07.2014, ilgilinin görev tarihinin 06.11.1998-25.04.2004 aralığını kapsadığı, belge tutarının 16.064.265,05 TL olduğu ve 9965 sayılı iş denetleme belgesi ile 337 sayılı iş denetleme belgesinin aynı işe ait olduğu anlaşılmıştır.
18.01.2017 tarih ve E:2016/2822 tarihli ara kararı ile 'nden; ... adına 07.10.2013 tarih ve 9965 sayılı iş denetleme belgesi düzenlenirken, daha önce düzenlenen 337 sayılı iş denetleme belgesinin aslının geri alınıp alınmadığı sorulmuştur. Anılan idarenin 16.03.2017 tarihli ve M.73.0.İÖİ.0.30.00.00-730.10-E.2211 sayılı cevabi yazısında, yapılan inceleme neticesinde daha önce düzenlenmiş 337 sayılı iş denetleme belgesinin arşivde bulunamadığı bilgisi verilmiştir.
Bu durumda; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Daha önce alınmış iş deneyim belgeleri" başlıklı Geçici 2. maddesinin üçüncü fıkrasında; 1/1/2003 ile 5/3/2009 tarihleri arasında alınan belgelerin yenilenmesinin belge sahibi tarafından talep edilmesi hâlinde; bu belgelerin aslının teslim edilmesini müteakip belgeyi daha önce düzenleyen merci tarafından, belgenin yenilendiği tarihteki kriterler göz önüne alınarak, bu Yönetmelikte belirtilen esas ve usullere göre yeni belge düzenleneceği ve düzenlenen yeni belgeye, daha önce düzenlenen belgenin tarih ve sayısı yazılarak, eski belgenin yerine verildiğine dair şerh düşüleceği düzenlenmiş olmakla birlikte; uyuşmazlıkta, belgeyi düzenleyen idarenin eski iş deneyim belgesini yenilerken/güncellerken eski belgenin teslim alınmadığı ve yeni belgeye mevzuat gereği yazılması gereken ibarenin yazılmadığı anlaşılmıştır.
Öte yandan, ihaleye katılım aşamasında isteklilerden iş deneyim belgesi istenmesinin amacının, kamunun ihale ettiği işlerin belli bir deneyime sahip kişilere yaptırılması olduğu hususu göz önünde bulundurulduğunda; uyuşmazlık konusu iş deneyim belgesinin, kamu sektörüne yönelik bedel içeren bir sözleşmeye ilişkin olduğu, aynı sözleşmenin ihaleyi yapan idare tarafından daha sonradan güncellendiğinin tespit edildiği, sonradan güncelleştirilen belgenin anılan istekli tarafından sunulan belge ile aynı içerikte olduğu anlaşılmıştır.
Bu itibarla, ... A.Ş.'nin iş deneyiminin tevsikinde kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığından, Kurul'un itirazen şikâyet başvurusunun reddi kararında hukuka aykırılık, aksi yöndeki Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davacının temyiz isteminin reddi ile temyize konu ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve ... sayılı kararının, davanın reddine ve davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine yönelik kısmının oybirliğiyle ONANMASINA; davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca anılan Mahkeme kararının iptale ilişkin kısmı ile yargılama giderleri ve davacı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının oyçokluğuyla BOZULMASINA, DAVANIN BU KISMININ da REDDİNE; ayrıntısı aşağıda gösterilen ...-TL yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına, ...-TL müdahil yargılama giderlerinin davacılardan alınarak müdahile verilmesine, davalı idarenin ...-TL temyiz yargılama giderinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine, posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ve davalı idare yanında müdahile iade edilmesine, kullanılmayan ...- TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 24.04.2017 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dosyanın incelenmesinden; ...A.Ş. tarafından ... Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğünce iş deneyiminin tevsiki amacıyla şirket ortağı ... adına düzenlenen 337 sayılı iş denetleme belgesinin sunulduğu, bu belgeden sonra 07.10.2013 tarih ve 9965 sayılı yeni bir iş deneyim belgesinin düzenlendiği, 9965 sayılı iş denetleme belgesinin teklif dosyası kapsamında sunulan 337 sayılı iş denetleme belgesi ile aynı işe ait olduğu, bu durumda, basiretli bir tüccar olarak hareket etmesi gereken isteklilerin iş deneyim belgelerinin yenilenmesi durumunda, eski belgeleri ihalede kullanmamaları, mevzuata uygun düzenlenmiş ve ihale tarihinde geçerliliği olan belgeleri teklif kapsamında sunmaları gerektiği açık olup, görev tarihi aralığı bilgisi dışında iki belgenin kalan kısımlarının aynı olduğu ve iki belgenin de iş deneyim tutarını karşıladığı hususları kabul edilse dahi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Daha önce alınmış iş deneyim belgeleri" başlıklı Geçici 2. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan, belge sahibi tarafından belgelerin yenilenmesinin talep edilmesi hâlinde; bu belgelerin aslının teslim edilmesini müteakip belgeyi daha önce düzenleyen merci tarafından, belgenin yenilendiği tarihteki kriterler göz önüne alınarak, bu Yönetmelikte belirtilen esas ve usullere göre yeni belge düzenleneceği ve düzenlenen yeni belgeye, daha önce düzenlenen belgenin tarih ve sayısı yazılarak, eski belgenin yerine verildiğine dair şerh düşüleceği kuralı karşısında, yenilenen iş deneyim belgesinde bahse konu bilgilerin yer almadığı, belgeyi düzenleyen idarenin Dairemizin ara kararına verdiği cevapta ise eski belgenin bulunamadığını bildirdiği dikkate alındığında, ihaleye eski belge ile katılan isteklinin iş deneyimini kamu ihale mevzuatında öngörülen usule uygun şekilde tevsik etmediği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davalı idare ile davalı idare yanında müdahilin temyiz isteminin reddi ile temyize konu Mahkeme kararının iptale ilişkin kısmının belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği oyu ile kararın bu kısmına katılmıyorum.