Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2016/2956 E. , 2020/4986 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/2956
Karar No : 2020/4986
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : … Sağ. Hiz. İnş. Tur. Nak. Gıda Mad. San. Tic. Ltd Şti.
Vekili : Av. …
Karşı Taraf (Davalı) : … Valiliği
Vekili : Av. …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : İstemin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava, Bartın İli, Ulus İlçesinde faaliyet gösteren … Özel Eğitim ve Rehberlik Merkezi'nin 30 gün süreyle kapatılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı işlem ile 13.279,14.-TL'nin davacıdan tahsiline dair … tarih ve … sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince, Bu durumda, kurumda öğretmenler veya öğrenciler olmadığı halde ders işlenmiş gibi ders defteri doldurulduğu ve MEBBİS Engelli Birey Modülüne işlendiği, Meslek Elemanı Aylık Çalışma Çizelgesine göre dersi olan öğretmenlerin kuruma gelmediği halde söz konusu öğretmenin yerine ders defterinin doldurulduğu, çizelgeye göre MEBBİS Engelli Birey Modülüne işlenmiş olan öğrenci ve öğretmenlerin inceleme ve soruşturma için kuruma gidildiği sırada modülden silindiği, yine bu esnalarda dersi olan öğretmenlerin kurumda olmadığı, öğrencilerden V.Ç., Ö.F.T., M.D, Y.G., N.G., F.G. isimli öğrencilere verilmesi gereken eğitimlerin verilmeyerek ücretlerin Milli Eğitim Müdürlüğü'nden tahsil edildiği hususlarının sabit olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından, anılan karar hukuka aykırı olduğu iddiasıyla temyiz edilmiştir.
Mahkeme Kararının 13.279,14.-TL'nin davacıdan tahsiline dair … tarih ve … sayılı işlemin iptali isteminin reddine ilişkin kısmı yönünden;
İdare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenip bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında yazılı nedenlerin bulunmasına bağlıdır.
İdare Mahkemesince verilen karar ve dayandığı gerekçe usul ve kanuna uygun olup, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın bu kısmının onanması gerekmektedir.
Mahkeme Kararının … Özel Eğitim ve Rehberlik Merkezi'nin 30 gün süreyle kapatılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemine ilişkin kısmı yönünden;
Dava konusu işlem tarihinde 5580 sayılı Kanun'un " Kurum açma izninin iptali, kurumun kapatılması, devri ve nakli" başlıklı 7. maddesinde "Kurum açma izni verilen kurumlarda iki yıl içinde öğretime başlamayan ile amacı dışında kullanıldığı tespit edilen kurumun, kurum açma izinleri iptal edilir. Özel öğretim kurumları, kurum açma şartlarından herhangi birini kaybetmesi veya izinsiz değişiklik yapması, mevzuatta belirtilen sayıda personel çalıştırılmaması veya mevzuata aykırı personel çalıştırılması, reklam ve ilana ilişkin gerekli şartların yerine getirilmemesi halinde, davranışın ağırlık derecesine göre onbeş günden az olmamak kaydıyla üç aya kadar geçici olarak, 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun genel ve özel amaçlarıyla temel ilkelerine uymayan, kurumunu mevzuata uygun kapatmayan, geçici olarak kapatma cezası alan ve aynı fiili tekrar işleyen kurumlar ise sürekli olarak kurum açma izni veren makam tarafından kapatılır." kuralı bulunmakta iken; dava devam ederken dava konusu işlemin dayanağı olan 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu'nun 02/12/2016 gün ve 6764 sayılı Kanun'un 62. maddesi ile düzenleme değişmiştir. Buna göre:
"Kurum açma izninin iptali, kurumun kapatılması, devri ve nakli" başlıklı 7. maddesinde; "Kurum açma izni verilen kurumlardan iki yıl içerisinde faaliyete başlamayan, faaliyete başladıktan sonra yönetmelikte belirtilen süreden daha fazla izinsiz ara veren veya söz konusu izni amacı dışında kullandığı tespit edilen kurumların kurum açma izni ve iş yeri açma ve çalışma ruhsatı iptal edilir.
Özel öğretim kurumunun;
a) Bakanlıkça onaylı yerleşim planında izinsiz değişiklik yapması,
b) Gerçeğe aykırı reklam ve ilan vermesi veya reklam ve ilanlarda öğrenci resim ve bilgilerini kullanması,
c) Haftalık ders çizelgesi ve programları Bakanlık izni olmadan kurumda uygulaması,
d) Bu Kanun ve bu Kanuna dayanılarak yürürlüğe konulan yönetmelik ve yönergelerde belirtilen hükümlere aykırı fiillerde bulunması,
e) Mevzuatta belirtilen sayıda personel çalıştırmaması veya mevzuata aykırı personel çalıştırması,
f) 14/6/1973 tarihli ve 1739 sayılı Millî Eğitim Temel Kanununun genel ve özel amaçları ile temel ilkelerine uymaması,
g) Kurum açma şartlarından herhangi birini kaybetmesi,
h) Mevzuata uygun olarak kapatılmaması,
hâllerinde; (a), (b), (c) ve (d) bentlerindeki fiiller için brüt asgari ücretin beş katı; (e) ve (f) bentlerindeki fiiller için brüt asgari ücretin on katı ve (g) bendindeki fiil için brüt asgari ücretin yirmi katı idari para cezası uygulanır. Bu fıkranın (a), (b), (c), (d), (e), (f) ve (g) bentlerindeki fiillerin tekrarı hâlinde idari para cezası miktarı beş kat artırılarak uygulanır ve bu bentlerdeki fiillerin üçüncü kez tekrarlanması hâlinde ise kurum açma izni ile iş yeri açma ve çalışma ruhsatı iptal edilir, (h) bendindeki fiilin işlenmesi hâlinde brüt asgari ücretin yirmi katı idari para cezası verilir ve kurum açma izni ile iş yeri açma ve çalışma ruhsatı iptal edilir. İdari para cezası, kurum açma iznini vermeye yetkili makam tarafından verilir.Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.
Okul kurucusu/kurucu temsilcisi; Bakanlığa, yönetici, öğretmen, uzman öğretici, usta öğretici ve öğrenci/kursiyerlere en az üç ay önce yazılı olarak bildirmek şartıyla ve gerekçesi Bakanlıkça uygun bulunduğu takdirde öğretim yılı sonunda okulunu kapatabilir.
Okullar dışındaki diğer kurumların kurucusu/kurucu temsilcisi valiliğe, yönetici, öğretmen, uzman öğretici, usta öğretici ve öğrenci/kursiyerlere en az üç ay önce yazılı olarak bildirmek şartıyla ve gerekçesi valilikçe uygun bulunduğu takdirde dönem sonunda kurumunu kapatabilir.
Kapanan veya kapatılan kurum; mühürlerini, yönetici, öğretmen ve öğrencilerle ilgili bütün defterlerini, dosyalarını ve diğer evrakını ilgili valiliğe devir ve teslim etmeye mecburdur. Devir ve teslimden kaçınan veya bu görevi savsaklayan kurucu hakkında brüt asgari ücretin yirmi katı idari para cezası uygulanır.
Bu Kanunda belirtilen şartlara uymadan kurumunu kapatanlar ile soruşturma sonucu kurum açma izni ile işyeri açma ve çalışma ruhsatı iptal edilen kurucuya beş yıl geçmeden tekrar kurum açma izni veya bir kurumu devralma ya da bir kuruma ortak olma izni verilmez.
Kapatılan kurumlarla ilgili olarak öğrenci/kursiyer veya velilerinin, kurucular aleyhine genel hükümlere göre dava açma hakları saklıdır.
Kurumların devri ve nakline ilişkin usûl ve esaslar yönetmelikle belirlenir." hükmü; yeni düzenlemede yer almaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının kurucusu bulunduğu … Özel Eğitim ve Rehabilitasyon Merkezi ile ilgili, adı geçen kurumda usulsüz işlemler yapıldığı, öğretmenlerin derse gitmedikleri halde imzalarının atıldığı, derslere başka kişilerin girdiği, öğrencilere gösterilenden daha az süreyle ders verildiği iddialarını içerir şikayet dilekçesi üzerine açılan soruşturma sonucunda düzenlenen soruşturma raporunda; … Özel Eğitim ve Rehabilitasyon Merkezinde kurumda öğretmenler veya öğrenciler olmadığı halde ders işlenmiş gibi ders defteri doldurulduğu ve MEBBİS Engelli Birey Modülüne işlendiği, Meslek Elemanı Aylık Çalışma Çizelgesine göre dersi olan öğretmenlerin kuruma gelmediği halde söz konusu öğretmenin yerine ders defterinin doldurulduğu, çizelgeye göre MEBBİS Engelli Birey Modülüne işlenmiş olan öğrenci ve öğretmenlerin inceleme ve soruşturma için kuruma gidildiği sırada modülden silindiği, yine bu esnalarda dersi olan öğretmenlerin kurumda olmadığının tespit edildiği, Özel Öğretim Kurumları Kanunu'nun 7. maddesi uyarınca davacı kurumun 30 gün süre ile kapatılmasının teklif edildiği, söz konusu teklif uyarınca davalı idarece kurumun 30 gün süre ile geçici olarak kapatılması ve yersiz olarak ödenen 13.279,14.-TL seans ücretinin geri alınmasına ilişkin işlemlerin tesisi üzerine davacı tarafından söz konusu işlemlerin iptali istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Uyuşmazlıkta; Bartın Valiliğinin … tarihli ve … sayılı oluru gereği, 11/02/2015 tarihinde 16:20-18:20 saatleri arasında … Özel Eğitim ve Rehabilitasyon Merkezinde yapılan denetim sonucu 29/05/2015 tarihinde özel eğitim öğretmeni olarak görev yaptığı görülen ...'ın ifadesinde ikametgah adresi olarak belirttiği "… Mevkii, … Apartmanı, No:… " adresinde ikamet edip etmediğinin tespit edilmesi için söz konusu adrese gidilerek tespit edilen hususla ile ilgili olarak tutulan durum tespit tutanağında; … apartmanının … mevkiinde … caddesi üzerinde olduğu; binanın bodrum kat ile birlikte beş katlı olduğu; … nolu dairenin binanın son katında olduğu; kapıyı O.A. adında, Türk Dili ve Edebiyatı bölümünde öğrenim gören bir üniversite öğrencisinin açtığı; bu dairede üniversite öğrencisi arkadaşları ile birlikte yaklaşık olarak dokuz aydır ve kiracı olarak oturmakta olduklarını; … adında da kimseyi tanımadığını belirttiği, söz konusu dairenin karşısındaki 10 nolu dairenin de kapısı çalındığında; kapıyı iki üniversite öğrencisinin açtığı, bu dairede de kendilerinin ikamet etmekte olduklarını beyan ettikleri, öğretmen … 'ın, Bartın'da hiç ikamet etmediği ve Özel … Özel Eğitim ve Rehabilitasyon Merkezi'nde fiilen çalışmadığı halde evraklar üzerinde çalışıyormuş gibi resmi belgeler düzenlendiği; 29/05/2015 tarihinde rehber öğretmen olarak görev yaptığı görülen … 'in ifadesinde ikametgah adresi olarak belirttiği "… … Blok Daire … … " adresinde ikamet edip etmediğinin tespit edilmesi için söz konusu adrese gidilerek tespit edilen hususla ile ilgili olarak tutulan durum tespit tutanağında; … bloğunun dış kapı zili üzerinde (iki nolu zil) K. K.'nın isminin yazılı olduğu; iki nolu dairenin kapısını, İ.K. adında, 10 yaşındaki bir kız çocuğraıun açtığı; kendisinin … Kolejinde … sınıfında okuduğunu; bu evde, annesi A.K. ve babası K.K. ile birlikte yaşadıklarını, bu evin kendilerine ait olduğunu, bu dairede ailesinden başka kimsenin yaşamadığını beyan ettiği tespitlerine yer verilmiştir.
Öncelikle; olay tarihinde yürürlükte olan Kanun ve ilgili Yönetmelik maddesi daha sonraki tarihli Kanun ve ilgili Yönetmelik değişikliği ile tamamen değiştirildiğinden, uyuşmazlığın çözülebilmesi için öncelikle davacının işlediği fiile hangi Kanun ve Yönetmelik hükmünün uygulanması gerektiği hususunun karara bağlanması gerekmektedir.
Ceza Hukuku kökenli bir ilke olan" lehe olan hükmün uygulanması ilkesi"; işlendiği zamanın hukuki normları uyarınca suç sayılan bir fiil sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunuyorsa veya sonradan yürürlüğe giren düzenleme suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehine ise, sonraki normun daha önce işlenmiş olan fiillere uygulanmasını öngörmektedir. Kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. Bu anlamda idari işlem niteliğindeki yaptırımının da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, ilke olarak suç ve cezadan lehe olan normun uygulanması kuralının bu yaptırımlar yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir. Dolayısıyla, fiilin işlendiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise yaptırım uygulanacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır. Ancak lehe hükmün uygulanması amacıyla verilecek bir iptal kararının başka yaptırımların uygulanmasına engel olmayacağı da tabiidir.
Olayda, Özel … Özel Eğitim ve Rehabilitasyon Merkezi yetkilileri tarafından mevzuata aykırı personel çalıştırma ve mevzuatta belirtilen sayıda personel çalıştırma fiillerin işlendiği dosyada yer alan mevcut bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi neticesinde sabittir.
Ancak; yeni oluşan hukuki durum dikkate alınarak, Mahkemece davacının eylemine uyan Kanunun ve ilgili Yönetmeliğin eski halinde düzenlenen fiilin, Kanun ve ilgili Yönetmeliğin yeni halinde düzenlenip düzenlenmediği ve/veya söz konusu fiil için daha hafif bir ceza öngörülüp öngörülmediğinin araştırılarak, eski ve yeni mevzuat hükümlerinden davacı lehine olanın uygulanması sureti ile yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Öte yandan; tesis edildiği tarih itibariyle uygulanıp tükenen işlemlere karşı, tesis edildiği tarih itibariyle iptali istemiyle açılan davaların hukuki denetimi yapılırken; "lehe olan hükmün uygulanması ilkesi" yönünden disiplin hukuku ile ceza hukuku arasındaki benzerlik dikkate alındığında; lehe hükmün uygulanması yolunda verilen kararın, davacılara bir de idari para cezası uygulanması gerektiği şeklinde anlaşılmaması gerekmekte olup; "lehe olan hükmün uygulanması ilkesi" sadece, davalı idarece aynı şirket yada kuruma daha sonraki fiillerinden kaynaklı sürekli kapatma cezası yolunda tesis edilen işlemlere yönelik olarak tekerrür hükümlerinin uygulanması halinde dikkate alınacaktır.
Aksi durum, mükerrer cezalandırma sonucu doğurur ki; bu durum, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 38. maddesine aykırılık teşkil eder.
Açıklanan nedenlerle; … İdare Mahkemesinin temyize konu kararının 13.279,14.-TL'nin davacıdan tahsiline dair … tarih ve … sayılı işlemin iptali istemine ilişkin kısmı yönünden onanmasına; … Özel Eğitim ve Rehberlik Merkezi'nin 30 gün süreyle kapatılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemine ilişkin kısmı yönünden bozulmasına, bozulan kısım yönünden yeniden bir karar verilmek üzere, dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 10/11/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.