Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2016/2963 E. , 2016/4350 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/2963
Karar No:2016/4350
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : Kamu İhale Kurumu
Vekili : ...
Karşı Taraf (Davacılar) : 1- ... A.Ş.
2- ... Ltd. Şti.
İstemin Özeti : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının; ihale dokümanının süresi içinde itiraz edilmediğinden kesinleştiği, ihale dokümanının bir parçası olan idari şartnamenin 33.2 maddesine göre ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi üzerinde bırakılarak sonuçlandırılmasında hukuka aykırılık olmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi ...'in Düşüncesi : Hukuki güvenlik ilkesinin bir sonucu olarak ihalelerde sunulan tekliflerin ihale ilan tarihindeki hukuki duruma göre değerlendirilmesi gerektiği, ihale dokümanına yönelik itirazda bulunmayan isteklilerin, diğer istekliler gibi aynı ihale dokümanında yer alan kurallara tabi olduğundan temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından 09.03.2015 tarihinde gerçekleştirilen "... Çevre Yollarında ... Köprülü Kavşağı, ... Köprülü Kavşağı, Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Drenaj İşleri ve Otokorkuluk Yapılması" ihalesine katılan davacı iş ortaklığının Kamu İhale Kurumu'na yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin ... tarihli ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; ihale ilanında ve idari şartnamede aşırı düşük teklif açıklaması istenmeyeceğine yönelik kural bulunduğu, ilan ve idari şartnamenin de itiraz edilmeyerek kesinleştiği, bu hâliyle açıklama istenilmemesinin yerinde olduğu ileri sürülmekte ise de, mevzuatta aşırı düşük tekliflerin kural olarak reddedileceğinin düzenlendiği, bu tekliflerin reddinin teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlere ilişkin ayrıntılı açıklama istenilerek açıklama yapılmaması veya açıklamanın yeterli bulunmaması şartına bağlandığı görülmekle, idareye verilen yetkiye aykırı biçimde ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre herhangi bir çalışma yapılmadan, ihale ilanında ve dokümanında hüküm bulunduğu belirtilerek aşırı düşük teklif açıklaması istenilmeden ihale sonuçlandırılamayacağından, aksi bir değerlendirmeyle itirazen şikâyet başvurusunun doğrudan reddine yönelik dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 30. maddesinin ikinci fıkrasında, teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiği belirtilerek, mektubun yetkili kişilerce imzalanmış olması zorunluluğuna yer verilmiş; 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihte başlayacağı; ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği; idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kurum'a başvuruda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.
55. maddenin gerekçesinde ise; "Süresinde şikâyet hakkını kullanmayanlar, ilan ile ihale veya ön yeterlik dokümandaki tüm düzenlemelerin hukuka uygun olduğunu ve kendisi açısından herhangi bir hak ihlali doğurmadığını kabul etmiş sayılacağından, bu aşamadan sonra ihale veya ön yeterlik ilanları ile ihale veya ön yeterlik dokümanına ilişkin şikâyet başvurusunda bulunulamayacağı öngörülmektedir." denilmiştir.
Aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ihale ilanında yer alan hususlara ilişkin şikâyet başvurularının ilk ilan tarihinden itibaren, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların ise dokümanın satın alındığı tarihten itibaren on gün içinde yapılabileceği, süresi içerisinde şikâyet yoluna başvurmayanların, ihale ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokümanı bu hâliyle kesinleştiğinden artık bu aşamadan sonra ihale ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokümanına ilişkin olarak şikâyet başvurusunda bulunamayacakları anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun'un "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinin 4. fıkrasında, "Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8'inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır." kuralına yer verilmiştir.
Öte yandan, 07.06.2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 25. maddesiyle, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 60. maddesi değiştirilmiş, söz konusu değişiklikte;
(1) İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.
(2) İhale ilanında ve dokümanında teklifi sınır değerin altında olan isteklilerden açıklama isteneceğinin belirtilmesi hâlinde, sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir. Bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu;
a) Yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen işin özgünlüğü,
gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler geçerli teklif olarak belirlenir.
(3) İhale ilanında ve dokümanında ihalenin, Kanun'un 38. maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin sonuçlandırılacağının belirtilmesi hâlinde; ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılır.
(4) Yaklaşık maliyeti Kanun'un 8. maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde, ihale ilanında ve dokümanında sınır değerin altında olan tekliflerin reddedileceğinin belirtilmesi hâlinde, sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin teklifleri açıklama istenmeksizin reddedilir." kurallarına yer verilmiştir.
Böylece 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesinin 4. fıkrası dayanak alınarak Kamu İhale Kurumu'nca gerçekleştirilen Yönetmelik değişikliğiyle yapım işi ihalelerinde aşırı düşük teklif sahiplerinden açıklama isteme zorunluluğu kaldırılmış, yapım işinin yaklaşık maliyetine göre idarelere takdir yetkisi tanınmış, söz konusu yetkinin idarelerce nasıl kullanılacağı da ihale ilanında ve dokümanında hüküm bulunması şartına bağlanmıştır.
Dava konusu ihalede idari şartnamenin 33.2 maddesinde ihalenin Kanun'un 38. maddesinde öngörülen açıklama (aşırı düşük teklif açıklaması) istenilmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi üzerinde bırakılacağı açıkça düzenlenmiştir.
Uyuşmazlık konusu olayda, davacı tarafından, ihale dokümanında yer alan ihalenin aşırı düşük açıklaması istenilmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi üzerinde bırakılacağı şeklindeki düzenlemenin dayanağı olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin değişik 60. maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkrasının yürütülmesinin Dairemizin 17.02.2015 tarih ve E:2014/2580 sayılı kararıyla durdurulduğu ileri sürülmekte ise de; davacı da dâhil olmak üzere istekli olabilecekler tarafından ihale dokümanının bu hâliyle satın alındığı ve süresi içinde itiraz edilmeyerek kesinleştiği, ihaleye verilen tekliflerin ihale dokümanının tamamen okunup kabul edilmek suretiyle verildiği, öte yandan, Yönetmeliğin 17.02.2015 tarihinde yürütülmesi durdurulan hükümlerinin ihalenin ilan tarihi olan 29.01.2015 tarihinde yürürlükte olduğu da dikkate alındığında, davacıların itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA, DAVANIN REDDİNE, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL ilk derece yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına, ayrıntısı aşağıda gösterilen ....-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ...-TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine, ilk derece ve temyizde yürütmenin durdurulması istemleri hakkında bir karar verilmediğinden ...-TL yürütmenin durdurulması harcının davacılara, ...-TL yürütmenin durdurulması harcının davalı idareye iadesine, posta giderleri avansından artan tutarların taraflara ayrı ayrı iadesine, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 23.12.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
İdari şartnamede ve ihale ilanında aşırı düşük teklif açıklaması istenilmemesine olanak sağlayan dayanak Yönetmeliğin 60. maddesinin 2., 3. ve 4. fıkraları hakkında Dairemizin 17.02.2015 tarih ve E:2014/2580 esas sayılı kararıyla yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, dolayısıyla Yönetmelik maddesi uyarınca tesis edilen ihale ilanı ve dokümanının da hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından, ihalenin iptaline karar verilmesi gerekirken, itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığından sonucu itibarıyla doğru olan Mahkeme kararının bu gerekçeyle onanması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.