Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2016/3722 E. , 2018/7861 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ON BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/3722
Karar No : 2018/7861
Davacı :
Davalı :
Vekili :
Davanın Özeti: Dava, 26.03.2016 tarih ve 29665 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sağlık Hizmeti Satın Alım Sözleşmelerinin/Protokollerinin Hazırlanması ve Akdedilmesine İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinin 6. fıkrasında yer alan "Sözleşmelerin/Protokollerin akdedilmesine ilişkin süreç" ibaresinin, aynı maddenin 9., 17. ve 18. fıkralarının, 6. maddesinin 1. ve 4. fıkralarının, 7. maddesinin 4. fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.
Savunmanın Özeti: Düzenleyici işlemin dava konusu edilen maddelerinin hukuka ve dayandığı üst normlara uygun olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi:
Düşüncesi : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava; 28.3.2016 gün ve 29665 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sağlık Hizmeti Satın Alım Sözleşmelerinin/Protokollerinin Hazırlanması ve Akdedilmesine ilişkin Yönetmeliğin 5'inci maddesinin 6'ncı fıkrasında yer alan "Sözleşmelerin/Protokollerin akdedilmesine ilişkin süreç" ibaresinin; aynı maddenin 9, 17 ve 18'inci fıkralarının, 6'ncı maddesinin 1 ve 4'üncü fıkralarının, 7'nci maddesinin 4'üncü fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı İdarenin usule yönelik iddiaları yerinde görülmemiştir.
5510 sayılı Kanunun "Sağlık hizmetlerinin sağlanma yöntemi ve sağlık giderlerinin ödenmesi" başlıklı 73'üncü maddesinin 1'inci fıkrasında, bu Kanuna göre sağlık hizmetlerinin, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanacağı, son fıkrasında, sağlık hizmeti satın alma sözleşmelerinin hazırlanması ve akdedilmesi, sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esasların, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiş, bu madde uyarınca çıkarılan Sağlık Hizmeti Satın Alım Sözleşmelerinin/ Protokollerinin Hazırlanması ve Akdedilmesine İlişkin Yönetmelikte, tarafından sağlık hizmetleri finanase edilen kişilere kaliteli, erişilebilir ve tıp biliminin genel kabul gören kurallarına uygun olarak sunulan sağlık hizmetlerinin karşılanması ve ihtiyaç duyulan alanlarda oluşturulacak alternatif geri ödeme modelleri üzerinden sağlık hizmetinin finansmanı için sağlık hizmet sunucuları ile kurum arasında yapılacak sözleşmelerin hazırlanmasına ve akdedilmesine ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir.
Davanın durumu ve uyuşmazlığın hukuki niteliğine göre, 28.3.2016 gün ve 29665 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sağlık Hizmeti Satın Alım Sözleşmelerinin/Protokollerinin Hazırlanması ve Akdedilmesine İlişkin Yönetmeliğin 5'inci maddesinin 6'ncı fıkrasında yer alan "Sözleşmelerin/Protokollerin akdedilmesine ilişkin süreç" ibaresinin; aynı maddenin 9, 17 ve 18'inci fıkralarının, 6'ncı maddesinin 1 ve 4'üncü fıkralarının, 7'nci maddesinin 4'üncü fıkrasının kamu yararına, hizmet gereklerine ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle davanın reddi yönünde karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesince tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Davalı idare tarafından ileri sürülen davanın süre aşımı yönünden reddi gerektiği itirazı yerinde görülmeyerek, işin esasının incelenmesine geçildi.
Dava, 26.03.2016 tarih ve 29665 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sağlık Hizmeti Satın Alım Sözleşmelerinin/Protokollerinin Hazırlanması ve Akdedilmesine İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinin 6. fıkrasında yer alan "Sözleşmelerin/Protokollerin akdedilmesine ilişkin süreç" ibaresinin, aynı maddenin 9., 17. ve 18. fıkralarının, 6. maddesinin 1. ve 4. fıkralarının, 7. maddesinin 4. fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu Yönetmeliğin sözleşme ve protokollerin hazırlanma sürecinde taraflar arası eşitlik ilkesine uyulmadığı iddiasıyla iptali istenen maddeleri;
Genel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinin 6 ncı fıkrası; "(6) Sözleşmelerin/protokollerin akdedilmesine ilişkin süreç ile bu aşamada ibraz edilmesi gereken belgeler Kurum tarafından belirlenir."
Aynı maddenin 9 uncu fıkrası; "(9) Kurumca bu Yönetmelikte belirlenen koşulların gerçekleşmesi halinde ilgili mevzuata uygun şekilde sözleşmelerde/protokollerde değişiklik yapılabilir."
Aynı maddenin 17 nci fıkrası; "(17) Sözleşmelerde/protokollerde, ek sözleşmelerin/ek protokollerin SHS’ler tarafından imzalanmaması durumunda, sözleşmelerin/protokollerin feshedileceğine ilişkin hükümlere yer verilebilir."
Sözleşme/protokollerin hazırlanması başlıklı 6 ncı maddesinin 1 inci fıkrası; "(1) Sözleşmeler/protokoller, kanunlarla tanımlanmış istisnalar hariç olmak üzere Kurum tarafından hazırlanır."
Ek sözleşmelerin/ekprotokollerin hazırlanması başlıklı 7 inci maddesinin 4 üncü fıkrası; "(4) Ek sözleşmeler/ek protokoller, kanunlarla tanımlanmış istisnalar hariç olmak üzere Kurum tarafından hazırlanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Davacı tarafından, düzenleme ile idareye sınırsız bir takdir yetkisi tanındığı, sözleşme ve protokollerin idarece tek taraflı hazırlanmasının Anayasanın 48 inci maddesinde güvence altına alınan sözleşme hürriyetine, Borçlar Hukukundaki akit serbestisine ve hukuka aykırı olduğu, sözleşme ve protokollerin karşılıklı iradelerle oluşması gereken hukuki metinler olmasını gözardı eden düzenlemenin iptali gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, dava konusu düzenlemelerin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile hukukun genel ilkelerine uygun olduğu davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü açısından davalı idare ile sağlık hizmet sunucuları (SHS) arasında akdedilen hizmet alımı sözleşmesinin hukuki niteliği önem arzetmektedir. Kemal Gözler'e göre; bazı durumlarda sözleşmenin içeriği idare tarafından önceden tamamıyla veya tamamına yakın bir kısmıyla belirlenmiş olması durumunda, sözleşmenin karşı tarafının koşulların belirlenmesinde herhangi bir katkısı bulunmamaktadır. Bu nitelikteki sözleşmelere "iltihaki sözleşmeler" veya "katılma sözleşmeleri denilmektedir(Kemal Gözler, İdare Hukuku C.II, s. 5). Davacı tarafından Kurum ile akdedilen hizmet sunumu sözleşmesinin, özel hukuk sözleşmesi ve tarafların eşitliğine dayalı olduğu ileri sürülse de; sunulan sağlık hizmetinin büyük oranda tek alıcısı konumunda olan Kurum ile SHS'ler arasında imzalanan sözleşmelerde tarafların eşitliği söz konusu değildir. Sözleşmeler ve eklerinin Kurum tarafından hazırlandığı ve imzacı taraf ile eşitler arası bir müzakere süreci olmadan akdedildiği dikkate alındığında, SHS'ler ile imzalanan hizmet sunumu sözleşmeleri, "iltihaki sözleşme" niteliğindedir.
Bir hukuk devletinde, idareler tarafından sözleşme ve eklerine ilişkin kurallar belirlenirken; hukukun temel ilkeleri ve sözleşmenin dayandığı üst normlara uygun hareket edilmesi doğal bir zorunluluktur.
Dava konusu uyuşmazlıkta, 5510 sayılı Kanun'un 73 üncü maddesinde sağlık hizmet sunumunun SHS'ler ile yapılacak sözleşmelerle yürütüleceği düzenlendikten sonra, Kanun'un 103 üncü maddesinde, belirlenen yasak fiil ve davranışlarda bulunanların sözleşme/protokollerinin feshedilebileceği ve belirlenen süre içinde tekrar sözleşme yapılmayacağı düzenlenmiştir.
Yönetmeliğin Ek sözleşmelerin/ek protokollerin hazırlanması" başlıklı 7 nci maddesinde; ek protokol ve ek sözleşmelerin hangi hallerde yapılacağına ilişkin kriterlerin belirlendiği görülmektedir.
Dava konusu Yönetmeliğin niteliği dikkate alındığında, sözleşme/protokol metninin idare tarafından tek taraflı olarak belirlenmesinde ve kriterleri belirli olan değişen şartlara göre sözleşme/protokol metinlerinde idarece tek tarflı olarak değişiklik yapılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Ayrıca davalı idarenin, sosyal güvenlik kapsamında sunulan hizmetlerde sürekliliği sağlama adına, sözleşme veya protokollerde, ek sözleşme veya ek protokollerin SHS'ler tarafından imzalanmaması durumunda feshe ilişkin hükümlere yer verilmesinin de kamu yararı ve hizmet gerekleriyle uyumlu olduğu anlaşılmaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin Genel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinin 18 inci fıkrasının iptali istemine ilişkin olarak;
Dava konusu Yönetmelik kuralı, "(18) Kurum, sözleşme/protokol kapsamında her türlü inceleme ve denetim yapmaya ve buna ilişkin kurallar belirlemeye yetkilidir." şeklinde düzenlenmiştir.
5510 sayılı Kanun'un 73 üncü maddesinin 11. fıkrasında, "Kurum, fatura denetimi konusunda kriterler koymaya, alternatif geri ödeme modelleri oluşturmaya ve bu konularda tespitler ve denetimler yapmaya ve/veya yaptırmaya, buna bağlı olarak hizmet alımı yapmaya yetkilidir." hükmü, 13. fıkrasında da, Sağlık hizmeti satın alma sözleşmelerinin hazırlanması ve akdedilmesi, sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." hükmü yer almaktadır.
Dava konusu düzenlemenin yukarıda aktarılan Kanun maddesine uygun olduğu, geri ödeme kurumu olan davalı idarenin, kendisiyle sözleşme imzalayan sağlık hizmet sunucularının sunduğu hizmete ilişkin denetim yapma ve kural belirleme yetkisinin bulunduğu, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır. Sözleşme/protokollerin hazırlanması başlıklı 6 ncı maddesinin 4 üncü fıkrasının iptali istemine ilişkin olarak;
Davaya konu Yönetmelik kuralı; "(4) Kurum, Kanunun 73 üncü maddesi gereği, sözleşme ücretine tabi olan SHS’den sözleşme imzalamak için ücret alabilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Davacı tarafından, bu düzenlemenin 6643 sayılı Türk Eczacıları Brliği Kanununun 39/j hükmüne aykırı olduğu, davalı idarenin hizmet satın almak için düzenleyeceği sözleşmelerin, para karşılığı satılmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, düzenlemenin 5510 sayılı Kanunun 73 üncü maddesine uygun olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
6643 sayılı Türk Eczacıları Brliği Kanununun Merkez Heyetinin görevlerini düzenleyen 39 uncu maddesinin (j) bendinde; "j) Eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtmak," kuralı yer almaktadır. Bu kural, Türk Eczacıları Birliğinin kamu kurumları ile yaptığı protokoller sonrasında bastırdığı tip sözleşmeleri, belirlenecek bedel karşılığında eczanelere dağıtımını düzenlemektedir.
5510 sayılı Kanunun 73 üncü maddesinde ise "5510 sayılı Kanun'un "Sağlık hizmetlerinin sağlanma yöntemi ve sağlık giderlerinin ödenmesi" başlıklı 73 üncü maddesinin 10/9/2014 tarihli 6552 sayılı Kanun'un 49 uncu maddesi ile eklenen 13 üncü fıkrasında; "Kurum, gerçek veya tüzel kişilerden; ödeme kapsamındaki sağlık hizmetleri ve/veya ürün listelerine girmek için yapılan başvurulardan asgari ücretin yirmi katını geçmemek üzere başvuru ücreti, ilaç hariç olmak üzere diğer tıbbi malzeme ve ürünlerden listelerde kalmak için asgari ücretin üç katını geçmemek üzere yıllık aidat, fiyat düşüş talepleri hariç olmak üzere listelerdeki değişiklik taleplerinden her bir işlem için asgari ücret tutarını geçmemek üzere işlem ücreti, kamu kurumu niteliğinde tüzel kişiliği haiz meslek kuruluşları ile yapılan protokollere dayalı sözleşmeler hariç olmak üzere sözleşme imzalamak için asgari ücretin on katını geçmemek üzere sözleşme ücreti alabilir, bu ücretleri imal ve ithal ürün gruplarına göre farklılaştırabilir. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurumca belirlenir." hükmü yer almaktadır.
Her iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde, kamu kurumu niteliğinde tüzel kişiliği haiz meslek kuruluşu olan Türk Eczacıları Biriliği ile davalı idare arasında yapılan protokole istinaden imzalanacak sözleşmelerden ücret alınmayacağı açıkça anlaşılmaktadır. Yönetmelik maddesinde de bu husus "...sözleşme ücretine tabi olan SHS’den sözleşme imzalamak için ücret alabilir." şeklinde düzenlenmiş olup, ilgili kanunları uyarınca, sözleşme ücretinden istisna olan kişi ve kuruluşlar dikkate alınarak yapılan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, DAVANIN REDDİNE, aşağıda dökümü yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ... vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, bu kararın tebliğ tarihinden itibaren 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 27/11/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.