Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2016/3739 E. , 2016/3484 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/3739
Karar No : 2016/3484
Temyiz Eden (Davalı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davacı) :
Vekili :
İstemin Özeti :Davacı şirkete ait tıp merkezinin mesul müdürlüğünün, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik Ek-6 formunun 32. maddesi uyarınca, üçüncü kez uyarılması yönündeki 25/11/2014 tarih ve 434.99 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan dava sonucunda, …. İdare Mahkemesi'nce; dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yolunda verilen kararın, hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kararın Bozulması" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasında; temyiz incelemesi sonucu Danıştayın; a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerine uyulmamış olunması sebeplerinden dolayı incelenen kararı bozacağı kuralına yer verilmiştir.
Dosyadaki belgeler ile temyiz dilekçesindeki iddiaların incelenmesinden, temyiz istemine konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, kararın bozulmasını gerektirecek yasal bir sebebin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin reddine,… 2. İdare Mahkemesi'nin … tarih … sayılı kararının ONANMASINA, dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun'un 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 11/05/2016 tarihinde esasta oybirliği gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.
(X) GEREKÇEDE KARŞI OY:
Dava, Özel Dünya Göz Tıp Merkezi Samsun Şubesi mesul müdürünün, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre uyarılmasına ilişkin 25.11.2014 tarihli işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlıkta, "uyarma" işleminin bir idarî yaptırım olup olmadığının, bir idarî yaptırım olduğunun tespiti hâlinde ise, kanunilik ilkesine uyulup uyulmadığının irdelenmesi ve çözüme kavuşturulması gerekli bulunmaktadır.
İdarenin, bir yargı kararı olmadan, yasayla kendisine tanınmış yetkiye dayanarak idare hukuku esaslarına göre, doğrudan doğruya idarî kararların gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla uyguladığı yaptırımlara, "İdarî Yaptırım" adı verilmektedir. Bu sayede idarenin görevlerini yerine getirebilmesi sağlanır. (Guida Zanobini, 1964, İdari Müeyyideler 1. Bası, s.25) İdarî yaptırımlar; yasaların açıkça yetki verdiği ve yasaklamadığı durumlarda, araya yargı kararı girmeden, idarenin doğrudan doğruya, bir işlemi ile ve idare hukukuna özgü usullerle vermiş olduğu cezalardır. (İlhan Özay, 1985, İdari Yaptırımlar, 1. Bası, s.35) İdarî yaptırımlar; yönetilenlere, yönetsel düzene aykırı davranışlarından dolayı yönetimce verilen cezalardır. (Şeref Gözübüyük, 2005, Yönetim Hukuku, 23. Bası, s.339) Anayasa Mahkemesi de bu tanımlardan yola çıkarak idarî yaptırımları, "Öğretide de kabûl edildiği gibi idarenin, bir yargı kararına gerek olmaksızın yasaların açıkça yetki verdiği bir yetkiye dayanarak İdare Hukukuna özgü yöntemlerle, doğrudan doğruya bir işlemi ile uyguladığı yaptırımlarla, verdiği cezalara 'idarî yaptırım' denilmektedir." şeklinde tanımlamıştır. (AYM'nin 23.10.1996 tarih ve E:1996/48, K:1996/41; 13.05.2004 tarih ve E:2000/43, K:2004/60 sayılı kararları)
İdarece suç derecesindeki fiillerden daha hafif nitelikte ihlal içeren ve bu nedenle de suç oluşturmayan davranışların karşılığında idari yaptırımlar uygulanır. Ceza hukuku alanında öngörülen yaptırımlar, toplumsal düzene aykırı olan ve ceza kanunlarında suç sayılan davranışlara uygulanıp, toplum düzeninin korunması ve sağlanması amacına yönelikken; idari yaptırımlar, idarî düzenin sağlanmasına, idarenin kendi işleyişini düzenlemeye ve iç düzenini korumaya yöneliktirler. (Metin Günday, İdare Hukuku, 2011, s.233)
Hukukumuzda idarî yaptırım türleri, idari para cezaları ve idarî tedbirler olarak sınıflandırılmaktadır. Nitekim, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 16. maddesinde, idarî para cezalarının yanı sıra idarî tedbirler de idarî yaptırım olarak kabul edilmiş, mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili yasalarda yer alan diğer tedbirler, idarî tedbir olarak tanımlanmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) idarî tedbir niteliğinde gördüğü idarî yaptırımları Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) açısından "ceza" kapsamında görmediğinden, bunlar için Sözleşmenin adil yargılanma hakkına ilişkin hükümlerini uygulamadığı, buna karşılık; muhatapları üzerinde ağır bir etki doğurması kaydıyla, idarî ceza niteliğinde gördüğü yaptırımlara prensipte AİHS'nin 6. ve 13. maddelerinde öngörülen adil yargılanma hakkına dair kuralları uyguladığı bilinmektedir. (Aktaran, Prof. Dr. Ali Ulusoy, İdari Yaptırımlar, s, 16. AİHM, Malige/Fransa, 23.9.1998; Schmautzer/Avusturya, 23.10.1995; Lutz/Almanya, 25.8.1987)
Dava konusu uyuşmazlıkta; mesul müdürün uyarılmasına ilişkin işlem tesis edilmiş olup, üç kez uyarı işleminden sonra, sağlık işletmesinin faaliyeti durdurulacaktır. Bu hâliyle, tesis edilen dava konusu idarî işlemin, idarî düzenin sağlanmasına, idarenin kendi işleyişini düzenlemeye ve iç düzenini korumaya yönelik olması ve muhatapları üzerinde ağır bir etki doğurması nedeniyle bir "idarî yaptırım" olduğu anlaşılmaktadır.
Davaya konu "uyarı" işleminin bir "idarî yaptırım" olduğu belirlendikten sonra, uyuşmazlıkta kanunilik ilkesine uyulup uyulmadığı hususunun tartışılmasına gelince;
İdarenin, hizmetlerini gereği gibi ve ivedilikle yerine getirebilmesi için, para cezası, faaliyete son verme gibi yaptırımları uygulama yetkilerine gereksinimi olmakla beraber, kamu yararını gerekçe göstererek sınırsız bir şekilde yaptırım uygulayamayacağı açık olup, belirli usul ve ilkeler dâhilinde hareket etmesi gereklidir.
Cezalandırma amacı ağırlıklı olan idarî yaptırımlarda, "çekirdek" denebilecek en temel ceza hukuku ilke ve kurallarının uygulanması evrensel bir genel hukuk ilkesi olarak kabul edilmektedir. (Ali D. Ulusoy, 2013, İdari Yaptırımlar, 1. Bası, s.48)
Bu itibarla, idarî yaptırımlara, cezalandırma amaçlarının da bulunması nedeniyle temel ceza hukuku ilkelerinden; savunma hakkı, kanunilik, lehe kanunun geçmişe yürümesi, masumiyet karinesi ve şüpheden sanık yararlanır kuralı gibi ilkelerin de uygun olduğu ölçüde tatbik edilmesi gerekmektedir. Nitekim, başta Anayasa'nın 38. maddesinde yer alanlar olmak üzere, temel ceza hukuku ilkelerinin idarî yaptırımlara da uygulanması gerektiği Anayasa Mahkemesi ve Danıştay tarafından kabul edilmektedir.
Anayasa'nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, "Kimse, kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz", üçüncü fıkrasında da, "Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." denilerek "suç ve cezaların kanuniliği" ilkesi getirilmiştir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesinde idarî ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından, idarî ceza olduğu sonucuna varılan "uyarı işlemi" de bu maddede öngörülen ilkelere tabidir.
Belirtilen amaçlar doğrultusunda 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun "Kanunilik İlkesi" başlıklı 4. maddesinde, hangi fiillerin kabahat oluşturduğunun kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi, kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği, kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının ise ancak kanunla belirlenebileceği hükme bağlanmıştır.
5326 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan düzenlemeleri gereğince, bir fiilin idarî yaptırıma konu edilebilmesi için, bu fiil kanunda açıkça tanımlanmalı veya kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve kuralın içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle doldurularak bu fiilin idarî yaptırımı gerektirdiği ortaya konulmalı, bir fiil nedeniyle uygulanacak yaptırımın türü, süresi ve miktarı ise kanunla belirlenmelidir.
Görüldüğü üzere belirli normların sadece kanunlarla düzenlenebileceğini öngören kanunilik ilkesi, ceza hukukunda olduğu gibi idarî yaptırımlarda da uygulanması zorunlu olan bir ilkedir. Hangi fiillerin idarî yaptırım gerektirdiğinin kanunda açıkça tanımlanması, bunun doğal sonucu olarak bir eyleme yaptırım uygulanabilmesi için yaptırım uygulanacak eylemin belirli olması ve kıyas yoluyla yaptırıma başvurulamaması gerekmektedir.
Diğer yandan, dava konusu işlemin, bir "idari yaptırım" türü olduğu ve ayrıca davacının çalışma hürriyetini sınırlandırdığı kuşkusuzdur.
Bununla beraber, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği ifade edilmiş; Anayasa’nın "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmının "Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler" başlıklı üçüncü bölümü içinde yer alan "Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti" başlıklı 48. maddesinde, herkesin, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahip olduğu belirtilmiştir.
Yukarıda belirtilen hükümlere göre, kanunî bir dayanağı olmaksızın çalışma hürriyetini sınırlandıran bir idari işlem tesis edilemeyeceği de açıktır.
Bu belirlemeler ışığında dava konusu uyuşmazlığa bakıldığında;
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 18.01.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan ve yayımı tarihinde yürürlüğe giren Ek 11. maddesinde, "Sağlık hizmeti sunumu ile ilgili tüm iş ve işlemler Sağlık Bakanlığınca denetlenir.
Olağanüstü durumlarda mesleğini icraya yetkili kişilerce acil sağlık hizmeti ulaşana ve sağlık hizmeti devamlılık arz edene kadar verilecek olan sağlık hizmeti hariç, ruhsatsız olarak sağlık hizmeti sunan veya yetkisiz kişilerce sağlık hizmeti verdirenler, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Özel izne tabi hizmet birimlerini Sağlık Bakanlığından izin almaksızın açan veya buralarda verilecek hizmetleri sunan sağlık kurum ve kuruluşları, bir önceki aya ait brüt hizmet gelirinin yarısına kadar idari para cezası ile cezalandırılır.
Bakanlıkça belirlenen kayıtları uygun şekilde tutmayan veya bildirim zorunluluğunu yerine getirmeyen sağlık kurum ve kuruluşları iki defa uyarılır. Uyarıya uymayanlara bir önceki aya ait brüt hizmet gelirinin yüzde biri kadar idari para cezası verilir.
Sağlık Bakanlığınca belirlenen acil hastaya müdahale esaslarına; personel, tıbbi cihaz ve donanım, bina ve hizmet birimleri, malzeme ile ilaç standartlarına uyulmaması hâllerinde bir önceki aya ait brüt hizmet gelirinin yüzde beşine kadar idari para cezası uygulanır.
Bu maddedeki idari para cezasını gerektiren fiillerin bir yıl içinde tekrarı hâlinde idari para cezaları bir kat artırılarak uygulanır; üçüncü defa işlenmesinde ise sağlık kurum ve kuruluşunun ilgili bölümünün veya tamamının faaliyeti on güne kadar durdurulur. Aynı isim ve sahiplikte birden fazla sağlık kurum ve kuruluşu bulunması hâlinde idari yaptırımlar sadece ihlalin yapıldığı sağlık kurum ve kuruluşu ile sınırlı olarak uygulanır.
Bu maddede belirtilen idari para cezalarını vermeye valiler, faaliyet durdurma cezasını vermeye Sağlık Bakanlığı yetkilidir. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, üniversite sağlık uygulama ve araştırma merkezleri yönünden Yükseköğretim Kurulunun görüşü alınarak Sağlık Bakanlığınca düzenlenir." hükmü yer almaktadır.
Anılan hüküm ile, hangi fiillere hangi yaptırımların uygulanacağı, para cezasının, faaliyetin durdurulması işleminin hangi makam tarafından tesis edileceği düzenlenmiş olup, idari yaptırımlar için "kanunilik" ilkesi sağlanmıştır.
Buna göre;
1-Sağlık Bakanlığınca belirlenen;
- kayıtların uygun şekilde tutulmaması,
- bildirim zorunluluğunun yerine getirilmemesi,
Hallerinde sağlık kurum ve kuruluşları iki defa uyarılacağı, sonrasında ise yüzde biri kadar para cezası düzenleneceği,
2- Sağlık Bakanlığınca belirlenen,
- acil hastaya müdahale esaslarına uyulmaması,
- personel standartlarına uyulmaması,
- tıbbi cihaz ve donanıma ilişkin standartlara uyulmaması,
- bina ve hizmet birimlerine ilişkin standartlara uyulmaması,
- malzeme ile ilaç standartlarına uyulmaması,
Hâllerinde bir önceki aya ait brüt hizmet gelirinin yüzde beşine kadar idari para cezası uygulanacağı açıktır.
Bu düzenleme ile, idari yaptırımlar; uyarı, para cezası ve faaliyetin durdurulması şeklinde belirlenmiş olup, hangi fiillere yönelik olarak, önce iki defa uyarı cezasından sonra para cezası, hangi durumlarda ise, uyarı yaptırımı uygulanmaksızın doğrudan para cezası düzenleneceği açık bir biçimde ifade edilmiştir.
Bakılan davada, 2014 yılı Eylül ayı içerisinde Canik Belediyesi çalışanlarına sağlık taraması yapıldığı, bu durumun Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 29 ve 30. maddelerine aykırı olarak, reklam ve tanıtım amacı taşıdığı belirtilerek dava konusu edilen işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar, yukarıda hükmüne yer verilen Kanun maddesi ile, idari yaptırımlar için "kanunilik" ilkesi tesis edilmiş olsa da, hangi fiile hangi yaptırımın uygulanacağının belirtildiği maddede, "reklam ve tanıtım" nedeniyle herhangi bir yaptırım öngörülmemiştir. Nitekim davalı idarece de, işlemin dayanağı olarak, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik gösterilmiştir.
Yukarıda yapılan açıklamalar karşısında, davacının çalışma hürriyetini sınırlandıran ve türü, süresi ve miktarı kanun hükmüyle belirlenmiş olmayan idari yaptırım niteliğindeki dava konusu işlemde, hukuka uygunluk görülmediğinden, temyiz istemi kabul edilerek, işin esasına girilmeden, Mahkeme kararının anılan gerekçe ile onanması gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.