Danıştay 2. Daire Başkanlığı 2016/3782 E. , 2021/2237 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/3782
Karar No : 2021/2237
DAVACI : …
VEKİLLERİ : Av. … - Av. …
DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLLERİ : Av. … - Av. …
DAVANIN KONUSU : Gençlik ve Spor Bakanlığı, Spor Genel Müdürlüğünde müfettiş yardımcısı olarak görev yapan davacı tarafından;
1- Yeterlik sınavında başarısız sayılması ve bu nedenle müfettiş yardımcılığı vasfının kaybettirilerek, bilgisayar işletmeni olarak atanmasına ilişkin işlemin,
2- Yukarıda belirtilen işlemin işlemin dayanağını oluşturan ve 20/12/1993 günlü, 21794 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Yönetmeliği'nin,
a) "Yeterlik Sınav Notlarının Değerlendirilmesi" başlıklı 35. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesinde yer alan "Sözlü sınavda başarılı sayılabilmek için bu puanın en az 65 olması şarttır." şeklindeki düzenlemenin,
b) 36. maddesinin iptaline,
3- Bilgisayar işletmeni olarak atandığı tarihten itibaren, bu görev aylığı ile müfettiş görev aylığı arasındaki maaş farklarının her ay için hak ediş tarihinden ödeme tarihine kadar işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Davacı tarafından, üç yıllık müfettiş yardımcılığı döneminde uygulanan müfettiş yardımcıları yetiştirme programının tamamını başarı ile bitirdiği, yetişme notu ile yazılı notunun, 65 puan olarak belirlenen başarı notunun çok üzerinde olduğu, sözlü notu da dahil edildiğinde not ortalamasının yine 65 puanın üzerinde kaldığı, müfettiş olarak atanması gerekirken bilgisayar işletmeni olarak atanmasının açıkça hukuka aykırılık teşkil ettiği, Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Yönetmeliği'nin 3. maddesinde; Yönetmelik'in 3289 sayılı Kanun'un 4. maddesine dayanılarak hazırlandığı ileri sürülmekte ise de, anılan Kanun maddesinde genel müdürlük ve merkez teşkilatındaki ana hizmet birimleri, danışma ve denetim birimleri, yardımcı birimler ve bağlı birimlerin hangi birimlerden meydana geldiğinin hükme bağlandığı; fakat bu birimlere alınacak personel ile ilgili hiçbir düzenlemeye yer verilmediği; Yönetmelik'in 36. maddesindeki düzenlemenin Kanun'da hiç düzenlenmemiş olan bir hususa ilişkin olduğu, kanunla düzenlenmemiş olan bir hususun yönetmelikle düzenlenmesine hukuken olanak bulunmadığı;
Yeterlik sözlü sınavının yargısal denetime imkan verecek şekilde sesli ve görüntülü kayıt altına alınmış olması gerektiği, bu kayıtlar yapılmamış ise ortada yargısal denetime elverişli bir işlem bulunmadığından sınavın iptal edilmesi gerektiği, kayıtlar tutulmuş ise davalı Kurumun bu kayıtları mahkemeye ibraz etmesi gerektiği, ilgili kayıtlar bilirkişi marifetiyle incelettirildiğinde sözlü sınavdan 65'in üzerinde not alacak şekilde kendisine sorulan sorulara cevap verdiğinin ve müfettişliğe geçmeye hak kazandığının görüleceği,
Spor Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Yönetmeliği'nin dayanağı olan 3289 sayılı Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'da, Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmelik ve bu Yönetmelik'in dayanağı olan 657 sayılı Kanun'da müfettiş yardımcıları yetiştirme programını başarı ile tamamlayanların, müfettişliğe geçebilmesi için yeterlik sınavı yapılmasına ilişkin bir düzenleme yer almadığı,
Davacı ile aynı dönem göreve başlayan, birinci ve ikinci dönemi üç ay gecikmeli tamamlayan dört müfettiş yardımcısının yetişme notu ile yazılı notunun davacıdan daha düşük olmasına rağmen yeterlik sınavından başarılı sayıldıkları, bu durumun sözlü sınav için alt sınır belirlemenin ve sınavda bu notu alamayanların memuriyete atanmalarının ne kadar adaletsizliğe yol açtığını açıkça ortaya koyduğu, iptali istenen Yönetmelik hükümlerinin subjektif uygulamaya ve keyfiyete açık bir durum oluşturduğu,
Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fıkrasında memurlar ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer her türlü özlük işlemlerinin kanunla düzenlenmesi gerektiğinin hükme bağlandığı; Anayasa'nın bu amir hükmü gereğince, tamamen bir özlük hakkına ilişkin olan müfettiş yardımcılığı vasfını kaybettirme ve Genel Müdürlük Teşkilatında durumuna ve derecesine uygun görülecek diğer görevlere naklini sağlayan bir Yönetmelik düzenlemesinin hukuka uygun olduğunu kabul etmenin mümkün olmadığı, 3289 sayılı Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un hiçbir maddesinde müfettiş yardımcılarının yeterlik sınavlarına ilişkin usul ve esaslarla müfettişliğe atanmalarına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :
Usul yönünden; davanın süresinde açılmadığı,
Esas yönünden, davacının yeterlik sözlü sınavından en az 65 puan alması gerekirken, bu şartı sağalayamadığı için yeterlik sınavında başarısız olduğu, Teftiş Kurulu Yönetmeliği'ne uygun olarak her adaya aynı sayıda soru sorulduğu, kurul üyelerinin sınava giren tüm müfettiş yardımcılarına tarafsız ve objektif bir tutum sergiledikleri,
İlgili mevzuatta sözlü sınavda kayıt tutulmasını emreden bir hükmün bulunmadığı, bu nedenle sözlü sınavda kayıt tutulmadığı,
Davacının KHK ile kamu görevinden çıkarıldığı, Devlet memuru olma vasfını yitirmiş olduğundan davanın reddi gerektiği,
İptali talep edilen Yönetmelik'in, dayanağı olan 3289 sayılı Kanun'a ve Anayasa'ya aykırı olmadığı, davacının bu yöndeki iddialarının kabul edilemeyeceği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Bazı maddelerinin iptali talep edilen dava konusu Yönetmelik 13/02/2021 günlü, 31394 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Yönetmeliğinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Yönetmelik ile yürürlükten kaldırıldığından, düzenleyici işlemlerin iptali istemi yönünden karar verilmesine yer olmadığına; dava konusu bireysel işlemin iptaline ve davacının bu işlemler nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte tazminine hükmedilmesi isteminin de kabulüne karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Gençlik ve Spor Bakanlığı, Spor Genel Müdürlüğü'nde müfettiş yardımcısı olarak görev yapan davacının, yeterlik sınavından başarısız sayılması ve bu nedenle müfettiş yardımcılığı vasfının kaybettirilerek, bilgisayar işletmeni olarak atanmasına ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağını oluşturan ve 20/12/1993 günlü, 21794 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü, Teftiş Kurulu Yönetmeliği'nin "Yeterlik Sınav Notlarının Değerlendirilmesi" başlıklı 35. maddesi, 3. fıkrası, son cümlesinde yer alan "Sözlü sınavda başarılı sayılabilmek için bu puanın en az 65 olması şarttır." şeklindeki düzenlemenin ve 36. maddesinin iptaline, davacının bilgisayar işletmeni olarak atandığı tarihten itibaren, bu görev aylığı ile müfettiş görev aylığı arasındaki maaş farklarının her ay için hak ediş tarihinden ödeme tarihine kadar işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
Anayasanın 124. maddesinde; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelik çıkarabilecekleri düzenlemesine yer verilmiştir.
İptali istenen düzenleyici işlemin yer aldığı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Yönetmeliği'nin dayanağı olarak 3289 sayılı Spor Genel Müdürlüğü'nün Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanun'un 4. maddesi gösterilmiş ise de; anılan Kanun'un gerek bu maddesinde, gerek diğer maddelerinde müfettişlerin yetişme ve yeterlik sınavları ile ilgili herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği görülmektedir.
Yönetmeliklerin çıkarılabilmesi için, bu hususun önceden kanunda veya tüzükte açıkça öngörülmüş olması zorunlu olmamakla birlikte, kanunun daha önce düzenlemediği bir alanda yönetmelikle düzenleme yapılmasıda mümkün değildir.
Bu nedenle iptali istenen düzenleyici işlemde ve buna dayalı olarak tesis olunan bireysel işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Ancak belirtilen gerekçeler davacının müfettişliğe doğrudan atanması sonucu doğurmayacağından bu aşamada davacının parasal ve özlük haklarına yönelik istemin reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenle, davanın düzenleyici işleme ilişkin kısmının kabulü ile dava konusu yönetmelik maddelerinin iptaline, bireysel işleme ilişkin kısmının ise reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; 09/07/2018 günlü, 30743 (3. mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname uyarınca davalı konumunda bulunan "Spor Genel Müdürlüğü" yerine "Gençlik ve Spor Bakanlığı" hasım mevkiine alındı.
Duruşma için önceden belirlenen 22/06/2021 günü davacı vekili Av. … ile davalı Gençlik ve Spor Bakanlığı vekilleri Av. … ve Av. …'ın geldikleri görülerek, Danıştay Savcısı … hazır halde açık duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan taraflara usulüne göre söz verilip dinlendikten ve Savcının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verilip, dosyadaki bilgi ve belgeler de incelenmek suretiyle işin gereği düşünüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Gençlik ve Spor Bakanlığı, Spor Genel Müdürlüğünde müfettiş yardımcısı olarak görev yapan davacı tarafından, yeterlik sınavında başarısız sayılması ve bu nedenle müfettiş yardımcılığı vasfının kaybettirilerek, bilgisayar işletmeni olarak atanmasına ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağını oluşturan ve 20/12/1993 günlü, 21794 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Yönetmeliği'nin "Yeterlik Sınav Notlarının Değerlendirilmesi" başlıklı 35. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesinde yer alan "Sözlü sınavda başarılı sayılabilmek için bu puanın en az 65 olması şarttır." şeklindeki düzenlemenin ve 36. maddesinin iptaline, bilgisayar işletmeni olarak atandığı tarihten itibaren, bu görev aylığı ile müfettiş görev aylığı arasındaki maaş farklarının her ay için hak ediş tarihinden ödeme tarihine kadar işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İNCELEME VE GEREKÇE :
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın -davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan şekliyle- 124. maddesi uyarınca, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilirler.
Anayasa'nın 128. maddesinin, 2. fıkrasına göre de memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.
20/12/1993 günlü, 21794 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren (Mülga) Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Yönetmeliği'nin "Müfettişliğe Atama" başlıklı 3. Bölümünde yer alan "Müfettiş Yeterlik Sınavı Kurulu" başlıklı 32. maddede; "Müfettiş yeterlik sınavının Yönetmelik'in 20. maddesinde belirtilen sınav kurulu tarafından, yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre yapılacağı, "Yeterlik Sınavı Programı" başlıklı 33. maddesinde; "Müfettiş Yardımcılarının üç yıllık dönemde kazandıkları mesleki bilgi ve tecrübe derecesinin anlaşılması için yapılacak (yazılı ve sözlü) Yeterlik Sınavı programında, aşağıda belirtilen; A – Genel Müdürlük Merkez ve Taşra Teşkilatı ile bağlı ve ilgili kuruluşları ilgilendiren tüm mevzuat ve uygulaması, B – Teftiş, inceleme ve soruşturma yöntemleri yer alır." düzenlemesi; "Yeterlik Sınavı Notlarının Değerlendirilmesi" başlıklı 35. maddesinde; "Yeterlik sınavı notu, yazılı ve sözlü sınav notu ile yetişme notu ortalamasından meydana gelir. Yazılı sınav kağıtları, sınav kurulu üyeleri tarafından 100 puan üzerinden değerlendirilir. Yazılı sınavda başarılı sayılabilmek için üyelerin verdikleri notların ortalamasının en az 65 olması gerekir. Yazılı sınavda başarılı olan Müfettiş Yardımcıları, sözlü sınava tabi tutulurlar. Sözlü sınavda Müfettiş Yardımcılarına, sınav kurulu üyelerinin her biri 100 tam puan üzerinden not verir. Verilen notların ortalaması sözlü sınav puanını teşkil eder. Sözlü sınavda başarılı sayılabilmek için bu puanın en az 65 olması şarttır." düzenlemesi; "Yeterlik Sınavını Kazanamayanlar ve Sınava Girmeyenler" başlıklı 36. maddesinde de; "Yeterlik sınavını kazanamayan yada mazeretsiz olarak sınava girmeyenler, Genel Müdürlük teşkilatında durumlarına ve derecelerine uygun görülecek diğer görevlere nakledilirler" düzenlemesi yer almaktadır.
DAVA KONUSU DÜZENLEMENİN İNCELENMESİ :
20/12/1993 günlü, 21794 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan (Mülga) Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Yönetmeliği'nin "Yeterlik Sınav Notlarının Değerlendirilmesi" başlıklı 35. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesinde yer alan "Sözlü sınavda başarılı sayılabilmek için bu puanın en az 65 olması şarttır." şeklindeki düzenleme ile 36. maddesinin iptali istemi yönünden;
13/02/2021 günlü, 31394 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Yönetmeliğinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Yönetmelik'le işbu davada 35. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesi ile 36. maddesinin iptali talep edilen Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Yönetmeliği'nin yürürlükten kaldırıldığı tespit edildiğinden, bu isteme yönelik olarak davanın konusuz kaldığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, davacının iptalini talep ettiği düzenlemeler yürürlükte olmadığından, anılan düzenlemenin iptaline ilişkin istem hakkında karar verilmesine yer bulunmamaktadır.
Ancak, dava konusu bireysel işlemin dayanağı olan düzenleyici işlemin sonradan yürürlükten kaldırılmasının, söz konusu bireysel işlemle ilgili olarak açılan dava hakkında karar verilmesine engel oluşturmayacağı, anılan bireysel işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre irdelenmesi gerektiği de tabiidir.
DAVA KONUSU BİREYSEL İŞLEMİN İNCELENMESİ :
Davacının yeterlik sınavında başarısız sayılması ve bu nedenle müfettiş yardımcılığı vasfının kaybettirilerek, bilgisayar işletmeni olarak atanmasına ilişkin işlemin iptali istemi ile bilgisayar işletmeni olarak atandığı tarihten itibaren, bu görev aylığı ile müfettiş görev aylığı arasındaki maaş farklarının her ay için hak ediş tarihinden ödeme tarihine kadar işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi yönünden;
Anayasa'nın davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan haliyle 124. maddesinde; "Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilikleri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere yönetmelikler çıkarabilirler." hükmüne, 128/2 maddesinde de "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.
Kanuni düzenleme ilkesi, düzenlenen alanda temel ilkelerin kanunla konulmasını ve çerçevenin kanunla çizilmesini ifade etmektedir. Şu halde, yönetmeliklerin sebep unsurunu bir kanun veya tüzük teşkil eder. Dolayısıyla, kanunun daha önce hiçbir şekilde düzenlemediği bir alanda yönetmelik çıkarılmasına olanak bulunmamaktadır. Yönetmelikler bu anlamda kanuna dayanmak zorundadır. Türk hukukunda idarenin, bir alanı asli olarak yönetmelikle düzenlemesi, yani daha önce kanunla düzenlenmemiş bir alanı yönetmelikle düzenlemesi mümkün değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi; sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir.
Başka bir şekilde ifade etmek gerekirse; kanunla düzenlenmemiş bir alanda yürütmenin genel nitelikte kural koyma yetkisi bulunmamakta, temel çerçevesi kanunla belirlenen konulara ilişkin ayrıntıların düzenlenmesi konusunda ise yürütme organının yetkili olduğunda şüphe bulunmamaktadır.
Dava konusu 20/12/1993 günlü, 21794 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Yönetmeliği'nin dayanağı olarak gösterilen ve dava tarihi itibarıyla yürürlükte olan 3289 sayılı Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 4. maddesinde; müfettiş yardımcılarının yeterlik sınavlarının usul ve esasları ile müfettişliğe atanmalarına ilişkin açık bir hükme yer verilmediği görüldüğünden, dayanak kanunda öngörülmeyen bir hususun dava konusu yönetmelik hükmü ile düzenlenmesinde normlar hiyerarşisi ilkesine uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu nedenle, hukuka aykırılığı yargı kararı ile saptanan mülga yönetmelik hükümlerine göre tesis edilen, davacının yeterlik sınavında başarısız sayılması ve bu nedenle müfettiş yardımcılığı vasfının kaybettirilerek, bilgisayar işletmeni olarak atanmasına ilişkin işlemin iptaline; davacının bilgisayar işletmeni olarak atandığı tarihten itibaren, bu görev aylığı ile müfettiş yardımcısı görev aylığı arasındaki maaş farklarının her ay için hak ediş tarihinden ödeme tarihine kadar işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi gerekmektedir.
Öte yandan; her ne kadar davacı tarafından, bilgisayar işletmeni olarak atandığı tarihten itibaren, bu görev aylığı ile müfettiş görev aylığı arasındaki maaş farkının her ay için hak ediş tarihinden ödeme tarihine kadar işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi talep edilmiş ise de, davacının müfettiş görev aylığına hak kazanabilmesi, yeniden yapılacak olan yeterlik sınavında başarılı olmasına bağlı olduğundan, davacının müfettiş görev aylığı talebine ilişkin olarak bu aşamada karar verilmesine olanak bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 20/12/1993 günlü, 21794 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan (Mülga) Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Yönetmeliği'nin "Yeterlik Sınav Notlarının Değerlendirilmesi" başlıklı 35. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesi ile 36. maddesinin iptali istemi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA;
2. Davacının yeterlik sınavında başarısız sayılması ve bu nedenle müfettiş yardımcılığı vasfının kaybettirilerek, bilgisayar işletmeni olarak atanmasına ilişkin işlemin İPTALİNE;
3. Davacının, bilgisayar işletmeni olarak atandığı tarihten itibaren, bu görev aylığı ile müfettiş yardımcısı görev aylığı arasındaki maaş farklarının dava tarihinden başlayarak her ay için hak ediş tarihinden ödeme tarihine kadar işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi isteminin KABULÜNE;
4. Aşağıda dökümü yapılan ve davacı tarafından yatırılan …-TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin kararın kesinleşmesi üzerine davacıya iadesine;
5. Kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre duruşmalı davalar için belirlenen ücret olan …-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 22/06/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.