Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2016/3785 E. , 2021/4266 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/3785
Karar No : 2021/4266
DAVACI : …
DAVALI : 1- … Bakanlığı - …
VEKİLİ : Av. … 2- … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
1- 11/07/2015 tarih ve 29413 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanan "Noterlik İşlemlerinin Elektronik Ortamda Yapılması Hakkında Yönetmelik" hükümlerinin tamamının,
2- Noterlik Kanununun 198/A maddesinin Anayasanın "Özel Hayatın Gizliliği" başlıklı 20. maddesine aykırılık teşkil ettiği ve Noterlik Kanunun ilgili maddeleri ile çeliştiği öne sürülerek iptali için somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulması istemidir.
DAVACININ İDDİALARI :
Dava konusu yönetmelik hükümlerinin tamamının, 1512 sayılı Noterlik Kanunun 72., 75., 86., 90. ve 91. maddelerine ve hukuka aykırı olduğu, yönetmeliğin dayanağı olan Noterlik Kanununun 198/A maddesinin Anayasanın "Özel Hayatın Gizliliği" başlıklı 20. maddesine aykırılık teşkil ettiği ve Noterlik Kanunun ilgili maddeleri ile çeliştiği, bahse konu yönetmelik ile noterlik elektronik sistemlerinin dışarıdan müdahaleye açık hale getirildiği, noterlik teşkilat ve personelinin bu düzenlemelerde yer alan görevler konusunda yetersiz kalacağı ve aksayan yönlerin büyük bir krize sebep olacağı, noterlerin mesleki sorumluluklarının yanına birde bu yönetmelik nedeniyle yeni sorumlulukların yükleneceği, yönetmeliğin 6/1 Md. belirtilen ve güvenli elektronik imza ile noter huzurunda olmadan yapılacak tespit işlemlerinin sorunsuz olarak gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı, yönetmeliğin 5/1 fıkrasında yer alan “zaman damgası” müessesinin hukuki vasıf ve mahiyetinin tam olarak belirlenmediği, yönetmeliğin 9,10,11 maddelerinin Anayasanın 20.Maddesine, Noterlik Kanunu 55.maddesine aykırı olduğu belirtilerek dava konusu yönetmeliğinin tamamının iptali istenmektedir.
DAVALI ... BAKANLIĞININ SAVUNMASI :
Dava konusu Yönetmelik maddeleri ile dayanağı Noterlik Kanunun 198/A maddesindeki düzenlemenin hızlı bir şekilde işlemlerin tamamlanması, mağduriyetlerin önlenmesi ve işlem güvenliğinin sağlanması amacına yönelik olduğu, Yönetmelik maddesi ile Kanunun 55. maddesine uygunluğun sağlanacağı, kişisel verilerin hukuka aykırı olarak paylaşılmasının söz konusu olmayacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DAVALI ... BİRLİĞİNİN SAVUNMASI :
İptali istenen Yönetmelik hükümlerinin, kanuna ve Anayasaya aykırılık teşkil etmediği, temel hak ve özgürlükler ile kişisel hakların korunmasına dair ilkeleri ihlal etmediği, davanın haksız ve dayanaksız olarak açıldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ :
11/07/2015 tarih ve 29413 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanan "Noterlik İşlemlerinin Elektronik Ortamda Yapılması Hakkında Yönetmelik" hükümlerinin 10.maddesinin 1,2 ve 4. Maddelerinin iptali, diğer hükümler yönünden ise davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ :
Dava; 11.7.2015 tarih ve 29413 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanan "Noterlik İşlemlerinin Elektronik Ortamda Yapılması Hakkında Yönetmelik" hükümlerinin tamamının iptali ve bu Yönetmeliğin dayanağı olan Noterlik Kanununun 198/A maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması istemiyle açılmıştır.
Davacı tarafından Yönetmeliğin dayanağı olarak gösterilen Noterlik Kanununun 198/A maddesinin, Anayasanın 20'inci maddesine aykırı olduğu iddiası ciddi bulunmayarak işin esasının incelenmesine geçilmiştir.
18.1.1972 tarihli ve 1512 sayılı Noterlik Kanununun "Noterlik Mesleği" başlıklı 1'inci maddesinde, "Noterlik bir kamu hizmetidir. Noterler, hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek için işlemleri belgelendirir ve kanunlarla verilen başka görevleri yaparlar." hükmüne yer verilmiş; aynı Kanunun 198/A maddesinde de, "Bu Kanunda öngörülen işlemler, elektronik ortamda güvenli elektronik imza kullanılarak da yapılabilir. Ancak, düzenleme şeklinde yapılması zorunlu tutulan işlemler ile irade beyanlarının alınmasına ilişkin işlemlerde güvenli elektronik imza kullanılabilmesi için ilgililerin noter huzurunda olmaları gerekir. Elektronik ortamda güvenli elektronik imza kullanılarak noter huzurunda veya huzurda olmadan yapılabilecek noterlik işlemleri ile 15/1/2004 tarihli ve 5070 sayılı Elektronik İmza Kanununda tanımlanan zaman damgası kullanılmasının zorunlu olduğu noterlik işlemleri yönetmelikle düzenlenir. Belirlenen bu noterlik işlemlerine ilişkin tüm bilgi ve belgeler güvenli elektronik imzayla elektronik ortamda işlenebilir, saklanabilir ve gerektiğinde ilgili diğer kişi veya kurumlara elektronik ortamda gönderilebilir. Ayrıca 61'inci maddede düzenlenen tespit işleri güvenli elektronik imza ile elektronik ortamda da yapılabileceği gibi aynı usulle elektronik ortamdaki durum, görüntü, işlem veya benzeri her türlü verinin tespiti de yapılabilir. Noterler tarafından yapılan tüm işlemlere dair bilgi ve belgeler Türkiye Noterler Birliğinin Bilişim Sisteminde kaydedilir ve saklanır. Güvenli elektronik imza ile imzalanmış belgelerde kanunlarda belirtilen mühürleme işlemi uygulanmaz ve ayrıca suret aranmaz. Güvenli elektronik imza ile oluşturulan belge, talep edilmedikçe ayrıca fiziki olarak düzenlenmez. Elektronik ortamdan fiziki örnek çıkartılması gereken hâllerde belgenin aslının aynı olduğu belirtilerek noterlikçe imzalanır ve mühürlenir. Güvenli elektronik imza ile imzalanmış belgenin elle atılan imzalı suretiyle çelişmesi hâlinde noterlerin kullandığı bilişim sisteminde kayıtlı olan güvenli elektronik imzalı belge esas alınır. Noterlik işlemlerinin elektronik ortamda yapılması sırasında işlenen kişisel verilerin korunması ve bilgi güvenliğinin sağlanması için gerekli tedbirler alınır. Elektronik ortamda yapılacak noterlik işlemlerine ilişkin ücretler, 112'nci maddeye göre düzenlenecek tarifede gösterilir. İkinci fıkra uyarınca elektronik ortamda yapılabilecek bir noterlik işleminin bir belgeye dayanması hâlinde; belge sureti, taraflar, vekilleri veya temsilcileri tarafından güvenli elektronik imza ile imzalanarak elektronik ortamda notere gönderilebilir. Ancak belge aslının fiziki olarak ibrazının zorunlu olduğu hâllerde elektronik ortamda yapılan başvuru sonrasında belge aslı yönetmelikte belirlenen süre içinde notere ibraz edilir. Birlik, noter odaları ve noterlik personeli ile noterlere dağıtılacak nitelikli elektronik sertifikalar, Türkiye Noterler Birliği tarafından temin edilerek dağıtılır. Noterlik işlemlerinin elektronik ortamda yapılmasına, saklanmasına ve paylaşılmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikte düzenlenir. Yabancı memleketlerde, noterlik işlemlerinin elektronik ortamda yapılması için sağlanması gerekli olan teknik ve idari şartlara dair usul ve esaslar yönetmelikte düzenlenir. Bu madde kapsamında hazırlanacak yönetmelik, Dışişleri Bakanlığı, Türkiye Noterler Birliği ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun görüşleri alınarak Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılır.'" hükmüne yer verilmiştir.
Öte yandan; yukarıda yer verilen hükme dayanılarak noterlik işlemlerinin elektronik ortamda yapılmasına, saklanmasına, paylaşılmasına ilişkin usül ve esasları düzenlemek amacıyla Noterlik İşlemlerinin Elektronik Ortamda Yapılması Hakkında Yönetmelik 11.7.2015 gün ve 29413 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur.
Dosyanın incelenmesinden, Adalet Bakanlığı tarafından 1512 sayılı Kanunun 198/A maddesine dayanılarak hazırlanan yönetmeliğin yürürlüğe konulması üzerine, … Noteri olan davacı tarafından, Yönetmeliğin bütün maddelerinin iptali istemiyle dava açıldığı anlaşılmakta ise de; elektronik ortamda hizmet sunumunun yaygınlaşması, zaman ve kağıt israfına son verilmesi, belgeye sonradan kısa sürede ve güvenli bir şekilde erişimin sağlanması, ortaya çıkabilecek çeşitli mağduriyetlerin önüne geçilmesi amacıyla kamu hizmeti sunmakla yükümlü olan noterler tarafından yapılan Noterlik işlemlerinin elektronik ortamda yapılmasına ilişkin usül ve esasları düzenlemek üzere yayımlanan dava konusu yönetmelik hükümlerinde kamu yararına, üst norma ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davacı tarafından ileri sürülen diğer iddialarda da yasal isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenle davanın reddi yönünde karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, Üye …'in dava dilekçesinin istem ve sonuç kısmında dava konusu yönetmeliğin tamamının iptali istenmesine karşın, dava dilekçesinde yönetmeliğin tüm maddeleri yönünden iptal sebeplerinin ayrı ayrı belirtilmediği gerekçesiyle dilekçe ret kararı verilmesi yönündeki usule ilişkin ayrışık oyuna karşı dava dilekçesinin mevzuata uygun olduğuna oyçokluğu ile karar verilerek, işin gereği görüşüldü:
HUKUKİ SÜREÇ :
Dava; Noter olan davacı tarafından, 11/07/2015 günlü, 29413 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 01/03/2016 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Noterlik İşlemlerinin Elektronik Ortamda Yapılması Hakkında Yönetmeliğin tamamının iptali istemi ile Noterlik Kanunu'nun "Elektronik işlemler" başlıklı 198/A maddesi hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle Anayasa Mahkemesine başvurulması istemiyle Türkiye Noterler Birliği ve Adalet Bakanlığına karşı açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarenin usule ilişkin iddiası kabul edilmeyerek işin esasına geçilmiştir.
Anayasa'ya Aykırılık İddiasının İncelenmesi:
Davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmemiştir.
İlgili Mevzuat:
Anayasanın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş olup, Anayasa Mahkemesi kararlarında hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet olarak tanımlanmış; "Yönetmelikler" başlıklı 124. maddesinde; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilecekleri öngörülmüştür.
Yine Anayasa'nın 20. maddesinde, "... Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir." hükümlerine yer verilmiştir.
Ayrıca, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Özel Hayatın ve Aile Hayatının Korunması" başlıklı 8. maddesinde, herkesin özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu; Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi'nin "Mahremiyet Hakkı" başlıklı 17. maddesinde de, hiç kimsenin özel ve aile yaşamına, konutuna veya haberleşmesine keyfi veya hukuka aykırı olarak müdahale edilemeyeceği; onuru veya itibarının hukuka aykırı saldırılara maruz bırakılamayacağı, herkesin bu tür saldırılara veya müdahalelere karşı hukuk tarafından korunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.
1512 sayılı Noterlik Kanunu'nun "Evrak ve defterlerin gizliliği" başlıklı 55. maddesinde, "Noterlik evrak ve defterleri mahkeme, sorgu hakimliği ve Cumhuriyet savcılıklarınca veya resmi daireler tarafından, konusu da belirtilmek suretiyle, noterlikte soruşturmaya yetkili kılınan kimselerce incelenebilir.
Noterlik evrak ve defterlerinin daire dışına çıkarılabilmesi, mahkemenin veya sorgu hakiminin karariyle mümkündür.
Mahkeme veya sorgu hakimi evrakın dava sonuna kadar dosyada kalmasına karar verirse, bu takdirde evrakın bir örneği çıkartılıp aslına uygunluğu onaylanarak, aslının yerinde saklanmak üzere notere verilir.
Noterin bulunduğu yerde inceleme imkanı bulunmaması sebebiyle evrakın başka bir yere gönderilmesi gerekiyorsa, noterin bulunduğu yer hukuk hakimliğinin onaylıyacağı örnek, aynı şekilde saklanır.
Soruşturma yetkisi bulunan kişilerle Cumhuriyet savcılarının istiyecekleri örnekler noterlik ücretine tabi değildir. Diğer resmi mercilere verilecek örneklerden yalnız yazı ücreti alınır." hükmü; 2.12.2014 tarih ve 6572 sayılı yasanın 6. maddesiyle eklenen "Elektronik işlemler:" başlıklı 198/A maddesinde ise,
"Bu Kanunda öngörülen işlemler, elektronik ortamda güvenli elektronik imza kullanılarak da yapılabilir. Ancak, düzenleme şeklinde yapılması zorunlu tutulan işlemler ile irade beyanlarının alınmasına ilişkin işlemlerde güvenli elektronik imza kullanılabilmesi için ilgililerin noter huzurunda olmaları gerekir.
Elektronik ortamda güvenli elektronik imza kullanılarak noter huzurunda veya huzurda olmadan yapılabilecek noterlik işlemleri ile 15/1/2004 tarihli ve 5070 sayılı Elektronik İmza Kanununda tanımlanan zaman damgası kullanılmasının zorunlu olduğu noterlik işlemleri yönetmelikle düzenlenir. Belirlenen bu noterlik işlemlerine ilişkin tüm bilgi ve belgeler güvenli elektronik imzayla elektronik ortamda işlenebilir, saklanabilir ve gerektiğinde ilgili diğer kişi veya kurumlara elektronik ortamda gönderilebilir. Ayrıca 61 inci maddede düzenlenen tespit işleri güvenli elektronik imza ile elektronik ortamda da yapılabileceği gibi aynı usulle elektronik ortamdaki durum, görüntü, işlem veya benzeri her türlü verinin tespiti de yapılabilir.
Noterler tarafından yapılan tüm işlemlere dair bilgi ve belgeler Türkiye Noterler Birliğinin Bilişim Sisteminde kaydedilir ve saklanır. Güvenli elektronik imza ile imzalanmış belgelerde kanunlarda belirtilen mühürleme işlemi uygulanmaz ve ayrıca suret aranmaz. Güvenli elektronik imza ile oluşturulan belge, talep edilmedikçe ayrıca fiziki olarak düzenlenmez. Elektronik ortamdan fiziki örnek çıkartılması gereken hâllerde belgenin aslının aynı olduğu belirtilerek noterlikçe imzalanır ve mühürlenir. Güvenli elektronik imza ile imzalanmış belgenin elle atılan imzalı suretiyle çelişmesi hâlinde noterlerin kullandığı bilişim sisteminde kayıtlı olan güvenli elektronik imzalı belge esas alınır.
Noterlik işlemlerinin elektronik ortamda yapılması sırasında işlenen kişisel verilerin korunması ve bilgi güvenliğinin sağlanması için gerekli tedbirler alınır.
Elektronik ortamda yapılacak noterlik işlemlerine ilişkin ücretler,
112 nci maddeye göre düzenlenecek tarifede gösterilir.
İkinci fıkra uyarınca elektronik ortamda yapılabilecek bir noterlik işleminin bir belgeye dayanması hâlinde; belge sureti, taraflar, vekilleri veya temsilcileri tarafından güvenli elektronik imza ile imzalanarak elektronik ortamda notere gönderilebilir. Ancak belge aslının fiziki olarak ibrazının zorunlu olduğu hâllerde elektronik ortamda yapılan başvuru sonrasında belge aslı yönetmelikte belirlenen süre içinde notere ibraz edilir.
Birlik, noter odaları ve noterlik personeli ile noterlere dağıtılacak nitelikli elektronik sertifikalar, Türkiye Noterler Birliği tarafından temin edilerek dağıtılır.
Noterlik işlemlerinin elektronik ortamda yapılmasına, saklanmasına ve paylaşılmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikte düzenlenir.
Yabancı memleketlerde, noterlik işlemlerinin elektronik ortamda yapılması için sağlanması gerekli olan teknik ve idari şartlara dair usul ve esaslar yönetmelikte düzenlenir.
Bu madde kapsamında hazırlanacak yönetmelik, Dışişleri Bakanlığı, Türkiye Noterler Birliği ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun görüşleri alınarak Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılır." hükmü getirilmiştir.
11/07/2015 günlü, 29413 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 01/03/2016 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Noterlik İşlemlerinin Elektronik Ortamda Yapılması Hakkında Yönetmeliğin "Amaç" başlıklı 1.maddesinde " Bu yönetmeliğin amacı, noterlik işlemlerinin elektronik ortamda yapılmasına, saklanmasına, paylaşılmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir." hükmü,
"Kapsam" başlıklı 2.maddesinde" Bu Yönetmelik, elektronik ortamda güvenli elektronik imza ile noter huzurunda veya huzurda olmadan yapılabilecek noterlik işlemleri ile 15/1/2004 tarihli ve 5070 sayılı Elektronik İmza Kanununda tanımlanan zaman damgası kullanılmasının zorunlu olduğu noterlik işlemlerinin belirlenmesi, belirlenen bu işlemlerin elektronik ortamda yapılması, işlenmesi, saklanması, ilgili ve diğer kişi veya kurumlara elektronik ortamda gönderilmesi, Noterlik Kanununun 61 inci maddesinde düzenlenen tespit işleri ile elektronik ortamdaki durum, görüntü, işlem veya benzeri her türlü verinin tespiti işleri, elektronik ortamdan fizikî örnek çıkarılması, yabancı memleketlerde noterlik işlemlerinin elektronik ortamda yapılması için gerekli olan teknik ve idarî şartlara ilişkin usûl ve esasları kapsar." hükmü,
"Dayanak" başlıklı 3. maddesinde "Bu Yönetmelik, 18/1/1972 tarihli ve 1512 sayılı Noterlik Kanununun 198/A maddesine dayanılarak hazırlanmıştır." hükmü,
Yönetmeliğin 4. maddesinde tanımlara yer verilmiş,
"Noterlik işlemlerinin elektronik ortamda yapılması ve güvenli elektronik imza ile zaman damgasının kullanılması" başlıklı 5.maddesinde,
(1) Kanunda öngörülen işlemler, elektronik ortamda güvenli elektronik imza ile de yapılabilir. Şu kadar ki, kanunların resmî şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukukî işlemler ile teminat sözleşmeleri güvenli elektronik imza ile gerçekleştirilemez. Güvenli elektronik imza ile yapılan tüm noterlik işlemlerinde zaman damgası kullanılır.
(2) Düzenleme şeklinde yapılması gereken işlemler ile irade beyanlarının alınmasına ilişkin işlemlerin noter huzurunda yapılması gerekir. İlgililer huzurda olmadan güvenli elektronik imzalarını kullanarak TNBBS’ye girerek işlem hazırlıklarını başlatabilir, ancak işlem noter huzurunda tamamlanır. Bu işlemler sırasında işleme katılanlar ve noter, güvenli elektronik imzalarını TNBBS sistemi üzerinde kullanırlar.
(3) Düzenleme şeklinde olmayan veya irade beyanının noter huzurunda alınması gerekmeyen işlemler TNBBS üzerinden güvenli elektronik imza ile başlatılıp, bu şekilde tamamlanabilir. Belgenin düzenlenmesi de dâhil tüm aşamalar elektronik ortamda yapılır. İşlem, noterlik ücretleri, vergi, harç ve diğer giderlerin tahsil edilmesi ile tamamlanır.
(4) Yukarıdaki fıkralar uyarınca yapılacak noterlik işleminin bir belgeye dayanması hâlinde; belge sureti, taraflar, vekilleri veya temsilcileri tarafından güvenli elektronik imza ile imzalanarak elektronik ortamda notere gönderilebilir. Gönderilen belgenin aslının ibrazının zorunlu olduğu hâller ile söz konusu belgenin TNBBS üzerinden doğrulanamaması hâlinde belge aslının fizikî olarak başvurudan sonraki üç iş günü içerisinde ve her halükârda işlem tamamlanmadan ibrazı zorunludur. Belgenin doğrulanamaması hâlinde süre, duruma ilişkin bildirimin ilgiliye noter tarafından SMS, KEP ya da TNBBS sistemi vasıtasıyla bildirimi gününden başlar. Anılan sürelerin sonunda belgenin ibraz edilmemesi hâlinde başvuru iptal edilir.
(5) Noterlik Kanununun 61 inci maddesindeki tespit işlemleri ilgilinin talep etmesi hâlinde elektronik ortamda güvenli elektronik imza ile de yapılabilir.
(6) Elektronik ortamdaki bir verinin tespiti işleminde;
a) Bir donanımdaki veya internet ortamındaki verinin tespiti işlemi ile o verinin belirli bir anda ya da zaman aralığında o anki veya zaman aralığındaki hâlinin değişmez olarak belirlenmesi, tekrar edilebilir hâlde tutulması ve saklanması anlaşılır.
b) Tespit edilecek veri bir donanımda ise tespit, malikin ya da zilyedin rızasıyla noterlikte veya mahallinde yapılabilir.
c) Tespit edilecek veri internet ortamında ise tespit işlemi TNBBS kullanılarak yapılır.
ç) Elektronik ortamda yapılan tespit işlemine ilişkin tutanak noterlik mevzuatı çerçevesinde noterliğin çalışma saatlerinde düzenlenir." hükmü,
"Güvenli elektronik imza ile noter huzurunda olmadan yapılabilecek işlemler" başlıklı 6.maddesinde, " Aşağıdaki işlemler TNBBS üzerinde güvenli elektronik imza ile ilgililer noter huzurunda olmadan yapılabilir.
a) Çevirme işlemleri,
b) Tescil işlemleri,
c) Tespit işlemleri,
ç) Örnek verme işlemleri,
d) Defter onayları,
e) İmza onaysız ihtarname ve ihbarname.",
Güvenli elektronik imza ile noter huzurunda yapılabilecek işlemler" başlıklı 7.maddesinde "Bu Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde sayılanlar dışındaki işlemlerin güvenli elektronik imza ile yapılabilmesi ya da 5 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca başlatılan bir işlemin sonuçlanması ilgililerin noter huzurunda bulunması şartına bağlıdır."
"Elektronik işlemler için kurulacak ve işletilecek sistem" başlıklı 8.maddesinde "Birlik, elektronik ortamda güvenli elektronik imza ile işlem yapılmasına imkân sağlayacak altyapıyı kurar ve işletir. Bu altyapının güvenli olarak kurulması ve işletilmesi için gerekli tüm tedbirleri alır.
(2) Bu Yönetmelik kapsamında diğer kurum ve kuruluşlarla yapılacak bilgi ve belge paylaşımlarında kullanım ve erişim standartları ile diğer gerekli şartlar Birlik tarafından belirlenir.
(3) TNBBS üzerinden elektronik ortamdan başvurunun başlatılması sırasında işlemin sistem tarafından herhangi bir notere yönlendirilmemesi için kişiye öncelikle istediği noteri seçme imkânı, seçtiği bir noter yok ise en yakın noterleri bulma imkânı sağlanır.
(4) İşlemlerin elektronik ortamda yürütülmesini sağlayacak yönergeleri Birlik hazırlar, bu yönergeler Birliğin resmî internet sitesinde yayımlanır.
(5) Sistem tarafından tutulacak iz bilgilerinin kapsamı Birlik tarafından belirlenir." hükmü,
Yönetmeliğin "İşlemlerin elektronik ortamda kaydedilmesi ve saklanması" başlıklı 9.maddesinde," (1) İşleme katılanların tamamının güvenli elektronik imzası ile elektronik ortamda yapılan bir işlem için talep edilmedikçe fizikî olarak belge düzenlenmez ve bu işleme ilişkin olarak elektronik ortam dışında bir saklama yapılmaz. Bu kayıtlar iş sürekliliği ve bilgi güvenliğine ilişkin uluslararası kabul görmüş standartlara uygun olarak, yedekli ve güvenli bir şekilde saklanır."
(2) Birinci fıkra kapsamında kalmayan diğer noterlik işlemlerinde ise işleme ait belgenin imzaya açılan son hali noter tarafından güvenli elektronik imza ile imzalanarak TNBBS'ye kaydedilir. Belgenin ilgililerce imzalı hali ise Noterlik Daireleri Arşiv Hizmetleri Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre saklanır."
"İşlemlerin elektronik ortamda paylaşılması" başlıklı 10. maddesinde;
(1) İşleme katılanların tamamının güvenli elektronik imzası ile yapılan işlemlere ilişkin bilgi ve belgeler gerektiğinde noterler ile diğer kişi ve kurumlarla paylaşılabilir.
(2) El ürünü imza ile hazırlanıp güvenli elektronik imza ile TNBBS'ye kaydedilen işlemlere ilişkin bilgiler gerektiğinde noterler ile diğer kişi ve kurumlarla paylaşılabilir.
(3) Birlik, noterlik işlemlerinin elektronik ortamda yapılması sırasında kişisel verilerin korunması ve bilgi güvenliğinin sağlanması için gerekli tedbirleri alır.
(4) Noterlik işlemlerine ilişkin bilgi ve belgenin paylaşılmasının sağlanması için Bakanlığın görüşü alınarak Birlik tarafından ilgili kurum ve kuruluşlar ile protokol imzalanır. Paylaşıma ilişkin ücretler protokolde düzenlenir.
(5) Paylaşıma ilişkin iz bilgileri güvenliği, gizliliği ve bütünlüğü sağlanarak TNBBS’de tutulur. Saklanacak iz bilgisi içeriği Birlik tarafından belirlenir." hükmü,
"İlgilinin talebiyle belgenin elektronik ortamda gönderilmesi veya paylaşılması" başlıklı 11.maddesinde;
(1) İlgilisi tarafından bir belgenin üçüncü kişi ile elektronik ortamda paylaşılmasının istenmesi durumunda belge, gerekli ücretlerin ödenmesi koşuluyla;
a) Üçüncü kişinin KEP adresine gönderilmesi,
b) Üçüncü kişinin Birlik tarafından bilgi ve belge paylaşımı için protokol imzalanan bir kurum veya kuruluş olması durumunda ilgili protokol hükümleri çerçevesinde belgeye erişim sağlanması,
c) İlgiliye erişim kodu verilmesi hâlinde bu kod ile TNBBS üzerinden erişiminin sağlanması, yöntemlerinden biri veya birkaçı ile paylaşılır.
(2) Belgeye birinci fıkranın (c) bendinde belirlenen erişim kodu ile talep edilen üçüncü kişi yerine başka bir kişinin erişmesinden noter veya Birlik sorumlu tutulamaz.
(3) Birlik, kendi kuracağı sistem gereği ilgili kurumdan bilgi veya belge paylaşımı için, protokol imzalanmasını isteme, paylaşım alt yapısını belirleme hak ve yetkisine sahiptir. İlgili kurum veya kuruluş bu gerekleri karşılamadan bilgi ve belgenin elektronik ortamda paylaşılmasını talep edemez."
"Yabancı memleketlerde noterlik işlemlerinin elektronik ortamda yapılması ve Dışişleri Bakanlığı ile bilgi ve belge paylaşımı" başlıklı 12.maddesinde;
1)Yabancı memleketlerde noterlik işlemleri bu Yönetmelikte gösterilen usullere göre elektronik ortamda güvenli elektronik imza ile de yapılabilir, işlenebilir, saklanabilir, paylaşılabilir ve gönderilebilir.
(2)Yabancı memleketlerde noterlik işlemlerinin elektronik ortamda yapılması için sağlanması gerekli olan teknik ve idarî şartlara dair usul ve esaslar Birlik ve Dışişleri Bakanlığı arasında yapılacak protokol ile belirlenir.
(3) Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan süre ve bildirim usûlü Dışişleri Bakanlığınca belirlenir ve Dışişleri Bakanlığı Konsolosluk resmî internet sitesinde ilân edilir.
"Elektronik ortamda ödeme" başlıklı 13. maddesinde;
(1) Elektronik ortamda yapılacak işlemlerden kaynaklanan noterlik işlem ücretleriyle, vergi, resim, harç ve değerli kâğıt bedellerine ve diğer giderlere ilişkin ödemelerin elektronik ortamda yapılmasına ilişkin alt yapı Birlik tarafından sağlanır."
"Elektronik arşiv" başlıklı 14. maddesinde;
" (1) Bu Yönetmelik gereğince elektronik ortamda yapılan işlemlere ilişkin bilgi ve belgeler Noterlik Daireleri Arşiv Hizmetleri Hakkında Yönetmelik hükümlerine, iş sürekliliği ve bilgi güvenliğine ilişkin uluslararası kabul görmüş standartlara uygun olarak, yedekli ve güvenli bir şekilde TNBBS’de saklanır. Belgelerin saklama süreleri de aynı Yönetmelik hükümlerine göre belge grupları esas alınarak belirlenir." hükmü,
"Elektronik belgeden fizikî örnek çıkarılması" başlıklı 15. maddesinde
(1) Bu Yönetmelik hükümlerine göre işleme katılanların tamamının güvenli elektronik imzası ile imzalanan bir belgenin fizikî örneğinin çıkartılması gerektiği hâllerde belgenin aslının aynı olduğu belirtilerek noter tarafından imzalanır, mühürlenir ve ilgilisine verilir."
"Noterlik elektronik işlemler ücret tarifesi" başlıklı 16. maddesinde,
("1) Bu Yönetmelik kapsamında yapılacak noterlik işlemlerinden ne kadar ücret alınacağı Kanunun 112 nci maddesi uyarınca Bakanlıkça hazırlanan tarifede gösterilir."
"Noterlik Kanunu Yönetmeliğinin uygulanacağı hâller" başlıklı 17.maddesinde,
" (1) Bu Yönetmelikte hüküm bulunmayan hâllerde, 13/7/1976 tarihli ve 15645 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Noterlik Kanunu Yönetmeliğinin hükümleri uygulanır."
"Geçiş hükümleri" başlıklı Geçici Madde 1'de;
(1) Yabancı memleketlerde, noterlik işlemlerinin elektronik ortamda güvenli elektronik imza ile yapılmasına ilişkin Birlik ile Dışişleri Bakanlığı arasında yapılacak protokolde belirtilecek tarihe kadar noterlik işlemleri bu Yönetmelik uygulanmadan yapılmaya devam edilir. Gerekli altyapının sağlanamadığı dış temsilciliklerde işlemler bu Yönetmelik uygulanmadan yapılır." hükümlerine yer verilmiştir.
ESAS YÖNÜNDEN
11/07/2015 günlü, 29413 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 01/03/2016 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Noterlik İşlemlerinin Elektronik Ortamda Yapılması Hakkında Yönetmeliğin "İşlemlerin elektronik ortamda paylaşılması" başlıklı 10. maddesinin 1, ve 2. fıkralar yönünden;
1512 sayılı Noterlik Kanununun 198/A maddesine dayanılarak çıkarılan dava konusu Yönetmeliğin 10.maddesinin 1. fıkrasında, işleme katılanların tamamının güvenli elektronik imzası ile yapılan işlemlere ilişkin bilgi ve belgeler gerektiğinde noterler ile diğer kişi ve kurumlarla paylaşabileceği, 2,fıkrasında ise el ürünü imza ile hazırlanıp güvenli elektronik imza ile TNBBS'ye kaydedilen işlemlere ilişkin bilgiler gerektiğinde noterler ile diğer kişi ve kurumlarla paylaşılabileceği düzenleme altına alınmıştır.
Bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşları, görev alanlarına ilişkin olarak yönetmelik dışında, yönerge, tebliğ, genelge gibi çeşitli adlar altında da düzenleme yapabilmektedirler. Ancak bu düzenlemeler arasında "normlar hiyerarşisi" olarak adlandırılan bir ilişki bulunmaktadır.
Normlar hiyerarşisi kuramına göre; hukuk düzeni, farklı kademede yer alan Anayasa, kanun, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşan birçok normu içermekte ve her norm geçerliliğini bir üst basamakta yer alan normdan almaktadır. Bu nitelikleri gereği, dayandıkları üst hukuk normlarına aykırı hüküm ihtiva etmeleri mümkün değildir. Diğer yandan, normlar hiyerarşisindeki düzenleme soyuttan somuta doğru kademeli bir sistem içermektedir.
Yasa koyucu düzenleyeceği konularda genel prensipleri belirler ve bunun uygulanmasını yürütmeye, bir başka ifadeyle idarelere bırakır. İdare Hukukunun temel ilkeleri uyarınca; idare tarafından, düzenleyici işlemler tesis edilirken, üst hukuk normlarına açıklık getirilmesi ve bu normlarca çizilen çerçeve içerisinde teknik detayların belirlenmesi, uygulamadaki belirsizliklerin giderilmesi amaçlanmalıdır. Öğretide türevsel bir yetki olarak kabul edilen idarelerin düzenleme yetkisinin, yasalarla getirilen hükümleri aşacak bir şekilde kullanılamayacağı da idare hukukunun en temel ilkelerindendir.
Uyuşmazlık konusu olayın yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ile birlikte değerlendirilmesinde; 1512 sayılı Noterlik Kanununun 55. Maddesi ile noterlik evrak ve defterlerinin sadece mahkeme, sorgu hakimliği ve Cumhuriyet savcılıklarınca veya resmi daireler tarafından, konusu da belirtilmek suretiyle, noterlikte soruşturmaya yetkili kılınan kimselerce incelenebileceği hususunda bir sınırlamaya gidildiği, ancak dava konusu düzenlemelerde, kanunda getirilen sınırlamanın genişletildiği ve "diğer kişi ve kurumlar" ifadesi yönünden de belirsizlik oluşturulduğu açık olduğundan dava konusu düzenlemenin üst hukuk normuna ve hukuka aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle iptali gerekmektedir.
11/07/2015 günlü, 29413 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 01/03/2016 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Noterlik İşlemlerinin Elektronik Ortamda Yapılması Hakkında Yönetmeliğin "İşlemlerin elektronik ortamda paylaşılması" başlıklı 10. maddesinin 4.fıkrası yönünden;
1512 sayılı Noterlik Kanununun 198/A maddesine dayanılarak çıkarılan dava konusu Yönetmeliğin 10.maddesinin 4.fıkrasında, noterlik işlemlerine ilişkin bilgi ve belgenin paylaşılmasının sağlanması için Bakanlığın görüşü alınarak Birlik tarafından ilgili kurum ve kuruluşlar ile protokol imzalanacağı ve paylaşıma ilişkin ücretlerin protokolde düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin temel ilkeleri arasında "hukuki güvenlik" ve "belirlilik" ilkeleri yer almaktadır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde Devlete güven duyabilmesini, Devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olma gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.
Buna göre, yukarıda yer alan mevzuat hükümleri uyarınca noterlik mesleğinin hukuki konumu, belgelendirdiği hukuki işlemlerin resmiyet vasfı, bu belgelerin sahteliği ispatlanıncaya kadar geçerli kabul edilmesi, kamu kurum ve kuruluşları ile özel hukuk tüzel kişileri nezdinde işlem görme kabiliyetleri ve yine aynı kanunun 55. maddesinde noterlik işlemlerine ait belgelerin kimler tarafından alınabileceği yasa koyucu tarafından sayma suretiyle belirlendiği göz önüne alındığında, anılan fıkra ile davalı Türkiye Noterler Birliği'ne ilgili kurum ve kuruluşlar ile noterlik işlemlerine ait bilgi ve belgelerin paylaşımının, mevzuatta içeriği ve sınırları belirlenmeyen protokol yoluyla yapılabilmesine cevaz verilmesinin hukuki belirlilik ve güvenlik ilkesine aykırı olduğu açıktır
11/07/2015 günlü, 29413 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 01/03/2016 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Noterlik İşlemlerinin Elektronik Ortamda Yapılması Hakkında Yönetmeliğin 10. maddesinin 1, 2 ve 4. fıkraları dışındaki diğer maddeler yönünden;
Noterlik Kanunu’nun, 198/A maddesi ile bu Kanun’da öngörülmüş olan işlemlerin, noterler tarafından elektronik ortamda, güvenli elektronik imzanın kullanılması suretiyle yapılması olanağı yaratılmış; bunu mümkün kılmak amacıyla Türkiye Noterler Birliği bünyesinde “Noterlik Bilişim Sistemi Yazı Servisi” oluşturulmuş ve elektronik ortamda yapılabilecek işlemlerin gerçekleştirilmesi sırasında uyulacak olan usûl ve esasları belirlemek amacıyla, dava konusu edilen Noterlik İşlemlerinin Elektronik Ortamda Yapılması Hakkında Yönetmelik çıkartılmıştır.
Bilindiği üzere içinde bulunduğumuz bilgi çağı birçok örgüt gibi kamu kurum ve kuruluşları üzerinde önemli bir etki meydana getirmiştir. Kamu kurum ve kuruluşları bu çerçevede gelişen teknolojik altyapıyı kendi alanlarında en doğru biçimde kullanmak için çaba sarfetmekte, bu doğrultuda çalışmalar yapmaktadır. Çağımızın en önemli ve değerli unsuru olan bilginin, saklanması yedeklenmesi ve bu bilgiye kısa sürede tekrar ulaşılabilmesi son derece önemli olup, bu yönde yapılan yasal düzenlemelerin de kişilerin gerek anayasa da gerekse uluslararası sözleşmeler ile güvence altına alınan haklarına zarar vermeyecek, üst hukuk normlarına da aykırılık taşımayacak şekilde olması gerektiği de açıktır.
Dava konusu yönetmelik hükümlerinin yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ile birlikte değerlendirilmesinde; kamu yararına uygun olduğu görülen, dava konusu düzenlemelerin iptaline ilişkin davanın, bu kısımlar yönünden reddi gerekmektedir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Dava konusu yönetmeliğin 10. maddesinin 1, 2. ve 4. fıkraları yönünden İPTALİNE
2. Dava konusu yönetmeliğin diğer maddeler yönünden REDDİNE
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin dava kısmen iptal kısmen ret ile sonuçlandığından,toplam yargılama giderinin yarısı tutarındaki … TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına; kalan diğer yarısı tutarındaki … TL'nin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere,
30/09/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.