Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2016/3794 E. , 2017/113 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/3794
Karar No:2017/113
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): ...
Vekili : ...
Karşı Taraf (Davalı): ...
Vekili : ...
İstemin Özeti : .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının; ihale üzerinde bırakılan firma tarafından teklif edilen cihazın teknik şartmameye aykırılık teşkil ettiği ve hatalı ölçümler yaptığı, bilirkişi raporunun uyuşmazlığın esasına ilişkin değerlendirme yapmadığı bu nedenle hükme esas teşkil edemeyeceği, ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi ...'in Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; ... İl Halk Sağlık Müdürlüğü tarafından 12.04.2013 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan "Kit Karşılığı Hemoglobin (Talasemi) Analiz Cihazı Kullanım Alımı" ihalesine ilişkin olarak .... Şti.'nin 16.05.2013 tarihinde yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 07.10.2013 tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; ... İl Halk Sağlık Müdürlüğü tarafından 12.04.2013 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan "Kit Karşılığı Hemoglobin (Talasemi) Analiz Cihazı Kullanım Alımı" ihalesine iki isteklinin katıldığı, dava konusu ihalenin ... Şirketi üzerinde bırakıldığı, davacı şirketin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, davacı şirketin ihale üzerinde kalan firmanın teklif ettiği cihazın teknik şartnameye uygun olmadığından bahisle yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunun dava konusu işlemle reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin olarak davacı ve ihale üzerinde kalan istekli tarafından teklif edilen cihazların teknik şartnamede istenilen "a) Cihazlar HbA2/F (Talesemi) testinden başka Ao, S, C, D, varyantlarını kalitatif ve kanitatif olarak HPLC yöntemiyle ve kolon yada reaktif değiştirmeden ölçülebilmelidir. Cihazın numune tepsisine en az 60 adet numune yerleştirilebilmelidir. b)Cihazın varyant tanımlaması yapılabilmelidir" hususlarını karşılayıp karşılamadığı tespiti amacıyla Mahkemelerince 25.03.2015 tarihli kararı üzerine oluşturulan bilirkişi heyetince hazırlanan raporda özetle; "davacı ... Ltd. Şti'nin teklif ettiği Trinity Biotech Primus Ultra 2 model hemoglobin varyant analiz sisteminin Hb A2, AO, F,S,C, E, D, BArtz O Arap, A1C varyantlarını ölçebildiği, 285 numune kapasiteli örnek tepsisine sahip olduğunun Türkçe klavuzun 68. sayfasında belirtildiği, ayrıca hemoglobin varyantlarının hepsinin bir kolonda ölçülebildiği, diyabet takibinde kullanılan HbAlc'yi ayrı kolonda bakabildiğinin İngilizce klavuzda belirtildiği, ihale üzerinde kalan istekli Medikolife firmasının teklif ettiği Tosoh's G8 cihazıyla hemoglobin F, A0, A2,D, S, C varyantlarını kalitatif ve kantitatif olarak ölçebildiğini 21 Mayıs 2013 tarihli evrakta onaylı klavuzun 38. sayfasında (retention time) geliş süresi başlığı altında belirtildiği, ayrıca cihaz tepsisine 90- 290 numune yerleştirilebildiği Türkçe klavuzda sayfa 33te bu cihazın HbAlc ve diğer hemoglobin varyantlarını tek bir kolonda ölçebildiği ifade edildiği, her iki firmanın cihazları HbA2/F (Talasemi) testinden başka A0, S,C,D varyantlarını kalitatif ve kantitatif olarak HPLC yöntemiyle tek bir kolonda ölçebilmekte ve en az 60 örneği tepsisine yerleştirebilecek kapasiteye sahip bulunduğu sonuç ve kanaatine varıldığı" nın belirtildiği, Raporun Mahkemelerince hükme esas alınabilecek nitelikte değerlendirildiği, bu durumda, ihale üzerinde kalan istekli tarafından ihaleye konu cihaza ilişkin katalogların sunulduğu, ihale üzerinde bırakılan firma tarafından teklif edilen cihazın Teknik Şartname'nin C-15. maddesi ile C-20 maddesine uygun olduğu, teklif edilen cihazın istenen varyantları tespit edebildiği ve bunların kalitatif ve kantitatif analizlerinin yapıldığının anlaşıldığı, ayrıca istenen varyantların hangi sürelerde tespit edildiği bilgisinin bulunduğu ve cihaza 90-290 örnek yüklenebildiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki temyize konu ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA; dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 12.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.