Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2016/3912 E. , 2016/4311 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/3912
Karar No:2016/4311
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davacı) :
Vekili :
İstemin Özeti : … 7. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…. sayılı kararının; 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesine göre yapılan ihalelerde ilân yapma zorunluluğu bulunmadığı, bu konuda idarelere takdir yetkisi tanındığı, davet tarihi ile ihale tarihi arasında bir süre öngörülmemiş olmasının işin ivediliği gereği olduğu, en az 3 kişinin davet edilmesi gerektiği şeklindeki şartın karşılandığı, asgari teklif sayısına ilişkin bir zorunluluk bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi ... Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava;...Bakanlığı Acil Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından ...tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen "... Kiralama" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine verilen ... tarihli ve... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; davacının itirazen şikâyet başvurusunun, dava konusu işlemle, ihale tarihinden 3 iş günü öncesinde firmalara ihaleye davet yazısıyla bildirimde bulunularak ihalenin gerçekleştirilmesinde kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddedildiği, uyuşmazlığın 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulüyle ve ilansız yapılan ihalelerde teklif verme süresinin nasıl belirleneceği ve bu sürenin hangi tarihten itibaren başlatılacağı hususlarından kaynaklandığı, anılan Kanun maddesi kapsamında pazarlık usulüyle gerçekleştirilecek ihalelerde ilan yapılıp yapılmayacağının işin niteliği yanında ivediliği de göz önünde bulundurularak idarenin takdir yetkisi kapsamında olduğu, ilan yapılmayan bu durumda, ilanda yer alan hususların davet metninde yer alan hususlar olarak kabul edileceği ve bu hususlarla ilgili şikâyet başvurusunun, farkına varıldığı (veya farkına varılmış olması gereken) tarih olan davetin ulaştığı tarihten itibaren başlatılacağı, yaklaşık maliyeti eşik değerlere eşit veya bu değerleri aşan ihalelerden pazarlık usulü ile ve işin niteliği yanında ivediliğinin gerektirmesi nedeniyle ilansız yapılacak ihalelerde davet mektubunda belirtilecek teklif verme süresinin; davet mektubunda yer alan hususlarla ilgili en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar olmak üzere 5 günlük şikâyet süresi, dokümanın satın alınmasıyla birlikte farkına varılacak hususlarla ilgili olarak da tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi hâlinde ihale dokümanında yapılabilecek bu değişikliklere ilişkin zeyilname ve uygun görülen açıklama taleplerinin son teklif verme gününden en az 10 gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderileceği hususları göz önünde bulundurulduğunda 15 günden az olamayacağı sonucuna ulaşıldığı, ihalede bu şartlara uyulmadığı görüldüğünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kanun'un "Temel İlkeler" başlıklı 5. maddesinde "İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenilirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur..." hükmü yer almıştır.
Aynı Kanun'un "İhale ilan süreleri ve kuralları ile ön ilan" başlıklı 13. maddesinin (a) fıkrasının 3. bendinde, "Pazarlık usulü ile yapılacak olanların ilanları, ihale tarihinden en az yirmibeş gün önce Kamu İhale Bülteni'nde en az bir defa yayınlanmak suretiyle yapılır.", "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde; " Aşağıda belirtilen durumlarda pazarlık usulü ile ihale yapılabilir....b)Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması,...f)...(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlilik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir... " hükmü bulunmaktadır.
Anılan Kanun'un "İhalelere Yönelik Başvurular" başlıklı 54. maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır." kuralına yer verilmiş; "İdareye Şikâyet Başvurusu" başlıklı 55. maddesinin 1. ve 3. fıkralarında, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı hususları düzenlenmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Bildirim ve tebligat esasları" başlıklı 6. maddesinde, "...(5) Faks ile yapılan tebligatta, bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır. Bu şekilde yapılan tebligatın aynı gün idare tarafından teyit edilmesi zorunludur. Teyit işleminin gerçekleşmiş kabul edilebilmesi için tebligatın iadeli taahhütlü mektupla tebligata çıkarılması yeterlidir. Tebligatın, teyit işlemi ile bildirim tarihini kapsayacak şekilde ayrıca belgelendirilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde tebligat usulsüz yapılmış sayılır ve Tebligat Kanununun usule aykırı tebliğe ilişkin hükümleri uygulanır." kuralı yer almaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; uyuşmazlığa konu ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile ve ihale ilanı yayımlanmadan gerçekleştirildiği, ihale konusu işin 4734 sayılı Kanun’un 19. maddesine göre açık ihale usulü ile gerçekleştirilinceye kadar, günbatımı ve gündoğumu arasında çalıştırılacak ambulans helikopterler ile 180 gün süreyle gece şartlarında hasta ve yaralı taşıma hizmetleri olarak belirlendiği, doküman almaya ve teklif vermeye davet konulu yazıların 11 adet firmaya 14.03.2016 tarihinde saat 14:55 ile 15:28 arasında faks ile gönderildiği, davet yazılarında ihale dokümanına uygun olarak hazırlanacak teklifin en geç 17.03.2016 tarihi saat 11:00'e kadar ulaştırılması gerektiğinin belirtildiği, 2 adet ihale dokümanı satın alındığı, 17.03.2016 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye yalnızca 1 isteklinin teklif sunduğu ve bu isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, davacının ihale dokümanını 15.03.2016 tarihinde satın aldığı, 16.03.2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu ve başvurusunun ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yapılmadığı gerekçesiyle reddedildiği görülmektedir.
Yukarıda aktarılan yasa ve yönetmelik kurallarının dava konusu olayla birlikte değerlendirilmesinden; 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi kapsamında gerçekleştirilen ihalede, işlerin ivediliği ve niteliği göz önünde bulundurularak ilan yapıp yapmama konusunda idareye verilen takdir yetkisinin, idarece ilan yapılmaması yönünde kullanılmış olduğu ve bu kapsamda firmalara davet yazıları gönderilerek işlem tesis edildiği, anılan Kanun maddesinin gerekçesinde yer alan pazarlık usulü ile yaptırılabilecek işlerin belirlenmesi sırasında, işlerin özelliği ve ivedilik gibi kriterlerin esas alındığı, rekabetin sağlanabilmesi için ilan yapılması zorunlululuğu bulunmayan hâllerde en az 3 isteklinin ihaleye davet edilmesi gerektiği hususları göz önünde bulundurulduğunda, rekabet ortamının sağlanabilmesi için 11 adet firmaya doküman almaya ve teklif vermeye davet yazısı gönderildiği, bu anlamda mevzuatta öngörülen yükümlülüklerin idarece yerine getirildiği görülmektedir.
Mevzuatta, davet tarihi ile ihale tarihi arasında beklenilmesi gerekli bir sürenin düzenlenmediği, böyle bir düzenlemenin ihalenin ivediliği ve niteliği göz önüne alındığında işin doğasıyla bağdaşmayacağı, bu anlamda ilâna ilişkin süreler açısından zorunluluğun bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Davacı şirketin, belirlenen teklif verme süresinin yetersiz olduğu, şikâyet başvurularının süre açısından kısıtlandığı, zeyilname düzenlenmesini gerektirebilecek durumların olması durumunda bu sürenin kullanılamayacağı yönündeki iddialarına gelince;
Aktarılan Kanun hükmü uyarınca ihale tarihinden en az 3 iş günü öncesine kadar yapılması gereken dokümana yönelik şikâyet başvurularının süre itibarıyla sınırlandırıldığının açık olduğu ve idareye şikâyet başvurusunun ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yapılmadığı gerekçesiyle ihaleyi yapan idarece şikayet başvurusunun reddine karar verildiği görülmekle beraber, kamu ihale mevzuatı uyarınca istekli olabilecekler tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili talepte bulunabileceklerdir. Davacı şirketin şikâyet başvurusu incelendiğinde teklif verilmesine engel hangi durumların bulunduğuna ilişkin açık bir ifadeye yer verilmediği, zeyilname düzenlenmesini gerektirecek bir durumun somut olarak ortaya konulmadığı, süre sınırlaması dışında teklif verilmesini engelleyen hususlara ilişkin somut bir iddianın ileri sürülmediği, ihale dökümanına yönelik olarak açıklanması istenen herhangi bir iddianın ortaya konulmadığı görülmektedir. Bu anlamda, dava konusu ihaleye teklif verilememesine gerekçe olarak hangi hususların süre açısından karşılanamayacağına ilişkin bir değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, ... Bakanlığı'nca, firmalara davet yazısı gönderilerek gerçekleştirilen ihalede mevzuata aykırılık bulunmadığından, dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin Mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … 7. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…. sayılı kararının BOZULMASINA, DAVANIN REDDİNE, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, ...-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ...TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine, kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harçlarının istemleri hâlinde davalı idareye ve davacıya iadesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 22.12.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.