Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2016/4305 E. , 2021/5439 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/4305
Karar No : 2021/5439
DAVACI : … Madencilik Ar-Ge İnşaat ve Elektrik Üretim A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Başkanlığı
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …
DAVANIN KONUSU :
Dairemizin 05/11/2015 tarih ve E:2011/1714, K:2015/3771 sayılı iptal kararına konu işlem nedeniyle tam yargı davası olarak fazlaya ilişkin tüm hak ve tazminat istekleri saklı kalmak kaydıyla,
1. Davalı idarece irat kaydedilen 150.000,00 ABD Doları geçici teminatın iadesi esnasında ödenmeyen gecikmeden doğan zarara karşılık 56.286,99 ABD Doları'nın 28/09/2016 tarihinden itibaren,
2. 5.700.000,00 ABD Doları ihale bedelinin iadesi esnasında ödenmeyen gecikmeden doğan zarara karşılık 33.731,51 ABD Dolarının 08/06/2011 tarihinden itibaren,
3. 5.000 ABD Doları kâr mahrumiyetinin iptal davasının açılış tarihi olan 06/05/2011 tarihinden itibaren,
3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'un 4/a maddesine göre işletilecek faiziyle;
4.5.700.000,00 ABD Doları ihale bedelinin iade tarihindeki dolar kurundan hesaplanmaması nedeniyle kur farkından doğan zarara karşılık 372.210,00-TL’nin 08/06/2011 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrası uyarınca, idarenin hukuka aykırılığı yargı kararıyla saptanmış bir işlemi sonucunda bir hakkın ihlâline neden olması durumunda sorumlu tutulmasının hukuk devleti ilkesinin gereği olduğu, 3095 sayılı Kanun’un 4/a maddesine göre kamu bankalarınca ABD Doları üzerinden açılan 1 yıla kadar vadeli döviz tevdiat hesaplarına uygulanacağı bildirilen azami faiz oranlarının uygulanması gerektiği, 03/05/2011 tarihinden teminatın anaparasının iadesinin gerçekleştiği 28/09/2016 tarihine kadar 5 yıl 4 ay 25 gün süreyle 150.000,00 ABD Doları geçici teminatın haksız olarak idarenin elinde tutulduğu, bu paranın nemasından istifade edilemediği, gecikmeden doğan zararın 56.286,99 ABD Doları olduğu; ihale bedeli olan 5.700.000,00 ABD Dolarının TL karşılığı 8.671.980,00-TL'nin 02/05/2011 tarihinde yatırıldığı, 02/05/2011 - 08/06/2011 tarihi arasında 1 ay 6 gün süreyle bu paranın nemasından istifade edilemediği gibi kur farkından da zarar görüldüğü, iade tarihi olan 08/06/2011 tarihinde Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası ABD Doları Satış Kurunun 1,5867-TL olduğu, 5.700.000,00 ABD Dolarının anapara olarak iade tarihinde 9.044.190,00-TL'ye tekabül ettiği hâlde, davalı idarece 08/06/2011 tarihinde sadece 8.671.980,00-TL'nin iade edildiği, 372.210,00-TL kur farkından doğan zarara sebebiyet verildiği, 03/05/2011 tarihinden 08/06/2011 tarihine kadar gecikmeden doğan zararın da 33.731,51 ABD Dolarını bulduğu, gecikmeden doğan zararın en az faiz kadar olduğu; faizin bağımsız bir zarar olduğu, tekrar davaya sebebiyet verilmemesi için faiziyle tazmini gerektiği, tam yargı davasının dayanağı iptal davasının açılış tarihinin 06/05/2011 olduğu, faiz başlangıç taleplerinin iptal davasının açıldığı tarihten sonra olduğu, geçici teminat anaparası 28/09/2016 tarihinde iade edildiğinden, bu tarihe kadar ödenmeyen gecikmeden doğan zarara karşılık ve anaparayla birlikte ödenmeyerek ayrı bir alacak hâline gelen alacağın 28/09/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iadesi gerektiği, ihale bedeli 08/06/2011 tarihinde iade edildiğinden, bu tarihe kadar işlemiş faizi ve 08/06/2011 tarihindeki kur karşılığı anaparasıyla birlikte ödenmeyerek ayrı bir alacak hâline geldiğinden 08/06/2011 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte iadesi gerektiği, davalı idarece söz konusu işlem tesis edildiğinden Grup-8 tesislerinin işletilemediği, kâr mahrumiyetine uğranıldığı, kâr mahrumiyetinin dava konusu tesislerin nitelik ve nicelikleri gözetilerek bilirkişi vasıtasıyla belirlenmesi gerektiği, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 5.000,00 ABD Doları kâr mahrumiyetinin de iptal davası açılış tarihi olan 06/05/2011 tarihinden itibaren kamu bankalarınca döviz tevdiat hesaplarına uygulanan en yüksek faiziyle birlikte tazmini gerektiği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Öncelikle, usule ilişkin olarak, özel hukuk hükümlerine tâbi bir sözleşmenin imzası ile ilgili olarak iddia olunan tazminat alacağına ilişkin uyuşmazlığın adlî yargı merciince çözüme kavuşturulması gerektiğinden davanın görev yönünden reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
Esasa ilişkin olarak ise, 03/05/2011 tarihli yazı ile, devir için gerekli işlemler tekemmül etmediği hâlde 02/05/2011 tarihinde idare hesabına yatırılan ihale bedelinin iadesi için hesap numarasının idarelerine bildirilmesinin istenildiği, idarelerince herhangi bir ödeme yapılması talep edilmediği hâlde davacı tarafından tek taraflı olarak yapılan ödemenin iadesini teminen gerekli işlemlerin yapılması için girişimde bulunulduğu, şirketin yükümlülüklerini tamamlayamamasında idarenin kusurunun bulunmadığı, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin iptal kararının geçici teminatın iadesi talebine ilişkin olduğu, İhale Şartnamesi'nin 7.3. maddesi uyarınca davacının faiz talebinin mümkün olmadığı, geçici teminatın ve ihale bedelinin geç iade edilmiş olduğu iddiası ile ileri sürülen faiz taleplerinin reddi gerektiği, davacının bu bedellerin iadesine ilişkin her türlü tazminat talebinden vazgeçtiğini, hiçbir ad altında bir talep ileri sürmeyeceğini taahhüt ettiği, faize faiz yürütülmesine ilişkin talebin hukukî dayanağının bulunmadığı, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 113. maddesinin dayanak olamayacağı, davacı tarafından faiz talep hakkının saklı tutulduğuna dair önceden ileri sürülmüş bir beyanın olmadığı, faiz talebinin ileri sürülemeyeceği, davacının geçici teminatının iadesi istemiyle açtığı davada faiz isteminde bulunulmadığı, yatırım yapılmadan ve yatırım riskleri alınmadan gelir elde etme amacıyla yoksun kalınan kazancın talep edildiği, kimsenin kendi kusuruna dayanarak hak iddia edemeyeceği, İhale Şartnamesi'nin 18. ve 22.6. maddeleri uyarınca da katılımcıların tazminat isteminde bulunamayacağının taahhüt altına alındığı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ :
Davalı idarece irat kaydedilen 150.000,00 ABD Doları geçici teminatın iadesi esnasında ödenmeyen gecikmeden doğan zarara karşılık 56.286,99 ABD Dolarının 28/09/2016 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesine göre işletilecek faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi yönünden, davanın kısmen kabulü ile davacı tarafından idareye ödenen 231.870,00-TL için 09/05/2011 tarihinden 28/09/2016 tarihine kadar hesaplanan 112.574,47-TL'nin 28/09/2016 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine, fazlaya ilişkin tazminat isteminin ise reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'NUN DÜŞÜNCESİ :
Dava; 24/05/2010 tarihinde yapılan "Grup-8 Dere ve İvriz Hidroelektrik Santrali" ihalesini kazanan davacı şirket tarafından, işletme hakkı devir sözleşmesinin imzalanması için ek süre verilmesi konusunda yapılan başvurunun reddine ve ihale aşamasında verilen teminatın irat kaydedilmesine ilişkin davalı idarenin 03/05/2011 tarih ve 2968 sayılı işleminin Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 05/11/2015 tarih ve E:2011/1714, K:2015/3771 sayılı kararıyla, "davacı şirketin ihale bedelini ödediği ve yükümlülüklerini yerine getirmek üzere ilgili kurum ve kuruluşlara başvurduğu, kendilerine sözleşme imzalamak için tanınan 02/05/2011 tarihine kadar idareler nezdinde üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiği, ancak üretim lisansının anılan tarihe kadar temin edilemediği, bununla birlikte, lisans için gerekli bütün belgelerin tam olduğu ve bu çerçevede Elektrik Piyasası Dairesi Başkanlığı'nca konunun "üretim lisansı verilmesinin uygun olduğu" görüşüyle Kurul'a arz edildiği görülmekte olup, bu aşamada davacı şirketin müdahale edemeyeceği Kurul toplantı tarihinden ötürü sorumluluğun kendilerine yüklenemeyeceği, tüm belgeler tamam iken lisans başvurusunun değerlendirileceği Kurul toplantısının kendilerine tanınan süreden sonra yapılacak olmasının "idareden kaynaklı" bir sebep olarak değerlendirilerek bu toplantı tarihini esas alan ek süre isteminin karşılanması gerektiği, kaldı ki, anılan sürecin belirliliği karşısında davacı şirketin Kurul kararından çıkacak sonucun beklenmesine yönelik süre uzatım başvurusunun ihale sürecini sekteye uğratmayacağı ve diğer isteklilerin haklarını etkilemeyecek nitelikte olduğu anlaşılmaktadır.
Ayrıca, davalı idarenin 28/02/2011 tarihli yazısı ile, davacı şirketin bir talebi olmaksızın "resmi kurumlardaki iş ve işlemlerin devam etmesi" sebebiyle 2 aylık ek süre verildiği görülmektedir.
Öte yandan, EPDK tarafından üretim lisansı işlemleri için davacıya verilen 90 günlük süre içinde yükümlülüklerin yerine getirilmemesi sonrasında davalı idareden görüş istenildiği, davalı idare tarafından ise davacı şirkete tanınan 02/05/2011 tarihine kadar üretim lisansı verilmesine ilişkin işlemlere devam edilmesinde sakınca görülmediğinin bildirildiği, buna istinaden EPDK tarafından sürece devam edildiği, belgelerin bu süreden önce tamamlanmasından sonra Kurul toplantısından çıkacak kararın davacı şirket açısından "haklı beklenti" olarak kabulü ile talebin bu takvim çerçevesinde karşılanması gerekmektedir." gerekçesiyle iptal edilmesi nedeniyle; irat kaydedilen teminatın iadesi sırasında ödenmeyen, gecikmeden doğduğu ileri sürülen zarara karşılık 56.286,99 USD'nin 28/09/2016 tarihinden itibaren; ihale bedelinin iadesi esnasında ödenmeyen, gecikmeden doğduğu iddia edilen zarara karşılık 33.731,51 USD'nin 08/06/2011 tarihinden itibaren; kar mahrumiyeti olduğu belirtilen 5.000 USD'nin iptal davasının açılış tarihi olan 06/05/2011 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'un 4/(a) maddesine göre işletilecek faiziyle, ihale bedelinin iade tarihindeki dolar kurundan hesaplanmaması nedeniyle kur farkından doğduğu ileri sürülen zarara karşılık 372.210,00-TL'nin 08/06/2011 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idareden alınarak davacıya verilmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Davalı idarenin usule yönelik iddiaları yerinde görülmemiştir.
Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin hukuk devleti olduğu vurgulanmakta ve 138. maddesinin son fıkrasında, "yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır, bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiç bir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez" yolunda kesin ve buyurucu bir kurala yer verilmektedir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 28. maddesinin 4001 sayılı Yasayla değişik 1. fıkrasındaki "Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiç bir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez» şeklindeki hükümle Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesine uygun bir düzenleme getirilmiştir. Anılan maddenin 3. fıkrasında da, Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri, İdare ve Vergi Mahkemeleri kararlarına göre işlem tesis edilmeyen veya eylemde bulunulmayan hallerde idare aleyhine Danıştay veya ilgili idari mahkemede maddi ve manevi tazminat davası açılabileceği hükme bağlanmıştır.
Anayasanın 2. maddesinde yer alan, "Hukuk Devleti" ilkesinin doğal sonucu olarak idarenin mahkeme kararlarını "aynen" ve "gecikmeksizin" uygulamaktan başka bir seçeneği bulunmamaktadır. Bu kural, idareye kararın tebliğ tarihinden başlayıp otuz günün dolmasına kadar geçen sürede yargı kararını uygulamama yetkisi tanıyan bir hüküm değildir. Aksine maddede, kararların derhal uygulanması ilkesi benimsenmiş olup, her durumda bu sürenin otuz günü aşamayacağı, kararların uygulanması için idarelerin gereksinim duydukları sürenin nihayet otuz günle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır. Diğer taraftan, Anayasa'nın 11. maddesinde; Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu belirtilerek Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü vurgulanmış; bu bağlamda olmak üzere 129. maddenin 1. fıkrasında da, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlü oldukları hükme bağlanarak Anayasa hükümlerinin bağlayıcılığı ve üstünlüğü kamu görevlileri yönünden de teyit edilmiştir. Bu nedenle bir kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında, hukuk kurallarına uyulmaması, hizmeti yürüten idarenin ağır hizmet kusuru işlediğini gösterir ve tazmin sorumluluğunu doğurur.
Diğer taraftan, bir idari işlemin yasalara ve hukuka aykırılığı, kural olarak hizmet kusuru sayılmakta ise de, her aykırılığın kendisinin veya doğurduğu sonucunun tazminat sorumluluğuna yol açmıyacağı da idare hukuku ilkelerindendir. İdari işlemlerin iptalini gerektiren nedenlerle hizmet kusurunu doğuran nedenler arasında bir bağlılık ve özdeşlik de yoktur. Bir işlemin herhangi bir yönden yasalara ve hukuk kurallarına aykırı görülerek iptal edilmiş olması, hizmet kusurunun varlığını kabule yetmez. Bir başka deyişle işlemin iptalini gerektiren her hukuki yanlışlığı ve aykırılığı, kendiliğinden hizmet kusuru olarak niteleme olanağı yoktur. İdare işleminin yapılması ve uygulanmasında hizmet kusuru işlemiştir diyebilmek için, saptanan hukuki sakatlığın bir dereceye kadar ağır ve önemli olması gerekmektedir. Her idarenin işleyebileceği türden, olağan nitelikteki hukuki yanlışlık ve aykırılıklar hizmet kusuruna yansımaz. Hizmet kusurunun oluşabilmesi için saptanan yanlışlık ve aykırılığın, hizmetin iyi kurulmadığını, düzenli işlemediğini gösterecek derecede ağır ve belirgin olması gerekir.
Bakılan uyuşmazlıkta, davacı şirket tarafından, işletme hakkı devir sözleşmesinin imzalanması için ek süre verilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ve ihale aşamasında verilen teminatın irat kaydedilmesine ilişkin davalı idarenin 03/05/2011 tarih ve 2968 sayılı işlemi hukuka aykırı bulunarak Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 05/11/2015 tarihli, E:2011/1714, K:2015/3771 sayılı kararıyla iptal edilmiş bulunduğundan; dava konusu 150.000-USD teminatın irat kaydedildiği 03/05/2011 tarihli ile teminatın iade edildiği 28/09/2016 tarihi arasında geçen süre için 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesine göre hesaplanacak faizinden oluşan zararın davalı idarece davacıya ödenmesi gerekmektedir.
İhale bedelinin iadesi esnasında ödenmeyen, gecikmeden dolayı doğduğu ileri sürülen zarardan dolayı 33.731,51-USD tazminat istemine gelince; dava konusu ihaleye ilişkin ihale şartnamesinin, "Teklif Bedeli ve Ödeme Koşulları" başlıklı 11. maddesinde, peşin ödemede, ihale bedeli olarak teklif edilen tutarın tamamının sözleşmeyi imza tarihinde peşin olarak ödenmiş olacağı belirtilmiş olup, olayda devir için gerekli işlemler henüz tamamlanmadan ve idarenin herhangi bir talebi de bulunmaksızın davacı tarafından 02/05/2011 tarihinde idarenin hesabına ihale bedelinin yatırıldığı, idarenin durumu farketmesi üzerine, ihale bedelinin iadesi için gerekli işlemlerin gecikmeksizin gerçekleştirerek anılan ihale bedelini 08/06/2011'de iade edip, … tarih ve … sayılı yazısıyla davacıya bildirdiği anlaşıldığından bu oluşumda davalı idareye yüklenebilecek herhangi bir kusur ve tazminat sorumluluğu bulunmadığından bu konudaki tazminat talebi yerinde görülmemiştir.
Davalı idarenin Danıştay kararıyla iptal edilen işlemi tesis etmemiş olsaydı, davacı şirketin dava konusu tesisleri işleterek kar edeceğinden bahisle, kar mahrumiyetine uğradığı iddiasıyla 5000 USD tazminat talebi ise; iptal kararına konu işlemin hiç tesis edilmemiş olması halinde de davacının anılan yeri işletebilmesinin koşullarının oluşabilmesi ve kar edebilmesinin kesin olarak kabulü ve tespitine hukuken imkan bulunmadığından varsayımlara dayanılarak talep edilen tazminat isteminde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
02/05/2011 tarihinde; ihale bedeli olan 5.700.000 ABD dolarının TCMB Dolar satış kuru olan 1.520,00-TL kurdan ödeme tarihindeki TL karşılığı 8.671.980,00-TL olarak yatırılmasına karşılık, davalı idare tarafından 08/06/2011 tarihinde (1 ay 6 gün sonra) bu paranın aynen iade edilmesi ve 1.586,70-TL'lik kurun dikkate alınmamış olmasından dolayı uğranıldığı öne sürülen 372.210,00-TL kur farkının ödenmesi talebinde ise; idarenin talebi olmaksızın ve henüz ödeme şartları gerçekleşmeden davacı tarafından kendiliğinden yatırılan bu paranın idarece kısa sürede iade edilmiş olması ve ödeme yapılmasında idarenin herhangi bir kusurunun bulunmaması nedeniyle, anılan tazminat isteminde hukuki isabet bulunmamaktadır.
Tarafların diğer iddiaları ise yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın kısmen kabulüyle, davalı idare tarafından, 150.000-USD teminatın irat kaydedildiği 03/05/2011 tarihinden, yargı kararı üzerine iade edildiği 28/09/2016 tarihine kadar geçen süre için 3095 sayılı Kanun'un 4/(a) maddesine göre hesaplanacak faizinden oluşan davacı zararının ayrıca 28/09/2016 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalı idareden alınarak davacıya verilmesine; davanın, davacının diğer taleplerine yönelik kısımlarının reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Dava dosyasının, Dairemizin E:2011/1714 sayılı dosyasıyla birlikte incelenmesinden;
Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararıyla Dere ve İvriz Hidroelektrik Santrallerinin özelleştirme kapsamına alınarak hazırlık işlemine tâbi tutulmasına karar verilmiş, Kurul'un … tarih ve … sayılı kararıyla da anılan santrallerin özelleştirme programına alınmasına ve santrallerin işletme hakkı verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesine karar verilmiştir.
Anılan kararlar çerçevesinde son teklif verme tarihi 19/02/2010 olan ihale sürecinde nihai pazarlık görüşmeleri 24/05/2010 tarihinde yapılan ihale sonucunda, Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararıyla 5.700.000,00 ABD Doları bedelle en yüksek teklifi veren … Girişim Grubuna (… Madencilik Ar-Ge İnşaat ve Elektrik Üretim A.Ş.) İhale Şartnamesi çerçevesinde işletme hakkının devredilmesine, Grubun sözleşmeyi imzalamaktan imtina etmesi veya diğer yükümlülükleri yerine getirmemesi hâlinde teminatın idare lehine irat kaydedilmesine karar verilmiştir.
Bu süreçte, davalı idare tarafından … tarih ve … sayılı yazı ile … Girişim Grubuna İhale Şartnamesi hükümleri çerçevesinde sermaye şirketinin kurulması, üretim lisansı başvuruları için yeni kurulacak şirket için Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'na (EPDK) başvurulması, su kullanım anlaşmalarının yenilenmesi için Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü (DSİ) nezdinde girişimde bulunulması, EPDK ve DSİ'den lisans ve su kullanımlarına ilişkin gerekli prosedürün tamamlanarak ihale bedelinin yatırılması ve teminat mektuplarının teslim edilerek işletme hakkı devir sözleşmesi imzalanması için 01/11/2010 tarihine kadar süre verildiği bildirilmiş, bu süre davalı idarece 03/01/2011 tarihine kadar uzatılmış, davacı şirketin süre uzatım talepleri üzerine önce 04/03/2011, sonrasında da 02/05/2011 tarihine kadar uzatılmıştır.
Davacı şirket tarafından 02/05/2011 tarihli yazı ile kendilerine kısa bir süre verilmesi davalı idareden istenmekle birlikte aynı tarihte ihale bedeli olan 5.700.000,00 ABD Dolarının TL karşılığı olan 8.671.980,00-TL idare hesabına yatırılmıştır.
Davalı idarenin … tarih ve … sayılı yazısıyla (Dairemizin 2011/1714 esas sayılı dosyasındaki dava konu işlem), 02/05/2011 tarihine kadar işletme hakkı devir sözleşmesinin imzalanması gerektiği hâlde bu süre içinde üretim lisanslarının temin edilip idarelerine sunulamadığından santrallerin devrinin mümkün olmadığı, ilgili Kurul kararına istinaden geçici teminatın irat kaydedildiği belirtilerek ikinci en yüksek teklif sahibine işletme hakkı devir işlemlerinin başlanıldığı, devir için gerekli işlemler tekemmül etmediği hâlde yatırılan ihale bedelinin iadesi için şirketin TL veya Döviz hesaplarının ivedilikle bildirilmesi istenilmiş; … tarih ve … sayılı yazısıyla, … tarih ve … sayılı yazı ile hesapların bildirilmesi istenilmiş ise de bugüne kadar bir bildirimde bulunulmadığı belirtilerek ihale bedelinin iadesi için şirket hesaplarının ivedilikle bildirilmesi yeniden talep edilmiş; … tarih ve … sayılı yazısıyla da, davacı şirketin 08/06/2011 tarihli faksında bildirilen hesaba … tarih ve … sayılı talimat ile ihale bedelinin yatırıldığı davacı şirkete bildirilmiştir.
Davacı şirket tarafından, işletme hakkı devir sözleşmesinin imzalanması için ek süre verilmesi konusunda yapılan başvurunun reddine ve ihale aşamasında verilen teminatın irat kaydedilmesine ilişkin davalı idarenin … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemiyle Dairemizin 2011/1714 sayılı esasına kayden açılan davada, Dairemizin 05/11/2015 tarih ve E:2011/1714, K:2015/3771 sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, anılan karara karşı davalı idarece yapılan temyiz başvurusu sonucunda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 02/06/2016 tarih ve E:2016/1994, K:2016/2349 sayılı kararıyla anılan kararın onandığı görülmüştür.
Geçici teminatın irat kaydı işleminin yargı kararlarıyla iptal edilmesi üzerine, davacı şirket vekilinin … tarih ve … sayı ile idare kaydına alınan dilekçesiyle, irat kaydedilen 150.000,00 ABD Dolarının irat kaydedildiği tarihten itibaren işleyecek faiziyle birlikte şirket hesabına gönderilmesinin istenilmesi üzerine, davalı idarece 28/09/2016 tarihinde 150.000,00 ABD Doları davacı şirkete ödenmiştir.
Bakılan dava, Grup 8- Dere ve İvriz Hidroelektrik Santrallerinin özelleştirilmesini teminen gerçekleştirilen ihalede davacı şirket tarafından verilen 150.000,00 ABD Doları geçici teminatın iadesi esnasında ödenmeyen gecikmeden doğan zarara karşılık 56.286,99 ABD Dolarının 28/09/2016 tarihinden itibaren, 5.700.000,00 ABD Doları ihale bedelinin iadesi esnasında ödenmeyen gecikmeden doğan zarara karşılık 33.731,51 ABD Dolarının 08/06/2011 tarihinden itibaren, 5.000,00 ABD Doları kâr mahrumiyetinin iptal davasının açılış tarihi olan 06/05/2011 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesine göre işletilecek faiziyle; 5.700.000,00 ABD Doları ihale bedelinin ise iade tarihindeki ABD Doları kurundan hesaplanmaması nedeniyle kur farkından doğan zarara karşılık 372.210,00-TL’nin 08/06/2011 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Dairemizin 02/06/2017 tarihli ara kararıyla, davacıdan ve davalı idareden, 24/05/2010 tarihinde yapılan Grup-8 Dere ve İvriz Hidroelektrik Santrali ihalesine ilişkin olarak, davacı tarafından teminat ve ihale bedellerinin davalı idareye ödenmesi ve geri alınmasına ilişkin dekont ve diğer belgelerin gönderilmesinin istenilmesine karar verilmiş; dosyaya sunulan cevabi yazı ve eklerinden, ihale bedeli olan 5.700.000,00 ABD Dolarının TL karşılığı olan 8.671.980,00-TL'nin 02/05/2011 tarihinde idareye yatırıldığı, davalı idarece 09/06/2011 tarihinde ihale bedelinin 8.671.980,00-TL olarak davacıya iade edildiği; geçici teminatın irat kaydı işlemi üzerine davacı şirket tarafından 09/05/2011 tarihinde … Bankası'ndan davalı idareye 150.000,00 ABD Doları teminatın karşılığı olarak 231.870,00-TL'nin yatırıldığı; İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 02/06/2016 tarih ve E:2016/1994, K:2016/2349 sayılı kararı gereği geçici teminatın iadesi olarak 150.000,00 ABD Dolarının davacı şirketin hesabına yatırıldığı anlaşılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN
Dairemizin 02/06/2017 tarihli görevlilik kararıyla davalı idarenin görev itirazının reddine karar verilmiş olup, esasın incelenmesine geçildi.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrasında, "İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür." kuralına yer verilmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 26. maddesinin 1. fıkrasında, "Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir." kuralı yer almıştır.
3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine Dair Kanun'un 1. maddesinde, "Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu'na göre faiz ödenmesi gereken hâllerde, miktarı sözleşme ile tespit edilmemişse bu ödeme yıllık yüzde oniki oranı üzerinden yapılır. Cumhurbaşkanı, bu oranı aylık olarak belirlemeye, yüzde onuna kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmaya yetkilidir."; 2. maddesinin 1. fıkrasında, "Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1. maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur." kurallarına yer verilmiştir.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un 37. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, özelleştirme uygulamaları ile ilgili olarak, bu Kanun hükümleri gereğince yapılacak uygulamalar ile ihale usullerine ilişkin esasların İdarece çıkarılacak yönetmeliklerle belirleneceği kurala bağlanmıştır.
Özelleştirme Uygulamalarında Değer Tespiti ve İhale Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 3. maddesinin (g) bendinde, İhale Şartnamesi, "İhale konusu işin genel ve özel şartlarına ilişkin belgeyi ... ifade eder." şeklinde tanımlanmıştır.
Elektrik Üretim A.Ş.'ye Ait Dere ve İvriz Hidroelektrik Santrallerinin İşletme Hakkı Verilmesi Yöntemiyle Özelleştirilmesine İlişkin İhale Şartnamesi'nin 2. maddesinin 6. fıkrasında, teklif sahibi/alıcının ihale ilanı ve işbu İhale Şartnamesindeki hükümleri aynen kabul etmiş sayılacağı; 7. maddesinde, geçici teminat tutarının 150.000,00 ABD Doları olduğu; 7.4. maddesinin 2. fıkrasında, komisyon tarafından ihale sonucu verilen nihai kararın onayına ilişkin ÖYK kararının Resmî Gazete'de yayımlanmasını müteakip, ÖYK kararında işletme hakkının devrinin kendisine yapılmasına karar verilen teklif sahibinin idare tarafından bildirilecek süre içerisinde işletme hakkı devir bedelini/peşinatı yatırmaması ve/veya sözleşmeyi imzalamaktan imtina etmesi ve/veya işbu Şartname'nin kesin teminat maddesinde belirtilen kesin teminatı vermemesi ve/veya idarece verilen süre içinde sermaye şirketi kurmaması ve/veya Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'ndan lisans alamaması ve/veya işbu Şartname'de belirtilen diğer yükümlülükleri yerine getirmemesi hâlinde, geçici teminatın idare lehine irat kaydedileceği; 18. maddesinin 3. fıkrasında, alıcının EPDK nezdinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'na lisans başvurusunda bulunacağı; 19. maddesinin 3. fıkrasında ise, ihale sonucunda teklif sahibinin kuracağı sermaye şirketinin EPDK nezdinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'ndan lisans alarak idareye başvuracağı belirtilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava, davalı idarece irat kaydedilen 150.000,00 ABD Doları geçici teminatın iadesi esnasında ödenmeyen gecikmeden doğan zarara karşılık 56.286,99 ABD Dolarının 28/09/2016 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesine göre işletilecek faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi yönünden incelendiğinde;
İdarî yargı yerlerince verilen idarî işlemin iptali kararları, idarî davaya konu edilen idarî işlemi tesis edildiği tarihten itibaren ortadan kaldırarak, idarî işlemden önceki hukukî durumun geri gelmesini sağlar.
Kamu idareleri, görmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerini yürütürken hukuka uygun biçimde hareket etmek zorunda olup, hukuka aykırı işlem veya eylemlerden dolayı kişilerin uğradıkları zararları Anayasa'nın 125. maddesi uyarınca tazmin etmek zorundadırlar.
Hukuka aykırı işlem nedeniyle yoksun kalınan maddi hakların karşılanmasının zaman içinde gecikmesi ve bu gecikmeden doğan zararın karşılanması için kanunî faiz uygulanması gerekmektedir.
İdarenin, kendi eylem ve/veya işlemlerinden doğan bir zararın bulunması hâlinde bu zararı tazmin etmesi hukuk devleti ilkesinin gereği olup, mahrum kalınan para nedeniyle kanunî faiz hesabının yapılması ve ortaya çıkan tutarın iade edilen tutarla karşılanmamış olması hâlinde bu miktarın tazminine karar verilmesi gerektiği açıktır.
Dairemizin 02/06/2017 tarihli ara kararı üzerine dosyaya sunulan cevabî yazı ve eklerinden, 150.000 ABD Doları bedelli geçici teminatın irat kaydedilmesi üzerine davacı şirket tarafından 09/05/2011 tarihinde Kuveyt Türk Katılım Bankası'ndan davalı idareye 231.870-TL'nin ödendiği; geçici teminatın irat kaydı işleminin iptali üzerine de davalı idare tarafından davacı şirkete 28/09/2016 tarihinde 150.000 ABD Doları ödemenin yapıldığı anlaşılmıştır.
Her ne kadar davacı şirket tarafından irat kaydedilen 150.000 ABD Doları cinsinden geçici teminatın iadesi esnasında ödenmeyen gecikmeden doğan zarara karşılık olarak hesaplanan 56.286,99 ABD Dolarının 28/09/2016 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesine göre işletilecek faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiş ise de, davacı şirket (Ortak Girişim Grubu) tarafından, geçici teminatın idareye nakit olarak verilmediği, ihaleye geçici teminat mektubunun sunulduğu, söz konusu teminat mektubunun irat kaydedilmesi nedeniyle davacı şirket tarafından idareye Türk Lirası cinsinde ödeme yapıldığı, davalı idarece ise yargı kararının yerine getirilmesini teminen Türk Lirası cinsinden yapılan ödeme tutarını faiziyle ödemek yerine 150.000 Amerikan Dolarının davacıya ödendiği ve Amerikan Doları cinsinden yapılan bu ödemenin Türk Lirası karşılığının 447.270-TL olduğu anlaşılmaktadır,
Öte yandan, davacı şirket tarafından idareye ödenen 231.870-TL üzerinden bir faiz ödenmesi gerektiği düşünülse dahi bu miktarın 09/05/2011 - 28/09/2016 tarihleri arasındaki hesaplanan yasal faiz tutarının yaklaşık 112.575,00-TL olduğu, davalı idare tarafından ise davacı şirkete 150.000 ABD Doları (28/09/2016 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası ABD Doları Satış Kuru olan 2,9818 üzerinden yapılan hesaplamaya göre 447.270-TL) ödemenin yapıldığı; başka bir anlatımla, davalı idarece davacı şirkete iade edilen tutarın TL karşılığının davacı şirket tarafından idareye yapılan ödemeden 215.400-TL fazla olduğu, bu miktarın hesaplanan yasal faizden daha yüksek olduğu, idareye ödenen 231.870-TL üzerinden faiz hesaplanması davacı açısından aleyhe sonuç doğuracağından, bu kapsamda da davacı şirketin tazmini gereken bir zararının bulunmadığı görülmektedir.
Dava, 5.700.000 ABD Doları ihale bedelinin iadesi esnasında ödenmeyen gecikmeden doğan zarara karşılık 33.731,51 ABD Doları'nın 08/06/2011 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesine göre işletilecek faizi ile 5.700.000 ABD Doları ihale bedelinin iade tarihindeki ABD Doları kurundan hesaplanmaması nedeniyle kur farkından doğan zarara karşılık 372.210-TL’nin 08/06/2011 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi yönünden incelendiğinde;
Davalı idarenin … tarih ve … sayılı yazısıyla, … Girişim Grubuna İhale Şartnamesi hükümleri çerçevesinde sermaye şirketinin kurulması, üretim lisansı başvuruları için yeni kurulacak şirket için EPDK'ya başvurulması, su kullanım anlaşmalarının yenilenmesi için DSİ nezdinde girişimde bulunulması, EPDK ve DSİ'den lisans ve su kullanımlarına ilişkin gerekli prosedürün tamamlanarak ihale bedelinin yatırılması ve teminat mektuplarının teslim edilerek işletme hakkı devir sözleşmesi imzalanması için 01/11/2010 tarihine kadar süre verildiği, gelinen aşamada ise davacı şirkete yükümlülüklerin yerine getirilmesi için son olarak 02/05/2011 tarihine kadar süre verildiği; ancak İhale Şartnamesi ve sözleşmeye davet yazısı uyarınca davacı şirketçe gerekli yükümlülükler yerine getirilmeden (gerekli prosedür tamamlandıktan sonra ihale bedelinin yatırılması gerektiği hâlde) ve davalı idarece de bu hususta bir talep olmadan ihale bedelinin 02/05/2011 tarihinde davalı idare hesabına yatırıldığı; akabinde davalı idarenin … tarih ve … sayılı ile … tarih ve … sayılı yazılarıyla davacı şirketten, devir için gerekli işlemler tekemmül etmediği hâlde yatırılan ihale bedelinin şirkete iadesi için TL veya Döviz hesaplarının ivedilikle bildirilmesi istenilmiş ise de, davacı şirketin 08/06/2011 tarihli faksı ile hesap numarasının bildirilmesi üzerine davalı idarenin … tarih ve … sayılı talimatı ile ihale bedelinin davacı şirket hesabına yatırıldığı dosyanın incelenmesinden anlaşılmaktadır.
İdarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için idarenin bir işlem veya eyleminin bulunması, bu işlem veya eylemden bir zararın doğması ve idarenin işlem veya eylemi ile meydana gelen zarar arasında bir nedensellik bağının bulunması gerekmektedir.
Bu itibarla, davacı şirketçe yerine getirilmesi gerekli yükümlülükler tamamlanmadan ve ihale bedelinin yatırılması hususunda davalı idarenin bir talebi bulunmadan davacı şirket tarafından ihale bedelinin davalı idare hesabına yatırıldığı; davalı idarenin davacı şirketin hesap numarasının bildirilmesine ilişkin yazıları uyarınca davacı şirket tarafından davalı idareye hesap numarasının bildirilmediği, bu yazılardan çok sonra davacı şirket tarafından davalı idareye faks ile hesap numarasının bildirilmesi üzerine, davalı idarece aynı tarihte ihale bedelinin iade edildiği, ihale bedelinin iadesine ilişkin olarak davacı şirketin bir talebi olmaksızın iadenin idarece re'sen gerçekleştirildiği hususları dikkate alındığında, davacının uğranıldığı belirtilen zararının kendi kusurlu davranışından kaynaklandığı, anılan zararın davalı idarenin herhangi bir işlem veya eyleminden kaynaklanmadığı, dolayısıyla, davacı şirketin bu kapsamda davalı idarece tazmini gereken bir zararı bulunmadığı anlaşıldığından, bu kısım yönünden de davanın reddi gerekmektedir.
Dava, 5.000 ABD Doları kâr mahrumiyetinin iptal davasının açılış tarihi olan 06/05/2011 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesine göre işletilecek faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi yönünden incelendiğinde;
İdarelerin her türlü işlem ve eylemlerinden kaynaklı olarak kusurlu ve kusursuz sorumluluğu bulunmakta olup, kusura dayanan sorumlulukları hizmet kusuru olarak adlandırılmaktadır. Hizmet kusuru, idari hizmetin kuruluş ve işleyişinden kaynaklanmaktadır.
Kamu hizmetinin yürütülmesi dolayısıyla idarenin, tazminat ödemekle yükümlü tutulabilmesi için, ortada bir idarî işlem veya eylemin bulunması, bu işlem veya eylemden zarar meydana gelmesi ve bu idarî işlem veya eylem ile zarar arasında nedensellik bağının bulunması gerekmektedir.
Öte yandan, idarenin tazminle yükümlü tutulabilmesi için zararın varlığı yeterli olmayıp, tazmini istenilen bu zararın gerçekleştiğine ilişkin somut bir delil bulunması, başka bir anlatımla, zararın, gerçekleşmiş, kesin ve belirli yani gerçek bir zarar niteliğinde olması gerektiğinden, henüz doğmamış ve doğması muhtemel zararlar ile doğması kuvvetle muhtemel olmakla birlikte belli bir miktar olarak ispatlanamayan zararların ise idare tarafından tazminine karar verilmesi hukuken mümkün bulunmamaktadır.
İdare tarafından tesis edilen işlemlerin yargı kararıyla iptaline karar verilmesinin davacı şirket ile davalı idare arasında sözleşme imzalanması sonucunu doğurmayacağı, nitekim iptal kararı sonrasında da davacı şirket ile davalı idare arasında sözleşme imzalanmadığı gibi, davacı şirket tarafından ihale nedeniyle herhangi bir hizmetin de yürütülmediğinin açık olduğu, davacı şirket tarafından kâr kaybı oluştuğu belirtilmiş ise de söz konusu kâr kaybının farazi nitelikte olduğu ve olası koşullara bağlı olarak kazanılması muhtemel bir kazanç kaybına dayandırıldığı anlaşıldığından, davacı şirketin yoksun kaldığı kâr miktarı olarak belirlenen 5.000,00 ABD Doları maddi zararın davalı idareden tazminine hukuken imkân bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 5.700.000,00 ABD Doları ihale bedelinin iadesi esnasında ödenmeyen gecikmeden doğan zarara karşılık 33.731,51 ABD Doları'nın 08/06/2011 tarihinden itibaren; 5.000,00 ABD Doları kâr mahrumiyetinin iptal davasının açılış tarihi olan 06/05/2011 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesine göre işletilecek faizi ile 5.700.000,00 ABD Doları ihale bedelinin iade tarihindeki ABD Doları kurundan hesaplanmaması nedeniyle kur farkından doğan zarara karşılık 372.210,00-TL’nin 08/06/2011 tarihinden işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi yönlerinden DAVANIN REDDİNE oybirliğiyle;
2. Davalı idarece irat kaydedilen 150.000,00 ABD Doları geçici teminatın iadesi esnasında ödenmeyen gecikmeden doğan zarara karşılık 56.286,99 ABD Dolarının 28/09/2016 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesine göre işletilecek faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi yönünden DAVANIN REDDİNE oyçokluğuyla;
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde …-TL maktu harcın düşülmesinden sonra kalan …-TL nispî harcın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 29/12/2021 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrasında, "İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür." kuralına yer verilmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 26. maddesinin 1. fıkrasında, "Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir." kuralı yer almıştır.
3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine Dair Kanun'un 1. maddesinde, "Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu'na göre faiz ödenmesi gereken hâllerde, miktarı sözleşme ile tespit edilmemişse bu ödeme yıllık yüzde oniki oranı üzerinden yapılır. Cumhurbaşkanı, bu oranı aylık olarak belirlemeye, yüzde onuna kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmaya yetkilidir."; 2. maddesinin 1. fıkrasında, "Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1. maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur." kurallarına yer verilmiştir.
İdarî yargı yerlerince verilen idarî işlemin iptali kararları, idarî davaya konu edilen idarî işlemi tesis edildiği tarihten itibaren ortadan kaldırarak, idarî işlemden önceki hukukî durumun geri gelmesini sağlar.
Kamu idareleri, görmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerini yürütürken hukuka uygun biçimde hareket etmek zorunda olup, hukuka aykırı işlem veya eylemlerden dolayı kişilerin uğradıkları zararları Anayasa'nın 125. maddesi uyarınca tazmin etmek zorundadırlar.
Hukuka aykırı işlem nedeniyle yoksun kalınan maddi hakların karşılanmasının zaman içinde gecikmesi ve bu gecikmeden doğan zararın karşılanması için 3095 sayılı Kanun uyarınca faiz uygulanması gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesi'nin faiz konusundaki kararlarına bakıldığında, konunun genel olarak mülkiyet hakkı çerçevesinde değerlendirildiği görülmektedir.
Genel olarak faiz, paranın belli bir sürede getirdiği pay tutarını ifade etmektedir. Faiz, paraya karşılık alınan kâr anlamına gelmektedir. Kâr ise bir faaliyetin gerçekleşmesi sonucunda elde edilen gelir ile faaliyet için yapılan giderler arasındaki farkı ifade etmektedir. Bu anlamda, sermayenin belli bir süre kullanımı sonucu ödenen bedele faiz denilmektedir.
Başka bir ifadeyle faiz, vade sonunda iade edilmek üzere başkasına kredi olarak verilen anaparaya ilave olarak borçlu tarafından alacaklıya ödenen bedeldir. Bu durumda faiz, parayı muvakkat bir zaman için kullanmanın bedeli olmaktadır. "Faiz, paranın kirasıdır" şeklinde de ifade edilebilir. Aslında faiz, alacaklının alacak olarak istemeye yetkili olduğu bir miktar parayı kullanmaktan belirli bir süre mahrum kalınması sebebiyle kendisine ödenen bir karşılıktır. Ekonomi bilimi açısından faiz, sermayenin geliri olarak tanımlanabilir.
Hukuken faiz yan edim olup, hukuki niteliği itibarıyla asıl alacağı genişleten bir yan haktır. Bu nedenle faiz borcunun varlığı ve devamı, her şeyden önce asıl alacak hakkının varlık ve devamına bağlı bulunmaktadır. Asıl alacak hakkı doğmamışsa faiz borcu da doğmaz. Faiz yan bir hak olmakla birlikte asıl alacağın bir parçası (unsuru) olmayıp, sadece ona bağlı bir yan hak ve edimdir. Doğmuş faiz alacağı hukuken asıl alacaktan bağımsız bir nitelik taşımaktadır.
Talep etmeye yetkili olduğu bir miktar parayı kullanmaktan mahrum kalan ilgilinin, mahrum kaldığı süre için faiz uygulanmasını isteme hakkına sahip olmakla birlikte, bu kaybın veya yoksun kalınan kazancın idareden istenebilmesi için idarenin doğrudan veya dolaylı bir kusurunun bulunması da kural olarak aranmaz.
Dava dosyasının incelenmesinden, Grup 8- Dere ve İvriz Hidroelektrik Santrallerinin özelleştirilmesini teminen gerçekleştirilen ihalenin Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararıyla 5.700.000,00 ABD Doları bedelle en yüksek teklifi veren … Girişim Grubu (… Madencilik Ar-Ge İnşaat ve Elektrik Üretim A.Ş.) üzerinde kalması üzerine … Girişim Grubunun sözleşmeye davet edildiği, ancak anılan … Girişim Grubunun sözleşmeyi imzalamaması ve İhale Şartnamesinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle davalı idarenin 03/05/2011 tarih ve 395 sayılı Başkanlık Makamı Oluru ile geçici teminatın irat kaydedildiği ve bu hususun … tarih ve … sayılı yazı ile davacıya bildirildiği anlaşılmaktadır.
Davacı şirket tarafından, işletme hakkı devir sözleşmesinin imzalanması için ek süre verilmesi konusunda yapılan başvurunun reddine ve ihale aşamasında verilen teminatın irat kaydedilmesine ilişkin davalı idarenin … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemiyle Dairemizin 2011/1714 sayılı esasına kayden açılan davada, Dairemizin 05/11/2015 tarih ve E:2011/1714, K:2015/3771 sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, anılan karara karşı davalı idarece yapılan temyiz başvurusu sonucunda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 02/06/2016 tarih ve E:2016/1994, K:2016/2349 sayılı kararıyla anılan kararın onandığı görülmüştür.
Geçici teminatın irat kaydı işleminin yargı kararlarıyla iptal edilmesi üzerine, davacı şirket vekilinin … tarih ve … sayı ile idare kaydına alınan dilekçesiyle, irat kaydedilen 150.000,00 ABD Dolarının irat kaydedildiği tarihten itibaren işleyecek faiziyle birlikte şirket hesabına gönderilmesi istenilmiştir.
Dairemizin 02/06/2017 tarihli ara kararı üzerine dosyaya sunulan cevabi yazı ve eklerinden, geçici teminatın irat kaydı işlemi nedeniyle davacı şirket tarafından 09/05/2011 tarihinde … Bankası'ndan davalı idareye toplam 231.870,00-TL'nin yatırıldığı; Dairemizin davacı şirketin geçici teminatının irat kaydı işleminin iptali kararının İdari Dava Daireleri Kurulu kararıyla onanarak kesinleşmesi üzerine de davalı idare tarafından geçici teminatın iadesi olarak 28/09/2016 tarihinde 150.000,00 ABD Dolarının davacı şirketin hesabına yatırıldığı anlaşılmıştır.
Bakılan dava, Grup 8- Dere ve İvriz Hidroelektrik Santrallerinin özelleştirilmesini teminen gerçekleştirilen ihalede davacı şirket tarafından verilen 150.000,00 ABD Doları geçici teminatın iadesi esnasında ödenmeyen gecikmeden doğan zarara karşılık 56.286,99 ABD Dolarının 28/09/2016 tarihinden itibaren, 5.700.000,00 ABD Doları ihale bedelinin iadesi esnasında ödenmeyen gecikmeden doğan zarara karşılık 33.731,51 ABD Dolarının 08/06/2011 tarihinden itibaren, 5.000,00 ABD Doları kâr mahrumiyetinin iptal davasının açılış tarihi olan 06/05/2011 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesine göre işletilecek faiziyle; 5.700.000,00 ABD Doları ihale bedelinin ise iade tarihindeki ABD Doları kurundan hesaplanmaması nedeniyle kur farkından doğan zarara karşılık 372.210,00-TL’nin 08/06/2011 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Teminat mektubunun ABD Dolarına endekslenmek suretiyle güncelleştirilerek ödenmiş olduğu dikkate alındığında, bu (davacı tarafından ödeme yapılan) miktara ayrıca faiz uygulanmaması, ekonomi bilimine ve sermayenin finansmanına, bankacılık sistemine açıkça aykırılık oluşturmaktadır.
Belirtmek gerekir ki faiz ödememenin doğru olabilmesi için;
- Yabancı para cinsinden dövize bankalarca faiz verilmemesi gerekir. Bunun böyle olmadığı kuşkusuzdur.
- Yine, altın sertifikası ile bankaların yaptığı işlemler dikkate alınırsa Daire kararının maddi gerçeğe de ne denli aykırı olduğu anlaşılacaktır. Nitekim bankaların uyguladığı altın tahvili/altına dayalı kira sertifikası işlemlerine bakıldığında altının değerini koruduğu tartışmasız olmasına karşın kira geliri adı altında faiz anlamına gelen gelir getirmesi durumunun açıklaması yapılamaz.
Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun yabancı para ile olan alacağa faiz uygulanacağına ilişkin içtihadı bulunmaktadır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında özetle, "Alacaklının takip talebinde asıl alacağı ve asıl alacağa işlemiş faizi yabancı para olarak gösterdiği ve toplam yabancı para alacağının faiziyle birlikte tahsilini istediği, bu hâliyle fiili ödeme günündeki kur üzerinden ödeme yapılmasını talep ettiği anlaşılmaktadır. Bu durumda; alacaklı, yabancı para alacağı olan asıl alacak içim 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesi gereğince takip tarihinden itibaren fiili ödeme tarihine kadar devlet bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden işlemiş faiz talep edebilir... Takip talebinde, alacaklının yabancı parayı Türk parasına çevirme zorunluluğu yanında yabancı para alacağı için temerrüt faizi talep etmek isterse vade tarihi ile takip tarihi arasında işlemiş temerrüt faizini yine yabancı para olarak hesaplayıp (3095 sayılı Kanun m.4/a), takip tarihindeki kur üzerinden Türk parası olarak talep etmesi gerekir (Hukuk Genel Kurulu'nun 18/12/2002 gün ve E:2002/12-1058, K:2002/1064 sayılı ilamı) ... 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesi vade tarihinden fiili ödeme tarihine kadar Devlet Bankalarının Amerikan Doları ile açılmış bir (1) yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranına göre işlemiş faiz isteyebilir. ..." gerekçesine yer verilmiştir.
Davacı şirket tarafından, 150.000,00 ABD Doları bedelli geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesi nedeniyle 150.000,00 ABD Dolarının 09/05/2011 tarihindeki TL karşılığı olarak toplam 231.870,00-TL'nin davalı idareye ödendiği, 150.000,00 ABD Doları tutarındaki geçici teminatın irat kaydı işleminin yargı kararıyla iptali üzerine de, davalı idarece yargı kararının yerine getirilmesini teminen 150.000,00 ABD Dolarının veya iade tarihindeki Türk Lirası karşılığının davacı şirkete ödenmesi gerektiği, bu kapsamda davalı idarece irat kaydedilen geçici teminat tutarı olan 150.000,00 ABD Dolarının davacıya ödendiği, irat kaydı üzerine davacı tarafından ödenen 231.870,00-TL ile 150.000,00 ABD Dolarının davalı idarece iade edildiği tarihteki TL karşılığı olan 447.270,00-TL (150.000,00 ABD Doları x Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası'nın 28/09/2016 tarihindeki Döviz Satış Kuru 2,9818-TL) arasındaki farkın davacıya faiz ödendiği anlamına gelmediği, aradaki farkın ödeme ile iade tarihleri arasındaki kur farkından kaynaklandığı, bu nedenle, davacı şirket tarafından yapılan ödemenin, ödeme tarihinden davalı idarece teminatın iade edildiği tarihe kadar ki yasal faizinin davacı şirkete ödenmesi gerektiği açıktır.
İdarenin, kendi eylem ve/veya işlemlerinden doğan zararı tazmin etmesi hukuk devleti ilkesinin gereği olup, davacı şirketin geçici teminatının irat kaydı işlemine ilişkin olarak açılan davada, Dairemizin 05/11/2015 tarih ve E:2011/1714, K:2015/3771 sayılı kararıyla teminatın irat kaydı işleminin hukuka aykırı olduğuna karar verildiğinden, hukuka aykırı işlem nedeniyle 03/05/2011 tarihinde irat kaydedilen geçici teminatın anılan karar uyarınca 28/09/2016 tarihinde davacıya ödenmesi nedeniyle; irat kaydedilen 150.000,00 ABD Dolarının 09/05/2011 tarihindeki TL karşılığı olarak idareye ödenen toplam 231.870,00-TL için 09/05/2011 tarihinden 28/09/2016 tarihine kadar hesaplanan 112.574,47-TL yasal faizinin davacıya ödenmesi gerekmektedir.
Davacı şirketin zararının, yargı kararıyla hukuka aykırı bulunan irat kaydı işlemi nedeniyle geçici teminat bedelinin irat kaydedildiği 09/05/2011 tarihi ile davalı idarece ödemenin yapıldığı 28/09/2016 tarihleri arasında kullanılamamasından kaynaklandığı, bulunan tazminat miktarının faiz niteliğinde olmadığı, davacı şirket açısından idarenin hukuka aykırı işleminden kaynaklanan bir zarar niteliğinde olduğu, hesaplanan zarar miktarı üzerinden faiz yürütülmesine de engel bir durum bulunmadığı, dolayısıyla bu zarar üzerinden faiz hesaplanmasının, faize faiz yürütülemeyeceği yönündeki genel ilke ile belirtilen şekildeki kabule aykırılık teşkil etmeyecektir.
Bu itibarla, davanın kısmen kabulü ile davacı tarafından idareye ödenen 231.870,00-TL için 09/05/2011 tarihinden 28/09/2016 tarihine kadar hesaplanan 112.574,47-TL'nin 28/09/2016 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi gerektiği oyuyla, bu kısım yönünden davanın reddi yolundaki karara katılmıyorum.