Danıştay 2. Daire Başkanlığı 2016/4445 E. , 2017/2687 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/4445
Karar No : 2017/2687
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davalı) :
Vekili :
İsteğin Özeti : ... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, ... sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.
Cevabın Özeti : Temyizi istenen kararın yöntem ve yasaya uygun olduğu, bu nedenle istemin reddi gerekeceği yolundadır.
Düşüncesi : Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, 20/01/2016 tarih ve 29599 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 15/01/2016 gün ve 2016/1 sayılı Danıştay Başkanlık Kararı uyarınca, iş bu dosyanın defin ruhsatına ilişkin bölümünün Danıştay Onyedince Dairesinin görevinde bulunduğu gerekçesiyle anılan Daire ile müşterek heyet yapılarak karar verilmesi gerektiği yönünde hüküm kurulmuş, Danıştay Başkanlık Kurulu'nun 01/08/2016 günlü, K:2016/32 sayılı kararına istinaden de ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin dosya Dairemize iletilmiş ise de, 31/12/2016 günlü, 29935 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve yayımı izleyen ay başından itibaren yürürlüğe giren Danıştay Başkanlık Kurulu'nun 29/12/2016 günlü, K:2016/72 sayılı kararıyla, bakılan davanın konusunun Dairemiz görevleri arasında sayılması nedeniyle müşterek heyet yapılmaksızın işin gereği düşünüldü;
Dava; ... ili, ... ilçesi, ... Aile Sağlığı Merkezinde aile hekimi olarak görev yapan davacının, 2015 yılının Haziran ayında adli tabiplik hizmetleri ve defin ruhsatı nöbetinde görevlendirilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, ... sayılı kararla; Aile Hekimliği Kanunu ve anılan Kanuna dayanılarak yürürlüğe konulan Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliği, Adli Tıp Kurumu Kanunu, 224 sayılı Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkında Kanun ile Mezarlık Yerlerinin İnşaası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmeliğin ilgili hükümleri ile davacının istemi birlikte incelendiğinde; mevzuatta aile hekimlerine verilen asıl görevin Aile Sağlığı Merkezlerinde hasta muayenesi ve hasta takibi olduğu, aile hekimlerinin asıl işinin, hastane öncesi sağlık hizmetini görmek olduğu; ancak adli tabiplik ve defin işinin de toplum sağlığı gibi bir kamusal ve zorunlu bir hizmet olduğu, bu hizmetin aksatılmasının mümkün olmadığı, adli tabiplik kurulamayan yerlerde Belediye hekimi ve aile hekimlerince ölü muayenesi yapılarak ölüm belgesi verilebileceği, İstanbul gibi nüfus yoğunluğu oldukça fazla olan illerde adli tabiplik ve defin işlemlerinin acil ve aksatılamayacak bir kamusal iş olduğu, yukarıya aktarılan tüm mevzuat hükümlerinden de yeterli adli tabiplik teşkilatı bulunmayan yerlerde aile hekimlerine de adli tabiplik görevi verilebileceği, aile hekimlerine adli tabiplik görevinin verilmesinin, aile hekimliğinin görev ve sorumluluğu ile de bağdaştığı, zira yeterli adli tabiplik teşkilatı bulunan yerlerde zaten bu görevin aile hekimlerine verilemeyeceği açık olduğundan, davacının adli tabip olarak belli zamanlarda nöbetçi olarak görevlendirilmesini içeren dava konusu listenin, hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
Dava konusu işlemin davacının adli tabiplik hizmetleri nöbetinde görevlendirilmesine ilişkin bölümüne yönelik olarak;
25/01/2013 tarih ve 28539 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliğinin dava konusu işlem tarihi itibarıyla yürürlükteki şekliyle "Çalışma Saatleri" başlıklı 10. maddesinin 5. fıkrasında, "Adli tıp kurumunun doğrudan hizmet vermediği ve hastane bulunan yerlerde yerinde ölü muayenesi dışındaki adli tıp hizmetleri hastaneler tarafından verilir. Yerinde ölü muayenesi hizmetleri, mesai saatleri içinde toplum sağlığı merkezi hekimlerince, mesai saatleri dışında öncelikle toplum sağlığı merkezi hekimleri olmak üzere aile hekimleri ve kamu hastaneleri dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarındaki hekimlerin de dâhil edilebileceği icap nöbeti şeklinde sunulur. Hastane bulunmayan ilçe merkezleri ve entegre sağlık hizmetinin sunulduğu merkezlerde acil sağlık hizmetleri ile adlî tabiplik hizmetleri; mesai saatleri içinde aile hekimleri, mesai saatleri dışında ve resmi tatil günlerinde ise ilçe merkezindeki, toplum sağlığı merkezi hekimleri, entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde çalışan hekimler ve aile hekimlerinin toplamı dikkate alınarak aşağıdaki gibi icap veya aktif nöbet uygulamaları şeklinde yürütülür.
a) Hastane bulunmayan ilçe merkezlerindeki adli tıbbi hizmetler ile acil sağlık hizmetleri mesai saatleri dışında ilçedeki toplum sağlığı merkezi hekimleri ve aile hekimlerince icap veya aktif nöbet şeklinde yürütülür. İlçe merkezindeki toplam hekim sayısı beş veya daha az ise icap, beşten fazla ise aktif nöbet şeklinde yürütülür.
b) Entegre sağlık hizmetinin sunulduğu merkezlerde toplam hekim sayısı beş ve beşten az ise mesai saatleri dışındaki adli tıbbi hizmetler ve acil sağlık hizmetleri; toplum sağlığı merkezi hekimleri, entegre sağlık hizmetinin sunulduğu merkezde çalışan hekimler ve aile hekimleri tarafından münavebeli olarak icap nöbeti şeklinde, toplam hekim sayısı beşten fazla ise münavebeli olarak aktif nöbet şeklinde yürütülür.
c) Hastane bulunmayan ilçe merkezleri ile entegre sağlık hizmetinin sunulduğu merkezlerde aile hekimi sayısı birden fazla ise, müdürlük hizmet ihtiyacını değerlendirerek mesai saatlerini güne yayarak düzenler.
(6) İhtiyaç olması halinde beşinci fıkrada aile hekimleri için öngörülen çalışma şekil ve koşulları aile sağlığı elemanları için de uygulanır. Entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde tutulan nöbetler için aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına nöbet ücreti ödenmez veya nöbet izni verilmez. Bu çalışmaların karşılığı olarak farklı katsayı ile kayıtlı kişi sayısı ödemesi yapılabilir." kuralı yer almıştır.
Yukarıda anılan hükümler birlikte değerlendirildiğinde, adli tıp kurumunun doğrudan hizmet vermediği ve hastane bulunan yerlerde, yerinde ölü muayenesi dışındaki adli tıp hizmetlerinin hastaneler tarafından yerine getirileceği; yerinde ölü muayenesi hizmetlerinin mesai saati içerisinde toplum sağlığı merkezi hekimlerince, mesai saatleri dışında öncelikle toplum sağlığı merkezi hekimleri olmak üzere aile hekimleri ve kamu hastaneleri dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarındaki hekimlerin de dâhil edilebileceği icap nöbeti şeklinde sunulacağı, hastane bulunmayan ilçe merkezleri ve entegre sağlık hizmetinin sunulduğu merkezlerde acil sağlık hizmetleri ile adlî tabiplik hizmetlerinin ise, mesai içinde aile hekimlerince, mesai saatleri dışında ve resmi tatil günlerinde ise ilçe merkezindeki, toplum sağlığı merkezi hekimleri, entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde çalışan hekimler ve aile hekimlerinin toplamının dikkate alınarak yapılacağı açıktır.
Olayda, ... ili, ... ilçesi, ... Aile Sağlığı Merkezinde aile hekimi olarak görev yapan davacının, nca 06/06/2015 ila 12/06/2015 tarihleri arasında adli tabiplik hizmetlerinde görevlendirildiği anlaşılmaktadır.
...'da Devlet Hastanesi bulunması nedeniyle yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca ...'da bulunan aile hekimlerinin yerinde ölü muayenesi dışında adli tıp hizmetlerinde görevlendirilemeyeceği açıktır.
Buna göre, ...'da görev yapan aile hekimlerinin, yerinde ölü muayenesi hizmeti dışındaki adli tıp hizmetlerinde görevlendirilemeyecekleri açık olduğundan, adli tıp hizmetlerinden olan yerinde ölü muayenesi hizmeti ve diğer adli tıp hizmetleri ayrımı yapılmaksızın, bütün adli tıp hizmetlerini kapsayacak şekilde hazırlanan listeye dayanılarak davacının adli tabiplik hizmeti nöbetinde görevlendirilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Dava konusu işlemin, davacının defin nöbetinde görevlendirilmesine ilişkin bölümüne yönelik olarak;
1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 8. maddesinde, "Her kazada ve icabı takdirinde nahiye merkezlerinde bir veya mütaaddit Hükümet tabipleri istihdam olunur. Hükümet tabipleri doğrudan doğruya vilayet sıhhiye müdürünün emri altında olup memur oldukları mahallerin sıhhi umur ve muamelelerinden mesuldür ve kaymakamın sıhhi hususatta sıhhi müşaviridir. Hükümet tabiplerinin maiyyetlerinde sıhhi işlerde kendilerine muavenette bulunmak üzere küçük sıhhat memurları istihdam edilir.", 216. maddesinde, "Belediye tabipleri olan yerlerde defin ruhsatiyeleri bu tabipler tarafından, bulunmadığı takdirde Hükümet tabipleri tarafından mevtanın muayenesinden sonra verilir. Ölümüne sebep olan hastalık esnasında tedavi eden tabibin verdiği ruhsatname resmi tabipler tarafından tasdik edilmek şartiyle muteberdir.", 218. maddesinde, "Bütün hastane ve sair sıhhi müesseselerde ölenlere ait defin ruhsatiyeleri o müessesenin müdür ve baştabibi tarafından verilir ve usulü dairesinde resmi tabipler tarafından tasdik edilir. Kendine ait hususi mezarlığı olan müesseselerdeki ölülerin ismi ve hüviyeti sebebi vefatiyle birlikte yirmidört saat zarfında belediye dairesine bildirilir.", 219. maddesinde ise, "Tabip bulunmayan yerlerde ölülerin muayeneleri küçük sıhhat memurları veya bu iş için yetiştirilmiş veya tavzif edilmiş memurin tarafından icra ve ruhsatnameleri verilir. Bunların bulunmadığı yerlerde defin ruhsatiyesi ya jandarma karakol kumandanları veya köy muhtarları tarafından ita olunur. Her şehir, kasaba veya köyde ölü muayenesi yapacak ve defin ruhsatını verecek olanlar en büyük mülkiye memuru tarafından tayin ve ilan olunur.", hükümlerine yer verilmiştir.
Dava konusu işlem tarihi itibarıyla yürürlükteki şekliyle, Mezarlık Yerlerinin İnşaası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, ".....ç) Cenaze (Ölü): Tıbben beyin ve kalp ölümü gerçekleşen kişiyi ---- e) Defin: Cenazelerin şartlarına uygun olarak gömülmesini,.....Ölüm belgesi: Tabip veya ölüm belgesi düzenleme yetkilisi tarafından verilen, cenazenin defninin yapılmasının uygun olduğunu gösteren Ek-2’deki belgeyi, ğ) Ölüm belgesi düzenleme yetkilisi: Ölüm belgesi vermeye yetkili tabip bulunmaması halinde bahse konu belgeyi düzenlemekle yetkilendirilmiş görevliyi, h) Hükümet tabibi: Toplum sağlığı merkezi hekimini veya aile hekimini....ifade eder", hükmüne yer verilmiş; aynı Yönetmeliğin "Ölüm Belgesi Verilmesi" başlıklı 16. maddesinde ise; "(1) Ölüm resmî sağlık kurumlarında gerçekleşmiş veya cenaze resmî sağlık kurumuna getirilmiş ise, ölüm belgesi sağlık kurumunca düzenlenir ve kurumun müdür veya baştabibi tarafından tasdik edilir. (2) Ölüm, özel sağlık kuruluşlarında gerçekleşmiş ise, ölüme sebep olan hastalık esnasında tedavi eden tabibin verdiği ölüm belgesi varsa bu belge belediye tabibi, yoksa toplum sağlığı merkezi hekimi veya aile hekimi tarafından tasdik edilmek şartıyla geçerli olur. Tasdik işlemi elektronik ortamda da yapılabilir. (3) Ölümün sağlık kurumları dışında gerçekleşmesi durumunda ölüm belgesi cenazenin bulunduğu yerdeki belediye tabibi tarafından, belediye tabibi bulunmayan yerlerde toplum sağlığı merkezi hekimi yoksa aile hekimi tarafından, bunların bulunmaması halinde ise ölüm belgesi düzenleme yetkilisi tarafından verilir. (4) Ölüm belgesi düzenleme yetkilisi bulunmayan veya makul sürede ulaşılamadığı yerlerde ise bu belge jandarma karakol komutanları veya köy muhtarları tarafından verilir. Mesai saatleri dışında verilecek olan ölüm belgelerinin düzenlenmesi işi ilçe bazında, belediye tabibi, toplum sağlığı merkezi hekimi ve aile hekimlerinin dahil olduğu nöbet sistemi ile verilir. Bu nöbet listesi toplum sağlığı merkezlerince oluşturulur, mahalli mülki amir tarafından onaylanır. Nöbet listesi oluşturulurken coğrafi şartlar göz önünde bulundurularak ilçeler birleştirilebilir. Mesai saatleri dışında ölüm belgesi düzenlenmesine ilişkin nöbet, adli hizmet nöbetleri ile birlikte verilebilir. 112 acil sağlık istasyonu görevlileri vakaya gittiklerinde ölüm gerçekleşmiş ise doğrudan ölüm belgesi düzenleyebilir. Bu nöbet uygulamasında ihtiyaç duyulan lojistik hizmetler halk sağlığı müdürlüklerince verilir. (5) Ölüm belgesi düzenlenirken cenazenin kimliğine ilişkin gerekli inceleme ve araştırma yapılır. Bu kapsamda cenaze yakınlarından ölen kişiye ait nüfus cüzdanı aslını ölüm belgesini düzenleyen yetkililere göstermeleri istenir. Ölen kişinin nüfus cüzdanının bulunamaması durumunda ölen kişinin yakınlarından ölen kişinin adı, soyadı ve T.C. kimlik numarasının yazılı beyanı istenir. Ölen kişinin yakınlarından ölen kişinin adı, soyadı ve T.C. kimlik numarasının yazılı beyanı dışında nüfus kayıt örneği veya kimlik bilgilerine ilişkin başkaca bir belge istenmez. (6) Ölüm belgesi elektronik ortamda doldurulur. Ancak teknik sebeplerle kâğıt ortamında doldurulanlar beş iş günü içerisinde elektronik ortama aktarılır." hükmü yer almıştır.
Yukarıda anılan Mezarlık Yerlerinin İnşaası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının "h" bendinde düzenlenen "veya aile hekimi" ibaresi ile 16. maddesinin 3. ve 4. fıkralarının iptali istemiyle Danıştay Onyedinci Dairesinin E:2015/11746 esasına kayden dava açılmıştır.
Anılan Dairenin 28/01/2016 tarih ve E:2015/11746; K: 2016/448 sayılı kararıyla; özetle, Mezarlık Yerlerinin İnşaası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının "h" bendinde düzenlenen "veya aile hekimi" ibaresinin iptaline ilişkin olarak; gerek 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununda gerek dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olan 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununda hükümet tabibinin aile hekimi olduğuna ilişkin herhangi bir düzenleme olmamasına rağmen, aile hekimlerine söz konusu Yasalarda belirtilenler dışında görev verilemeyeceğinden, anılan Yasaları aşar nitelikte aile hekimlerini yeni bir statüye sokan ve yeni bir görev veren düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığı; söz konusu Yönetmeliğin 16. maddesinin 3. ve 4. fıkralarının iptaline ilişkin olarak ise, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununda Gömme İzin Belgesi düzenleme görevinin öncelikli olarak Belediye tabiplerine ait olduğu, belediye tabibinin olmadığı yerlerde ise anılan belgenin hükümet tabiplerince düzenleneceğinin belirtildiği, aile hekiminin Gömme İzin Belgesi düzenleyeceğine ilişkin dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olan 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununda herhangi bir düzenleme bulunmadığı, ayrıca aile hekimlerinin görevlerinin 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununda yer aldığı, ancak anılan Kanunda da aile hekimlerinin Gömme İzin Belgesi düzenleyeceğine ilişkin herhangi bir hükme yer verilmediğinin görüldüğü, buna göre, gerek 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununda gerek dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olan 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununda, aile hekimlerinin Gömme İzin Belgesi düzenlemelerine ve/veya Gömme İzin Belgesi nöbeti tutmalarına ilişkin herhangi bir düzenleme yer almamasına rağmen anılan Yasaları aşar nitelikte görev verilmesi ve yükümlülük getirilmesini öngören düzenlemelerde de hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle anılan düzenlemelerin iptallerine karar verilmiştir.
Buna göre, aile hekimlerine defin ruhsatı düzenleme görevinin verilmesine dayanak teşkil eden Mezarlık Yerlerinin İnşaası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmeliğin yukarıda belirtilen maddelerinin iptal edildiği gözönüne alındığında, aile hekimi olan davacının nca 06/06/2015 ila 12/06/2015 tarihleri arasında defin ruhsatı nöbetinde görevlendirilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile ... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, ... sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyize konu kararın verildiği tarih itibariyle yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanun'la değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme'ye gönderilmesine, tebliğ tarihini izleyen (15) onbeş gün içinde Danıştay'da karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03/04/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.