Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2016/4515 E. , 2021/1021 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/4515
Karar No:2021/1021
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …-… Mühendislik İnşaat Taahhüt
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, bir yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin davalı idarenin 31/10/2014 tarih ve 29161 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı ile idare arasında "23'üncü Motorlu Piyade Tümen Komutanlığı Cezaevi Binası Onarımı" işine ait sözleşmenin imzalandığı, yer tesliminin yapılması üzerine davacı tarafından idareye başvurularak, ilave zemin kırımı yapılması istenildiğinden, iş artışının %10'u geçtiği iddiasıyla sözleşmenin feshedilmesi ve teminat mektubunun tarafına iadesinin istenildiği, davacının işe başlamaması üzerine davalı idarece davacıya 03/09/2014 tarihinde tebliğ edilen yazı ile ihtarda bulunulduğu, 15/09/2014 tarihli tutanakla ihtara rağmen işe başlanmadığının tespit edilmesi üzerine 17/09/2014 tarihinde sözleşmenin idare tarafından feshedildiği, sonrasında dava konusu işlem ile, davacının mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle bir yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği, uyuşmazlıkta, davacının imzalamış olduğu sözleşmede belirtilen edimine, idarenin ihtarına rağmen süresinde başlanmadığı anlaşıldığından, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihale dokümanında belirtilen projeler, teknik şartnameler ve eklerinde yer alan işler için fiyatlandırma yapıldığı ve bunun üzerine sözleşme yapılarak taahhüt verildiği, ilave kırım ve onarım işlerinin ise ihale dokümanında yer almayan işler olduğu, işe başlama sırasında gündeme geldiğinden bilgilendirme amaçlı yeni bir keşif yapılarak idareye sunulduğu, Teknik Şartname'de yapılacak işin, kullanılacak uygun malzemelerle birlikte ayrıntılı olarak belirtildiği, kırım işlerinin belirtilmediği, muğlâk olmayan bir tarifle, zeminlerin sadece ilgili pozdaki gibi seramik, fayans vb. sökülme ve kaplama işlerinin yapılmasının öngörüldüğü, dolayısıyla kırım işlerinin yapılması hususunda idareye fiyatlandırma yapılmadığı, mahalde yapılan inceleme sonrasında, 2260 metrekare alana ilişkin kırım işleminin şartnamede yer almamasına rağmen talep edildiğinin görüldüğü, ilave keşif neticesinde ortaya çıkan fiyatın 63.494,18 TL olduğu hususları ile birlikte konunun çözüme kavuşturulmasını teminen idareye başvurulduğu, yine şartnamede bildirilmeyen ve davalı idare tarafından öngörülmeyen yapılan ilave teknik inceleme sonrasında ortaya çıkan bir diğer husus olan çatıda bulunan kırık kiremitlerin değiştirilmesi suretiyle kısmi onarım işine ilişkin olarak da, yapılacak işin şartnamede bildirilen işin dışına çıkılacağı, ilave imalatlar ve onarımlar gerektirdiği sonucuna ulaşıldığı, şartnamede bildirilmeyen kırım işinde dahi keşif bedelinin ihale bedelinin %10’unu aştığı, dolayısıyla Kamu İhale Kanunu ve ilgili yönetmelikler gereği götürü bedel işlerde ilave imalatların ihale bedelinin %10’unu aşamayacağı hükmüne istinaden işin yapılamayacağını ve hak mahrumiyetine uğranılmadan sözleşmenin feshedilmesi talebini içerir dilekçenin idareye sunulduğu, İdarece işe başlanmadığını, eksik evrakların sunulmaması ve işe başlanmaması hâlinde sözleşmenin 26, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20/a ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 47-2.a maddeleri gereği sözleşmenin feshedileceğinin bildirildiği, ilgili Kanun'da da açıkça belirtildiği üzere, idarenin sözleşmeyi tek taraflı feshedip sonuçlarını uygulayabilmesi için yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine göre yerine getirmemiş olması gerektiği, taahhüt edilen işi yapabilmek için gerekli yazışmaların yapıldığı fakat idare tarafından herhangi bir çözüm getirilmediği, sözleşmenin feshedildiği, feshin haksız olduğu hususunun hukukî yollara taşındığı ve ... Asliye Hukuk Mahkemesi’nin E:… sayılı dosyasıyla yargılamanın devam ettiği, işbu dava konusu idari kararın, haksız ve hukuka aykırı şekilde verilmiş, mevzuata aykırı sözleşme feshinden kaynaklanmış bir karar olduğu, sözleşmenin feshi kendilerinin ihmalinden yahut kusurundan kaynaklanmadığından, yasaklama kararının da hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyizi istenilen kararın usule ve hukuka uygun olduğu, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi karşısında dilekçede ileri sürülen hususların kabulünün mümkün olmadığı, dava konusu işlemin ilgili mevzuat uyarınca hukuka uygun olarak tesis edildiği, yüklenici davacının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemesi üzerine, 17/09/2014 tarihinde sözleşmesi feshedilerek hakkında kamu ihalelerine katılmaktan geçici yasaklama kararı verildiği, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesi incelendiğinde görüleceği üzere, taahhüdün yerine getirilmemesi durumunda yasaklama kararı verilebilmesi için kanun koyucunun ilave bir şart aramadığı, kamu yararı ve kamu hizmetlerinin gerekleri doğrultusunda kanuna uygun olarak işlem tesis edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Milli Savunma Bakanlığı adına İstanbul İnşaat Emlak Bölge Başkanlığı'nca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca açık ihale usulü ile 24/04/2014 tarihinde gerçekleştirilen 2014/36612 ihale kayıt numaralı "23'üncü Motorlu Piyade Tümen Komutanlığı Cezaevi Binası Onarımı" ihalesi sonucu yüklenici davacı ile idare arasında 07/07/2014 tarihinde 574.000,00-TL anahtar teslimi götürü bedelli sözleşme imzalanarak 11/07/2014 tarihinde yer teslimi yapılmıştır.
Davacı tarafından idareye sunulan 16/07/2014 tarih ve "İlave İmalat" konulu dilekçede, "... gerek belirtilen pozlar gerek yapılan tarifler ve gerekse belirtilen mahaller incelendiğinde zeminlerin sadece ilgili pozdaki gibi seramik, fayans vb. kaplama sökülmesinin yapılması öngörülmüştür. Ancak işe başlamadan önce kontrol teşkilatı ile yerinde yapılan inceleme sırasında zemin sökümleri gündeme gelmiş ve teknik şartnamede öngörülen seramik, fayans vb. kaplama sökülmesine ilaveten imalat kesitini kurtaracak şekilde zeminde kırım yapılarak atılması, daha sonra kesitin uygulanması istenmiştir. Bahse konu ilave kırım işlemi teknik şartname proje veya eklerinin herhangi bir yerinde belirtilmediğinden teklif verme aşamasında tarafımızdan fiyatlandırılmamıştır. Bu işlere ait tarafımızdan yapılan ilave keşif dilekçemizin ekinde yer almaktadır." denilmek suretiyle konunun incelenerek çözüme kavuşturulması talep edilmiş, akabinde 21/07/2014 tarih ve "Sözleşme Fesih" konulu dilekçede, "Kamu İhale Kanunu ve ilgili yönetmeliklerinde götürü bedel işlerde ilave imalatların ihale bedelinin %10'unu geçemeyeceği hükmü mevcuttur. Yapılması teknik açıdan mecburiyet arz eden söz konusu ilave imalatların, ihale bedelinin %10'unu geçmesi sebebiyle işin yapılamayacağı açıktır." gerekçesi ile sözleşmenin feshedilmesi ve kesin teminat mektubunun çözülerek iade edilmesi talep edilmiştir.
İdarece davacıya gönderilen 25/07/2014 tarihli yazı ile, idare tarafından yer teslimi sırasında projede görülmeyen ilave bir imalat talep edilmediğinin tespit edildiğinden bahisle, hiçbir imalata başlanmadan, ihale öncesinde de açıkça öngörülebilen hususlar nedeniyle iş artışının %10'u geçeceği iddia edilerek işin feshedilmesi talebinin uygun görülmediği bildirilerek çalışmalara başlanması talep edilmiş, bilahare 01/08/2014 tarihli yazı ile "Tamamlanması gereken belgeler" davacıya bildirilmiş, davacı tarafından bu belgelerin sunulmaması üzerine 27/08/2014 tarih ve "İhtarname" konulu yazı ile, yer tesliminden bu yana uyarılara rağmen işe başlanmadığı ve eksik belgelerin tamamlanmadığından bahisle "Söz konusu evrakların idareye sunulmasını, uygulama projeleri ve sözleşme hükümleri doğrultusunda imalata başlanmasını, uyarı yazısının alınmasını müteakip 10 gün içerisinde işe başlanmadığı takdirde sözleşmenin 26, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20.a, Yapım İşler Genel Şartnamesi'nin 47-2.a maddesi hükümleri gereği sözleşmenizin feshedileceğinin bilinmesi" hususları davacıya ihtar edilmiş, söz konusu ihtara rağmen davacı tarafından işe başlanmadığından idarece 17/09/2014 tarihinde sözleşme feshedilerek, 24/10/2014 tarihli Onay ile davacı şirket hakkında 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesine göre ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemesi sebebiyle bir yıl süreyle 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ve bu maddeler kapsamında istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanması uygun görülmüş, söz konusu karar 31/10/2014 tarih ve 29161 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
Diğer taraftan, davacı tarafından “Sözleşmenin feshinin haksız olduğunun tespiti, sözleşmenin iptali, zararın tazmini” istemiyle ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nde … sayılı esasına kayden açılan davada, dosya üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde, "Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; ... taraflar arasında imzalanmış bulunan sözleşmenin eki mahiyetindeki teknik şartnamede, 'madde 1.1: bütün zeminler YFA (18.198/12) pozuna uygun olarak sökülecektir', 'madde 1.3: ıslak hacimlerde mahallerinde bulunan duvarlar YFA (18.183) pozuna uygun olarak yıkılacaktır' denmek suretiyle yıkım işleminin ıslak hacimlerde bulunan duvarlar içi uygulama alanı bulacağı, 2.4 Poz No: YFA (18.183) açıklamasında patlayıcı madde kullanmadan, çimento harçlı kagir ve horosan inşaatın yıkılması olarak düzenlendiği, madde 1.1'de belirtilen 2.8. Poz No: YFA (18.198/12) açıklamasından, seramik, fayans vb. kaplama sökülmesi olarak tanımlama yapılmış olmakla, seramik, fayans vb. kaplama sökülmesi, inşaat yerindeki yükleme, yatay ve düşey taşıma, her türlü işçilik, araç ve gereç giderleri, müteahhit genel giderleri ve kârı dahil, seramik, fayans vb. kaplama sökülmesini 1 m² fiyatı olarak tarif edildiği, buna göre zeminin sökülmesini takiben imalat kesintisini kurtaracak şekilde, zeminde kırım işleminin (2.4. Poz No: YFA, (18.183) yapılmasının ihale dokümanlarında yer alan iş ve işlemlerden biri olmadığının anlaşıldığı, bu nedenle sözü edilen ilave işlemlere davacı yanın katlanmasının beklenmesinin yerinde olmayacağı, davalı idare tarafından 4735 sayılı Kanun'un 20/a maddesine dayanmak suretiyle, sözleşmeyi fesih etmesinde haklı neden bulunmadığından, haksız fesih nedeniyle davacının uğradığı zararların tazmininin gerektiği" gerekçesi ile … tarih ve K…. sayılı kararla "hükme ve denetime elverişli bilirkişi raporuyla hesaplanan davacı zararının 47.605,48-TL olarak hesaplandığı anlaşıldığından, davanın kısmen kabulü ile sözleşmenin davalı tarafından haksız feshi nedeniyle davacının toplam zararı olan 47.605,48-TL'nin davalıdan tahsiline, davacının mahrum kalınan kâr talebinin reddine" karar verildiği, söz konusu kararın işbu karar tarihi itibarıyla kesinleşmediği görülmüştür.
İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 20. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir."; "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: ... f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek"; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihteki metninde, "25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir." kuralları yer almıştır.
4735 sayılı Kanun'un "Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi" başlıklı 24. maddesinde ise, "Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması hâlinde, artışa konu olan iş; a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması, b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, ... kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir... İşin bu şartlar dâhilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur..." kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin "Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi" başlıklı 21. maddesinde de, "(1) Yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması hâlinde, artışa konu olan işin; a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması, b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, ... kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir... (4) İşin yukarıdaki şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur..." kuralları yer almıştır.
Öte yandan, 07/07/2014 tarihinde taraflar arasında akdedilen sözleşmede "İşin niteliği, türü ve miktarı" 3.3. maddesinde "Cezaevi binasının dış cephe mantolaması, tuvalet, banyo ve zeminlerin bakım onarımı, iç havalandırma ve dış çevre yağmur drenaj sisteminin bakım onarımı, elektrik tesisatı bakım onarımı, iç mahallerin boyanması." şeklinde belirlenmiş, sözleşmenin "Gecikme hâlinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 25. maddesinde, "25.1. Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır... 25.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir..."; "Sözleşmenin feshine ilişkin şartlar" başlıklı 26. maddesinde, "26.1. Sözleşmenin İdare veya Yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır."; "Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi" başlıklı 27. maddesinde ise, "27.1. Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesine ilişkin hususlarda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır." kurallarına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinde ve davacı ile idare arasında imzalanan sözleşmenin ilgili maddelerinde yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanacağı, ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın idarenin sözleşmeyi feshedeceği düzenlemesine yer verilmiştir.
Dava konusu uyuşmazlıkta idarece, 10 gün süreli yazılı ihtara rağmen davacının sözleşme konusu işe başlamadığı gerekçe gösterilerek sözleşme feshedilerek bu feshe istinaden de ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle davacının ihalelerden yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlem tesis edilmişse de; davacı tarafından ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin … sayılı esasına kayden açılan davada, dosya üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu, davacının şartnamede yer almamasına rağmen idarece talep edildiği ve bedelinin ihale bedelinin %10’unu aştığı iddia edilen zeminde kırım işlemi yapılmasının ihale dokümanlarında yer alan iş ve işlemlerden biri olmadığının tespit edildiği dikkate alındığında, Mahkemece işbu karar tarihi itibarıyla kesinleşmeyen …. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile bu karara esas alınan bilirkişi raporunda yer verilen teknik tespitler çerçevesinde gerekli araştırma yapılmak suretiyle yeniden değerlendirme yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 23/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.