Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2016/4577 E. , 2017/614 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/4577
Karar No:2017/614
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : …
Vekili : …
Karşı Taraf (Davacı) : …
Vekili : …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; bitüm maddesinin tehlikeli madde olarak kabul edilmesi sebebiyle kullanılacak araç sayısının eksik hesaplanması ve bu nedenle maliyet hesabının yanlış yapıldığı tespitinin doğru olmadığı, ihale üzerinde bırakılan istekliye ait iş deneyim belgesinin tevsiki için sunulan belgelerin yeterli olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi … 'in Düşüncesi : Temyiz isteminin kısmen kabulü ile, iş deneyim belgesinin tevsiki için sunulan belgelerin yetersiz olduğuna ilişkin kısım yönünden temyize konu mahkeme kararının bozularak, davanın bu kısmının reddi; davacının diğer iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; Karayolları Genel Müdürlüğü 18. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan "…, … ve … Rafinerilerinden 18 Bölge Müdürlüğü … Depo Tesislerine … Malzeme Nakli Hizmet Alımı İşi" ihalesine katılan davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; itirazen şikâyet başvurusuna konu yedi iddianın ikisinin dava konusu yapılmış olduğu; 1. İhale üzerinde bırakılan istekliye ait aşırı düşük teklif açıklamasında, ihaleye konu olan işin kaç adet araç ile gerçekleştirileceğinin Trafik Kanunu’na göre belirtilmediği, araç tespit sayılarında noksanlık bulunmasından dolayı maliyetlerinin düşük olduğu, araç sayılarının eksik hesaplamasından dolayı işçilik maliyet hesabının da yanlış yapıldığı gerekçeleriyle söz konusu istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiası bakımından; İdari Şartnamede bitümlü malzemenin taşınmasına ilişkin Tehlikeli Maddelerin Karayoluyla Taşınması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre taşımacılığın yapılacağı belirtilerek söz konusu Yönetmeliğe atıf yapıldığı, Yönetmeliğin ilgili hükümleriyle ise taraf olduğumuz Tehlikeli Malların Karayoluyla Uluslararası Taşınmasına İlişkin Avrupa Anlaşması (ADR)'na atıf yapıldığı, bahsi geçen ADR anlaşmasında ise tehlikeli madde olan bitüm maddesinin taşımacılığının Kısım 3, Bölüm 3.2 Tablo A'da tavsiye edilen en az LGAV tank koduna sahip ve yine en az AT tipi ADR Uygunluk Belgesine sahip tanker ile yapılacağının düzenlendiği, buna karşılık ihale üzerinde bırakılan istekliye ait aşırı düşük teklif açıklamasında belirtildiği üzere taşımacılığın yapılacağı araçların yarı römorklu çekiciler olarak belirlendiği görüldüğünden bu anlamda bitümlü malzeme taşınması işinin Tehlikeli Maddelerin Karayoluyla Taşınması Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun şekilde ve ADR hükümlerine uygun araçla yapılmadığı açık olup dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı, öte yandan, Karayolları Trafik Yönetmeliği'nin Hız Sınırları başlıklı 100. maddesinde çekicilerin bölünmüş yollarda saatteki azami hız sınırının 85 km olarak, tehlikeli madde taşıyan araçların ise 60 km olarak belirlendiği göz önüne alındığında; ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında, taşıma işinde kullanılması düşünülen yarı römorklu çekicilerin hız sınırının saatte 66 km, buna bağlı olarak araç sayısının da 7 adet olarak belirlendiği görülmüş olup, hız sınırının saatte kaç km olacağı hususu araç sayısını ve dolayısıyla işçilik maliyetini de etkileyeceğinden, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından taşıma işinde kullanılacak araç cinsinin ve buna bağlı olarak azami hız sınırının da mevzuata uygun olarak belirlenmesiyle birlikte taşıma işinde kullanılacak araç sayısı ve işçilik maliyetinde değişiklik meydana geleceğinin de açık olduğu, 2. İhale üzerinde bırakılan istekliye ait iş deneyiminin tevsiki için sunulan belgelerin yetersiz olduğu, sözleşme ekinde SSK primlerinin ödendiğine dair belgeler ve işyeri bildirgesinin eksik olduğu iddiası bakımından; dava konusu ihaleye ilişkin olarak ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyim tevsiki olarak ... A.Ş. tarafından “… merkez … postan keveni afet konutlarına gelen alt yapı işine ait bitüm nakli hizmet alımı” işine yönelik düzenlenen ve tutarı … TL olan bir belge ile söz konusu hizmet alımına ilişkin ... Noterliği tarafından onaylanan fatura örnekleri ile anılan taraflar arasında imzalanan sözleşme örneğinin sunulduğu, fakat SSK primlerinin ödendiğine dair belge sunulmadığı, idare tarafından ise, bu durumun sözleşmeye konu olan hizmetin ifası sırasında çalışacak şoförlerin tam zamanlarını bu işte harcadıklarına işaret edebilecek herhangi bir düzenleme bulunmadığından bahisle mevzuata aykırılık teşkil etmediği ve sözleşme örneği ile noter onaylı fatura örneklerinin sunulmasının yeterli olduğu gerekçesiyle ihale üzerinde kalan şirketin iş deneyimi tevsikinin mevzuata uygun görüldüğü, mevzuat uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığına bakılmaksızın personel istihdamının söz konusu olduğu işlere yönelik iş deneyim belgesi sunulması durumunda, SGK internet sayfası üzerinden düzenlenen ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin ihaleye sunulması gerekirken ihale üzerinde kalan istekli tarafından bu belgelerin ibraz edilmediği anlaşıldığından dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
Davacının birinci iddiası yönünden, temyize konu Mahkeme kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Davacının ikinci iddiası yönünden, temyize konu Mahkeme kararının; SGK internet sayfası üzerinden düzenlenen ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin ihalede sunulmaması sebebiyle verdiği iptal kararına ilişkin kısmı incelendiğinde;
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi ve teknolojik ürün deneyim belgesinin düzenlenme koşulları” başlıklı 45. maddesinin ilk üç fıkrasında,
“(1) (Değişik 3/7/2009 – 27277 R.G. / 5. md.) Belgeyi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluş, herhangi bir başvuru olmaksızın iş bitirme belgesi düzenleyebilir. Ancak, yüklenicinin veya alt yüklenicinin iş bitirme belgesi almak amacıyla belgeyi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşa başvurması hâlinde, başvuru tarihinden itibaren 20 iş günü içinde iş bitirme belgesinin düzenlenmesi zorunludur. Düzenleme koşullarını taşımayan başvurularda ise, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeli bir yazıyla bildirilir. (2) İş bitirme belgesi almak amacıyla yapılacak başvurularda hangi iş için iş bitirme belgesi talep edildiğinin belirtilmesi yeterlidir.(3) (Değişik 16/3/2011–27876 R.G./10.md.) Alt yüklenicilerin iş bitirme belgesi almak amacıyla yapacakları başvurularda; yüklenici ile alt yüklenici arasında imzalanan bedel içeren sözleşmenin ve bu sözleşme kapsamında düzenlenen fatura örneklerinin veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerinin veya serbest meslek makbuzu nüshalarının ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerinin, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak alt yüklenici ile yüklenici arasında imzalanan sözleşme konusu işte personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulması zorunludur.” hükümleri, “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hâllerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır: (a) (Değişik 16/3/2011–27876 R.G./11.md.) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.” kuralı yer almıştır.
İdari Şartname’nin 7.5.1 maddesinde “İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri, sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 50'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir. İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması hâlinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.” denilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile doküman düzenlemeleri çerçevesinde yapılan değerlendirmede; ihale üzerinde bırakılan ... Ltd. Şti. tarafından iş deneyim tevsiki olarak “… merkez … postan keveni afet konutlarına gelen alt yapı işine ait bitüm nakli hizmet alımı” işine ait belge sunulduğu, söz konusu işe ilişkin taraflar arasında imzalanan sözleşmede, bu işe hasredilmiş tam zamanlı şoför istihdamının zorunlu olmadığı dolayısıyla bu sözleşme kapsamında SGK kaydı zorunluluğu bulunmadığı, istekli tarafından sunulan sözleşme örneği ile noter onaylı fatura örneklerinin sunulmasının yeterli olduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık, iptali yönündeki mahkeme kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kısmen reddi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; davacının birinci iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline ve davacı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA; temyiz isteminin kısmen kabulü ile davacının ikinci iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının BOZULMASINA, DAVANIN BU KISMININ REDDİNE; dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, aşağıda ayrıntısı gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin yarısı olan ….-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, ….-TL'nin ise davalı idareden alınıp davacıya verilmesine; ….-TL temyiz yargılama giderinin yarısı olan ….-TL'nin davalı üzerinde bırakılmasına, ….-TL'nin ise davacıdan alınarak davalıya verilmesine; Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, artan posta ücretinin taraflara iadesine, kullanılmayan ….-TL temyiz yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye, …TL ilk derece yürütmeyi durdurma harcının davacıya istemleri hâlinde iadesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 10.03.2017 tarihinde karar verildi.