Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2016/4611 E. , 2021/1073 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/4611
Karar No:2021/1073
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Kurulu
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Televizyon Yayıncılık A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının dava konusu işlemin kısmen iptaline ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete ait "... TV" logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 12/08/2013 tarihinde yayınlanan tele-alışveriş programında 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendinin ihlâl edildiğinden bahisle uyarı yaptırımı uygulanmasına ve aynı fıkranın (c) bendinin ihlâl edildiğinden bahisle 11.886,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'nun (Üst Kurul) ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu Kurul kararının 11.886,00-TL idari para cezası uygulanmasına ilişkin kısmı bakımından, dava konusu yayında tıbbi bir bakış açısıyla, söz konusu ürünün reklamının bir çok açıdan kullanıcıları yanıltmak üzerine kurgulandığı, "..." gibi bir içeriği olan ürünün tedavi edici bir ilaç olarak algılanmasına yönelik izlenim ortaya konulduğu, iyi geldiği ileri sürülen cinsel durumlara ilişkin herhangi bir kanıt sunulmadığı gibi etken maddesi, etki düzeyi, dozu, yan etkileri gibi bir çok konuda hiç bir bilgi verilmediği, sağlık beyanı ile tanıtımının yapıldığı, bu tür sağlık problemleri ile uğraşan vatandaşlar için yeni bir umut ışığı olarak sunulduğu, başka ürünleri kullanıp hayal kırıklığına uğramamak için bu ürünün kullanılmasını teşvik edici ifadelere yer verildiği, böylelikle tedavide etkinliği ve güvenirliği kanıtlanmamış bilimsel yönden eksik veya doğru olmayan bilgilerle tüketicilerin yanlış yönlendirilebileceği ve bu ürünlerin bilinçsiz tüketimine neden olarak toplum sağlığı açısından risk oluşturabileceği anlaşıldığından davacı yayın kuruluşunca uyuşmazlık konusu yayın ile 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (c) bendinin ihlâl edildiği, davacı hakkında verilen para cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı; dava konusu Kurul kararının uyarı yaptırımı uygulanmasına ilişkin kısmı bakımından ise uyuşmazlığın çözümü, söz konusu programda, anılan yayın ilkesinin ihlâl edilip edilmediği yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılmasını gerektirdiğinden, Mahkemelerinin 19/02/2015 tarihli kararı uyarınca uyuşmazlık konusu yayın üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunda, 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendindeki "Çocukların fiziksel, zihinsel veya ahlaki gelişimine zarar vermemek" ilkesinin ihlâl edilmediğinin belirtildiği, bilirkişi raporu hükme esas alınabilecek nitelik ve yeterlikte bulunularak, dosyadaki bilgi ve belgeler ile bilirkişi raporunun birlikte değerlendirilmesinden söz konusu ürüne yönelik programda yer alan ifade ve görüntüler ile Kanun hükmünün ihlâl edilmediği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemin uyarı yaptırımı uygulanmasına ilişkin kısmı hukuka aykırı bulunarak iptaline, idari para cezası verilmesine ilişkin kısmı bakımından davanın reddine karar verilmiş, kararın iptale ilişkin kısmı davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, cinsel sorunlara ilişkin mucize ilaçmış gibi sunulan ürünün ve yetişkinlerin cinsel sorunlarının çocukların ve gençlerin izleyebileceği saatte ekrana getirilmesinin onları olumsuz önde etkileyebileceği, cinselliği istismar eden ve cinsel duyguları sömürmeye yönelik bu tür yayınların toplumu olumsuz yönde etkilediği, zihinsel ve ruhsal bozukluklara sebep olduğunun bilimsel araştırmalar ile ortaya konulduğu, bilirkişi raporuna ilişkin itirazlarının dikkate alınmadığı, başka davalarda aynı ürüne ilişkin reklamın 6112 sayılı Kanun'un 9. madddesinin 6. fıkrasının (ç) bendinin ihlâli niteliği taşıdığına ilişkin emsal raporların bulunduğu, raporların birbiriyle çeliştiği, böyle bir durumun aynı konuda hukuk aleminde farklı kararların olmasına yol açacağı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Davacı şirkete ait "... TV" logosuyla yayın yapan televizyon kanalında, 12/08/2013 tarihinde saat 11:05 sıralarında "..." isimli bitkisel içerikli ürüne ilişkin tele-alışveriş programı yayınlanmıştır.
Söz konusu programda tanıtımı yapılan ürünün cinsel sorunları olan kişiler için mucize ilaçmış gibi sunulduğu, çocukların ve gençlerin de izleyebileceği saatte yetişkinlerin cinsel sorunlarının ekrana getirilmesinin onları olumsuz önde etkileyebileceği, yayının toplumu olumsuz şekilde yönlendirdiğinden bahisle Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'nun (Kurul) ... tarih ve ... sayılı kararı ile davacı kuruluş hakkında 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (c) bendinin tekraren ihlali dolayısıyla 11.886,00-TL idari para cezası uygulanmasına ve aynı fıkranın (ç) bendi ihlâl edildiğinden "uyarı" yaptırımı uygulanmasına ilişkin işlem tesis edilmiş, anılan işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
6112 sayılı Radyo ve Televizyon Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 9. maddesinde, yayın hizmetlerinde ticari iletişimin genel esasları düzenlenmiş olup, 6. fıkrasının (ç) bendinde ''Çocukların fiziksel, zihinsel veya ahlakî gelişimine zarar vermemek, deneyimsizliklerini veya saflıklarını istismar ederek, çocukları bir ürün veya hizmeti satın almaya veya kiralamaya doğrudan yönlendirmemek; çocukları reklamı yapılmakta olan ürün veya hizmetleri satın almak için ebeveynlerini veya başkalarını ikna etmeye doğrudan teşvik etmemek; çocukların ebeveynlerine, öğretmenlerine veya diğer kişilere duyduğu güveni istismar etmemek veya sebepsiz olarak çocukları tehlikeli durumlarda göstermemek'' zorunda olduğu, işlem tarihindeki haliyle 32. maddesinde ise, Üst Kurulun yayın ilke ve esaslarına aykırı yayın yapan özel radyo ve televizyon kuruluşlarını uyaracağı ve idari yaptırım uygulayacağı kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Bilirkişi İncelemesi" başlıklı beşinci bölümünde yer alan 266. maddesinde, mahkemenin çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği; ancak, genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı; 273. maddesinde, mahkemenin bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında inceleme konusunun bütün sınırlarıyla açıkça belirlenmesine ve bilirkişinin cevaplaması gereken sorulara ilişkin hususlara yer vermek zorunda olduğu; 275. maddesinde, bilgisine başvurulan bilirkişinin kendisine tevdi olunan görevin uzmanlık alanına girmediğini mahkemeye bildirme yükümlülüğünün bulunduğu; 278. maddesinde, bilirkişinin görevini mahkemenin sevk ve idaresi altında yürüteceği, bilirkişinin görev alanı veya sınırları hakkında tereddüde düşerse, bu tereddüdünün giderilmesini her zaman mahkemeden isteyebileceği; 279. maddesinde, bilirkişi raporunun gerekçeli olması gerektiği, bilirkişinin hukuki değerlendirmelerde bulunamayacağı belirtilmiş; anılan maddenin gerekçesinde, bilirkişinin raporunu mahkemece belirlenen sınırlar dâhilinde tümüyle maddi vakıalara hasrederek kendisine yöneltilen somut soruları bilimsel dayanaklarını açık ve anlaşılır biçimde göstermek ve eksiksiz olarak cevaplandırmak suretiyle hazırlaması ve ayrıca raporunu kaleme alırken özel ve teknik bilgi bağlamında uzman kimliği bulunmayan hâkimin ve tarafların anlayabileceği kavramları ve terimleri kullanmaya özen göstermesi gerektiği vurgulanmış; 281. maddesinde, mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme de yaptırabileceği; 282. maddesinde ise, hâkimin bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, temyize konu dava konusu işlemin 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendi uyarınca uygulanan "uyarı" yaptırımı yönünden iptaline ilişkin kısmı incelendiğinde;
Aktarılan kurallara göre genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkesin bilmesi gereken konularla, hâkimlik mesleğinin gereği olarak hâkimin hukukî bilgisi ile çözümleyebileceği konular dışında kalan ve çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişi oy ve görüşünün alınmasının zorunlu olduğu; bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmesi hâlinde bilirkişilerce hazırlanan raporların olayın özel veya teknik bilgi gerektiren yönlerini hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde aydınlatan bilimsel esaslara dayalı gerekçeleri içermesi gerektiği, bu nitelikte olmayan bilirkişi raporlarının hükme esas alınamayacağı, mahkemenin böyle bir durumda yeni bir bilirkişi heyeti oluşturabileceği ve hükme esas alınabilecek rapor elde edinceye kadar bilirkişi incelemesine devam edebileceği; kural olarak bilirkişi raporunun hâkimi bağlamayacağı ve hâkimin raporu serbestçe takdir edeceği açıktır.
İdare Mahkemesince uyuşmazlığın çözümü için 19/02/2015 tarihli ara kararı ile bahse konu yayına ilişkin olarak bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, Ankara Üniversitesi Dil Tarih ve Coğrafya Fakültesi Toplumsal Yapı ve Değişme Anabilim Dalı öğretim üyesi Doç. Dr. ..., Ankara Üniversitesi Eğitim Bilimleri Fakültesi Eğitim Psikolojisi Anabilim Dalı öğretim üyesi Yrd. Doç. Dr. ... Türk ve Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı öğretim üyesi Prof. Dr. ...'ın katılımıyla oluşan bilirkişi heyetine yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen raporda özetle, "dava konusu yayının görüntüleri incelendiğinde ürünle ilgili reklamın çocuklara yönelik olmadığı, ürünün anlatım ve sunum tarzının çocukların ilgisini çekecek ve konuyu anlamaya teşvik edecek unsurlar içermediği kanaatine varıldığı, yayının sadece abartılı ifadelerin yer aldığı doğa manzaraları eşliğinde verilen telefon konuşmalarından oluştuğu, bu nedenle reklam yayınının çocukların ilgisini çekeceği ve onlara zarar vereceği düşünülmediğinden, 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendindeki "Çocukların fiziksel, zihinsel veya ahlaki gelişimine zarar vermemek" ilkesinin ihlâl edilmediği" değerlendirmelerine yer verildiği; anılan bilirkişi raporuna davalı idare tarafından itiraz edildiği; Mahkemece itirazlar raporu kusurlandıracak nitelikte görülmeyerek bilirkişi raporunun hükme esas alındığı ve davacı yayın kuruluşunun söz konusu yayın nedeniyle 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin (ç) fıkrasında yer alan yayın ilkesini ihlâl etmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği görülmektedir.
Bilirkişi heyeti, mahkeme tarafından kendisine yöneltilen sorulara cevap oluşturacak nitelikte ve görüşüne başvurulan hususu tam olarak açıklayıcı mahiyette bir rapor vermelidir. Somut duruma uygun olmayan ya da somut durum karşısında yetersiz kalan beyanlar, bilirkişi raporu olarak kabul edilmemelidir (ATALAY Oğuz, Pekcanıtez Usûl Medeni Usûl Hukuku, 15. Bası, İstanbul, 2017, s.1940-1941).
Dava konusu işlemin tesis edilmesine sebep olan yayının 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin (ç) bendini ihlâl eder nitelikte olup olmadığının, başka bir anlatımla çocukların fiziksel, zihinsel veya ahlâkî gelişimine zarar verme ihtimali bulunup bulunmadığının belirlenmesi özel bilgiyi gerektirdiğinden, çocuk ve ergen ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı hekimler ile çocuk ve ergen psikologundan oluşturulacak bilirkişi heyetince rapor düzenlendikten sonra hüküm kurulması gerekmekte iken anılan mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen raporun, yukarıda belirtilen niteliklere sahip bilirkişi heyetince hazırlanmadığı, ayrıca söz konusu ürüne ilişkin tanıtımın niçin gençleri ve çocukları olumsuz etkilemediğine yönelik bilimsel esaslara uygun şekilde yeterli bir gerekçenin ortaya konulamadığı anlaşıldığından raporun hükme esas alınamayacağı açıktır.
Öte yandan, anılan bilirkişi raporunda çocukların ve gençlerin tek bir kategoride ele alınıp yayın içeriklerinin 18 yaş altındaki çeşitli yaş kategorilerinde bulunanlar -örneğin, 0-7 yaş, 8-12 yaş, 13-15 yaş ve 18 yaş altındakiler- için ne gibi etkiler doğuracağının ayrı ayrı değerlendirilmediği, çocuk ve gençlerin tek bir kategori gibi ele alınıp genel sonuçlar çıkarıldığı görülmektedir. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nca 20/11/1989'da kabul edilen ve ülkemiz tarafından 14/09/1990 tarihinde imzalanan, 09/12/1994 tarih ve 4058 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan, 27/01/1995 tarih ve 22184 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bakanlar Kurulu kararıyla onaylanan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi (Çocuk Haklarına Dair Sözleşme)'nin 1. maddesinde, " ...daha erken yaşta reşit olma durumu hariç, onsekiz yaşına kadar her insan çocuk sayılır"; 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'a dayanılarak çıkarılan Yayın Hizmeti Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasına 27/03/2018 tarih ve 30373 sayılı Resmî Gazete yayımlanan değişiklikle eklenen (ii) bendinde, "Çocuk: Henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişiyi ifade eder" kuralları yer almaktadır. Ayrıca, 6112 sayılı Kanun'un 4. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde, "Koruyucu sembol: yayın hizmetinin içeriği hakkında izleyicilerin bilgilendirilmesi amacıyla medya hizmet sağlayıcılar tarafından kullanılan ortak semboller" olarak tanımlanmış, 24. maddesinin ikinci fıkrasında, koruyucu sembol sistemi ile ilgili usul ve esasların Üst Kurulca belirleneceği kuralına yer verilmiş; Yayın Hizmeti Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 23. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "Sembol sınıflandırması, yaş ve içerik gruplarını belirten sembollerin birlikte kullanılması suretiyle yapılır. Sınıflandırma işlemi, Üst Kurulca hazırlanan ve gerekli görülen hallerde güncellenen Kodlayıcı Uygulama Rehberi’nde yer alan esas ve ilkelere göre yapılır. Kodlayıcı Uygulama Rehberi, Üst Kurulun internet sitesinde yayınlanır" düzenlemesi yer almıştır. Bu doğrultuda hazırlanan ve Kurul'un internet sitesinde yayımlanan Akıllı İşaretler Kodlayıcı Uygulama Rehberi'nde çocuklar ve gençlerin televizyonun zararlı içeriklerinden korunması için belirlenen akıllı işaretler sınıflandırma sisteminde kullanılan koruyucu sembollerin, "7 yaşın altındakiler", "7-13 yaş" ve "13-18 yaş" olmak üzere, üç farklı yaş grubu temelinde yapılan ayrıma dayandığı görülmektedir. Söz konusu sistemin altyapısını oluşturan akademik çalışmada, bu yaş gruplarının çocuk ve gençlerin zihinsel, duygusal ve sosyal gelişim düzeyleri göz önüne alınarak belirlendiği, çocuk ve gençlerin gelişim özelliklerine göre kendilerine sunulan yazılı ve görsel içerikten farklı biçimlerde etkilendikleri, yaş gruplarının her birinin kendi içinde bile oldukça farklılaşabildiği, örneğin, yedi ve on yaşındaki çocuklar arasında bile belirgin farkların bulunduğu, aynı yaştaki çocukların bilişsel ve duygusal yetilerinin gelişiminin dahi birbirlerine göre farklı olabildiği, ancak etkilenme derecesini ayrıntılandırarak daha çok yaş grubu oluşturmanın uygulamayı güçleştireceği için gerçekçi olmadığı, bu nedenle yaş gruplarının temel gelişimsel değişme yaşları dikkate alınarak oluşturulduğu belirtilmiştir. Bu durumda, mevzuatta yer alan "çocuk" kavramı doğrultusunda, yaş grupları bilimsel açıdan tasnif edilerek, çocuk ve gençlerin yaş grupları itibarıyla somut ve soyut algılama ve görsel-işitsel içeriklerden etkilenme seviyelerinin yayın içeriği ve saati dikkate alınarak ayrı ayrı irdelenmesi gerekmektedir.
Bu durumda, dava konusu işlemde tespit edilen ihlâlin konusunu oluşturan yayına ilişkin olarak yukarıda aktarıldığı üzere çocuk ve ergen ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı hekimler ile çocuk ve ergen psikologundan oluşan bilirkişi heyeti marifetiyle yayın içeriklerinin çocuk ve gençler üzerindeki etkisinin yaş tasnifi yapılarak bilimsel esaslara uygun şekilde değerlendirilmiş olduğu bir bilirkişi raporu düzenlendikten sonra karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu itibarla, hükme esas alınabilecek nitelikte bilirkişi raporu temin edilmeden eksik incelemeye dayalı olarak verilen, 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendi uyarınca uygulanan "uyarı" yaptırımı bakımından dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının, dava konusu işlemin kısmen iptaline ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bu kısım yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 24/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.