Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2016/4663 E. , 2020/1574 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/4663
Karar No:2020/1574
TEMYİZ EDENLER: 1. (DAVALI) ...
2. (DAVACI) ...
İSTEMİN KONUSU: ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ... Baştabipliği'nce 10/10/2008 tarihinde gerçekleştirilen "Hizmeti Alımı" ihalesi sözleşmesinin feshedilmesi nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen, ...-TL maddi zararın yasal faiziyle birlikte tazmini istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Dairemizin 20/09/2011 tarih ve E:2011/2603, K:2011/3886 sayılı bozma kararına uyularak, ihale konusu işin yapılması için temin edilen makinelerin daha sonradan kullanılıp kullanılamayacağının ve makineler sonradan kullanılabilecekse makinelerin 13 ay kullanılmış olması nedeniyle makinelerde oluşan yıpranmanın tespiti için alınan bilirkişi raporunda özetle, 23/01/2010 tarihli listenin 3. sırasında yer alan cihazın, Biyotıp firmasında aktif olarak kullanıldığı, listenin 5., 6., 7., 8. ve 9. sıralarında yer alan cihazların temin edilen firmalara iade edildiği, listenin 2. sırasında yer alan cihazın keşif yerinde gösterilemediği, listenin 1. sırasında yer alan cihazın ise depo içerisine rastgele yerleştirildiği, atıl bir durumda bırakıldığı, saklanma koşullarına riayet edilmediği, cihazın tekrar kullanılabileceğine dair herhangi bir kanıta rastlanılmadığı ve cihazın %75 oranında yıpranmış olduğu, davacı Şirket vekilinin gösterdiği diğer bir takım cihazların ise ihale konusu olmaması nedeniyle değerlendirilmediği yönünde kanaat belirtildiği, uyuşmazlıkta, tazminata konu olan olayın, davalı idarece gerçekleştirilen ve mahkeme kararı ile hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verilen ihale sonucunda uğranılan maddi zararın tazmini olduğu, idarece gerçekleştirilen ihalenin bir hizmet alım ihalesi olduğu, marka ve modelleri teknik şartnamede belirtilen 10 gruptan oluşan 11 kalem cihazın kurulması, işletilmesi ve tahlil sonuçlarının alınmasına kadar olan tüm aşamaları kapsadığı, sadece bir cihaz alımı ihalesi olmadığı, söz konusu cihazların davacı Şirketin mülkiyetinde olması gibi bir zorunluluğun da bulunmadığı, söz konusu cihazların çoğunun davacı tarafından kiralama suretiyle temin edildiği ve sözleşmenin feshedilmesi üzerine iade edildiği, bu cihazlar yönünden davacının harhangi bir maddi zarara uğradığından söz edilemeyeceği, davacı şirketin 13 aya ilişkin hakedişlerinin ödenmiş olduğu ve ödenen tutarın yıpranma payını da kapsadığı dikkate alındığında, davalı idarenin makinelerde oluşan yıpranmadan dolayı tazmin sorumluluğu bulunduğundan söz edilemeyeceği, davacının satın alma yoluyla temin ettiği biyokimya otoanalizörü cihazının ise, atıl durumda bırakıldığı ve saklanma koşullarına riayet edilmediği görüldüğünden, bu cihaz ve ihale kapsamında olmayan cihazlar yönünden maddi tazminat talebinin kabul edilmesine olanak bulunmadığı, davacı şirketin ihaleye katılım aşamasında yapmış olduğu masraflar ile sözleşme aşamasında yapmış olduğu masraflara gelince, uyuşmazlık konusu ihaleye katılım aşamasında ...-TL Kamu İhale Kurulu Payı, ...-TL damga vergisi, ...-TL karar pulu, ...-TL ihale dökümanı satış bedeli ve ...-TL teminat mektubu masrafı ödediği görülmekte olup, bu masraflardan oluşan toplam ...-TL'nİn davalı idarece tazmini gerektiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI: Davacı tarafından, Mahkemece dosyaya sunulan evrakın ve ileri sürülen zararların oluşmasının nedenlerinin yeterince araştırılmadığı ve incelenmediği, talebe rağmen ihale dosyasının hesap bilirkişisine incelettirilmediği, 13 ay boyunca çalıştırılan cihazlarda hiçbir yıpranma olmamış ve cihazlara bedel ödenmemiş gibi karar verildiği, ihalenin başlangıç ve bitiş süreçlerinde yapılan masrafların yok sayıldığı, bir hizmet alımı ihalesi olan ihaleye giriş aşamasında yapılan masraflar, ihalenin onaylanma aşamasında yapılan masraflar ve ihalenin sürdürülmesi aşamasında yapılan masrafların bir bütün olduğu, Mahkemenin ihalenin başlangıç aşamasındaki masraflar dışında hiçbir masrafı dikkate almadığı, hizmet alımı esnasında idarenin hakedişleri geç ödemesi sebebiyle ilk kurulan cihazların ilgili firmalarından malzeme temin edilemediğinden bu cihazlar yerine kurulan diğer cihazların dikkate alınmadığı, testlerin yapılabilmesi için kullanılan reaktif ve sarf malzemelerinin dikkate alınmadığı, ihaleden dolayı yapılacağı düşünülen tahsilatlar sözleşme feshedildiği için yapılamadığından malzeme ve cihaz bedeli olarak ilgili firmalara verilen temlikler ve işin feshedilmesi sebebiyle uğranılan icralar nedeniyle oluşan icra ve avukatlık masraflarının dikkate alınmadığı ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, Damga Vergisi Kanunu'na göre, ihale kararı alınmakla ve sözleşme imzalanmakla vergiyi doğuran olay gerçekleşmiş olduğundan, damga vergisi ve sözleşme karar pulunun iadesinin gerekmeyeceği, mevzuatta sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisinin ret ve iade edilemeyeceğinin düzenlendiği, söz konusu tutarın kendi gelirleri olmadığı, sözleşme akdedilmeseydi dahi ihaleye katılabilmek için doküman satın alınması zorunlu olduğundan, bu bedelin iadesinin sözleşmenin feshine dayalı zarar tespitinde dikkate alınmasının hatalı olduğu ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, sözleşmenin akdedilmesi ile feshi arasında 13 aylık bir zaman bulunduğu, bu süreçte ifa edilen işlere karşılık hakedişlerin ödendiği, talep edilen maddi tazminat tutarının çok fahiş olduğu, ortaya çıktığı ileri sürülen zararın ne suretle gerçekleşmiş olduğunun açıkça ve kabul edilebilir belgeler ile ortaya konulması gerektiği, varsayımlara dayalı olarak maddi tazminata hükmedilemeyeceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... DÜŞÜNCESİ: Davalının temyiz isteminin reddi, davacının temyiz isteminin kısmen reddi, kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
... Baştabipliği'nce 10/10/2008 tarihinde açık ihale usulü ile "Hizmeti Alımı" ihalesi gerçekleştirilmiş, ihale sonucunda davacı şirket ile 31/12/2008 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.
İhale Dokümanı alan ancak ihaleye katılmayan bir firma tarafından ihalenin iptali istemiyle itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, bu başvurunun reddi üzerine açılan davada ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Anılan karar Dairemizce 14/04/2010 tarih ve E:2009/7190, K:2010/3208 sayılı kararla onanmış, bu karara karşı yapılan karar düzeltme istemi de 31/12/2010 tarih ve E:2010/3958, K:2010/8888 sayılı kararla reddedilmiştir.
Mahkeme kararından sonra Kamu İhale Kurulu'nun tarih ve sayılı kararıyla ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline karar verilmiştir.
Kurul kararından sonra idarenin / tarih ve sayılı işlemiyle, 23/01/2010 tarihinden itibaren ihale sözleşmesi feshedilmiş, bunun üzerine, davacı şirket tarafından uğranıldığı ileri sürülen ...-TL maddi zararın tazminine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu; 36. maddesinde ise, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.
Anayasa'nın 90. maddesinin son fıkrasında; usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı kuralı yer almaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinde, herkesin medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahip olduğu kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde; "Bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler ile elektronik işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygunlanır. Ancak, davanın ihbarı ve bilirkişi seçimi Danıştay, mahkeme veya hakim tarafından re'sen yapılır." kuralı yer almaktadır.
01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 323. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde, vekalet ücreti yargılama giderleri arasında sayılmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Mahkeme kararının, ...-TL maddi tazminat isteminin ...-TL'lik kısmı yönünden davanın kabulüne, kalan kısmı yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
Mahkeme kararının, kısmen reddedilen maddi tazminat talebi nedeniyle davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmına gelince;
Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri mahkemeye erişim hakkıdır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesi ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesi ve zararını giderebilmesinin en etkili yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Mahkemeye erişim hakkı, bireylerin iddia ve savunmalarını yargı mercileri önünde ileri sürebilmelerine imkân sağlayan ve adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak kabul edilen haktır.
Söz konusu hakkın yorumlanması, hayata geçirilmesi bakımından Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları referans olarak görülmektedir. Mahkeme kararlarında görüleceği üzere adil yargılanma hakkının temini için tarafların mahkemeye erişim hakkının sağlanması hususu önem arz etmektedir. Yargı yolunun bulunmaması ve yasal yollarla doğrudan engellenmesi hususları hak ihlâli olarak kabul edildiği gibi, usul kurallarının katı yorumlanarak dolaylı bir şekilde mahkemeye erişim hakkının kısıtlanması da adil yargılanma hakkının ihlâli kapsamında değerlendirilmektedir.
Bu bağlamda, kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hâle getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren ya da dava açılmış olmasının davacının davayı açtığı konumdan daha geriye götürülmesi sonucunu doğuran hâllerde, mahkemeye erişim hakkının özüne dokunulacak şekilde sınırlandığının kabulü gerekmektedir.
Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara vekâlet ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına yönelik bir sınırlama oluşturur. Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyanların, reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan vekâlet ücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmeleri ihtimali veya olgusu, belirli dava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmalarını engelleme ya da mahkemeye başvurmalarını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu çerçevede, davanın özel koşulları çerçevesinde masrafların makul ve orantılı olması mahkemeye erişim hakkının asgari sınırını teşkil etmektedir.
Kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan ve 21/12/2015 tarih ve 29569 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin, "Tarifenin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 13. maddesindeki düzenlemede, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücretine, tarifenin üçüncü kısmına göre, yani nispi olarak hükmedileceği, belirlenecek ücretin ikinci kısma göre hükmedilen maktu ücretten az olamayacağı, ancak, hükmedilen ücretin kabul veya reddedilen miktarı geçemeyeceği kuralı yer almaktadır.
Tarife'deki mevcut düzenleme, maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kısmen kabul edilen tazminat miktarının reddedilen tazminat tutarı üzerinden önemli kısmının vekâlet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi sonucunu doğurduğundan, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hâle getirmektedir.
Nitekim Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuru yoluyla önüne gelen bir uyuşmazlıkta, 07/11/2013 tarih ve Başvuru No:2012/791 sayılı kararıyla; hak edilen tazminatın 3/4'ünün vekâlet ücreti adı altında idareye verilmesini, Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğü kapsamında mahkemeye erişim hakkının ihlâli niteliğinde değerlendirmiştir.
Bu nedenle, kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekâlet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlâl etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusundaki eksik düzenleme nedeniyle Tarifenin ilgili kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından ihmali gerektiği sonucuna varılmıştır.
Nitekim Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 27/02/2017 tarih ve E:2017/4, K:2017/848 sayılı kararı da bu yöndedir.
Bu durumda, 2577 sayılı Kanun'un 3. maddesinde, tam yargı davalarında uyuşmazlık konusu miktarın dilekçede gösterilmesinin zorunlu olduğu, anılan Kanun'un 16. maddesinin 4. fıkrasına 11/04/2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunla eklenen ıslah müessesesinin dava açma tarihi olan 23/03/2010 tarihinde bulunmaması nedeniyle, davalı idare lehine reddedilen miktar üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin üçüncü kısmına göre nispi vekâlet ücretine hükmedileceği, ancak bu ücretin kabul edilen miktar üzerinden davacı lehine hükmedilen vekâlet ücreti miktarını geçemeyeceği sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddi ile davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının davacı şirketin maddi tazminat talebinin ...-TL'lik kısmı yönünden kabulüne, tazminat talebinin kalan kısım yönünden reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmının ONANMASINA,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Mahkeme kararının, reddedilen maddi tazminat nedeniyle, davalı idare lehine davacı lehine hükmedilen vekâlet ücretini aşan tutarda nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine yönelik kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 24/06/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.