Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2016/4978 E. , 2022/553 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/4978
Karar No:2022/553
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …Yayıncılık ve Prodüksiyon A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …Kurulu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …İdare Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, Rekabet Kurulu'nun …tarih ve … sayılı kararı ile …Bölge İdare Mahkemesi'nin …tarih ve …Y.D. İtiraz No'lu kararı doğrultusunda taraflar arasındaki ilişkinin "sözleşme serbestisi ilkesi" kapsamında değerlendirilmesine ve bu çerçevede işlem yapılmasına ilişkin …tarih ve …sayılı Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (Üst Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 6112 sayılı Kanun uyarınca platform işletmecilerinin, medya hizmet sağlayıcısı kuruluşlara tarafsızlık ve hakkaniyet ölçülerinde ve ayrımcılık içermeyecek koşullarda hizmet vermek zorunda oldukları, bu kuralın platform işletmecileri tarafından ihlâl edilmemesi için gerekli tedbirlerin alınması, anılan kuralın ihlâli hâlinde de gerekli yaptırımların uygulanması konusunda Üst Kurul'un yetkisinin bulunduğu, dolayısıyla, Üst Kurul'un Kanun'da öngörülen amaca uygun olarak bu yetkiyi kullanması durumunda bunun sözleşme serbestisine müdahale olarak değerlendirilmemesi gerektiği, ancak bir platform işletmecisinin, herhangi bir medya hizmet sağlayıcısı yayın kuruluşuna platformunda yer vermemesinin tek başına platform işletmecisinin ayrımcılık yaptığını ve Kanun kuralını ihlâl ettiğini göstermediği, alternatif yayın iletimi olanaklarının bulunmaması ya da çok sınırlı olması, başka platform işletmecisi kuruluşun ya da kuruluşların bulunmaması veya talepte bulunulan platform işletmesinin piyasada hakim veya etkin durumda olması, yani başvurucu medya hizmet sağlayıcısı yayın kuruluşunun yayınlarını izleyicilerine iletme konusunda başkaca olanağın bulunmaması durumunda, teknik açıdan müsait olmasına rağmen platform işletmecisinin talepte bulunan medya hizmet sağlayıcısı yayın kuruluşuna platformunda yer vermemesinin ayrımcılık içereceği, tarafsızlık ilkesini zedeleyeceği gibi rekabetin ihlâli sonucunu da doğuracağı, dolayısıyla, medya hizmet sağlayıcısı yayın kuruluşunun alternatif yayın iletimi olanaklarından yararlanarak yayınlarını izleyici kitlesine ulaştırabilmesi, yine alternatif platform veya platformlarından yararlanma imkânının olması durumunda, medya hizmet sağlayıcısı yayın kuruluşunun yayınlarını izleyicilerine ulaştırma kısıtlılığı (zorluğu) içinde olduğundan söz edilemeyeceğinden, bu durumda kendisine platformunda yer vermeyen platform işletmecisinin ayrımcılık yaptığından söz etmeye hukuken olanak olmadığı gibi, platform işletmecisinin bu davranışının Anayasa'da güvence altına alınan sözleşme hürriyeti kapsamında değerlendirilmesi gerektirdiği, zira, aynı zamanda ticari bir işletme olan platform işletmecisi kuruluşun bir maliyete katlanarak uydu işletmecilerinden kapasite kiralaması ve bu kapasitenin sınırsız olmaması nedeniyle mevcut kapasitesini; abonelerinin beğeni ve tercihleri, talepte bulunan medya hizmet sağlayıcısı yayın kuruluşlarının izlenebilirlik oranları, mali yapıları, sinyal kaliteleri, sektördeki durum ve rakiplerinin davranışları gibi pek çok kriteri gözeterek kendisi açısından teknik, ekonomik, rekabet gücü ve sektörel açılardan en avantajlı şekilde kullanmak istemesi ve buna uygun kararlar almasının doğal olduğu, aksi hâlde, platformunda yer almak isteyen tüm medya hizmet sağlayıcısı yayın kuruluşlarının taleplerinin her durumda karşılanması zorunluluğunun doğacağı ki alternatif yayın iletimi olanaklarının bulunduğu bir ortamda platform işletmecilerinin kısıtlı ve maliyeti yüksek kapasitelerini bu şekilde kullanmaya zorlanmalarının ticari gereklere uygun olmayacağı gibi, Anayasa'nın sözleşme hürriyeti prensibinin de ihlâl edileceği, dolayısıyla, Üst Kurul'a 6112 sayılı Kanun ile tanınan yetkinin Kanun'un amacına uygun bir şekilde kullanılmaması sonucunu doğuracağı, bu çerçevede davacının …kanallarının yayınlarının platform işletmeciliği yetkisini haiz …üzerinden ve …üzerinden …Paketi üzerinden iletildiği, davacının kablolu yayın, uydu yayın gibi alternatif yayın iletimi olanaklarıyla ve alternatif platformlar üzerinden izleyicilerine yayınlarını ulaştırabilme olanağının bulunması, ayrıca "…" platformunun alternatifsiz bir platform işletmecisi olmaması, söz konusu platformun tek başına gerek platform işletmeciliği alanında gerekse genel olarak yayın iletimi alanında piyasada hakim veya etkin durumda olmadığı değerlendirildiğinde "…" platformunun davacı yayın kuruluşuna platformunda yer vermemesinin 6112 sayılı Kanun'un 29. maddesinde belirtilen ilkelerin ihlâl edilmesi sonucunu doğurmadığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davalı idarenin daha evvel başvuru üzerine şirketleri lehine aldığı …'den şifreli ve şifresiz kanalları taşıması için tarife bildirmesinin istenmesine ilişkin 19/03/2014 tarihli kararı iptal etmeden aynı konuda tekrar karar alarak 6112 sayılı Kanun hükümlerine aykırı davrandığı ve usûlen hataya düştüğü, mevzuatın platformlara, bu platformlara taşınmak istenen kanallar bakımından “alternatif bir imkânı olsun ya da olmasın” taşıma yükümlülüğü getirdiği, bu konuda kanun hükmü açık olup idareye takdir hakkı tanımadığı gibi taşıma yükümlülüğünü koşullara da bağlamadığı, bu hâlde Mahkeme tarafından "… alternatifleri vardır” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesinin hukuki dayanağı olmadığı, 6112 sayılı Kanun'un 29. maddesinde uydu platformlarının medya sağlayıcı kuruluşlara hizmet vermekle yükümlü kılınmasının sadece hizmet sağlayıcıların ticari varlıklarını sürdürebilmeleri için değil medyada çoğulculuk, kültürel çeşitlilik ve ifade özgürlüğü bakımından da gözetilen bir husus olduğu, nitekim Kanun'un 37/a maddesinin de davalı idareye bu hususta açık görevler verdiği, taşıma yükümlülüğüne mehaz teşkil eden düzenlemelerin de bu hususlara işaret ettiği, ayrıca platformlara getirilen yükümlüğü herhangi bir pazar durumu, hakim operatör, alternatif imkânlar vb. şartına bağlamadığı, Kanun'un 37/a maddesinde davalı idareye yüklenen görevler görmezden gelinerek Mahkemece “erişilmek istenen platformun alternatifi var mı yok mu bakılmalı, ancak alternatifi yoksa taşıma talepleri kabul edilmeli” şeklinde hüküm tesis edilmesinin hukuken isabetsiz olduğu, gerek davalı idarenin gerek Mahkemenin sunulan BTK verilerini dikkate almadan şirketlerinin uydu üzerinden yayın yapan …veya kablo üzerinden yayın yapan …platformlarında var olmasını “alternatif yayın iletim olanağının” varlığına delalet kabul ederek hüküm tesis ettiği, şirketlerinin uydudan yayın yapan platformlardan …ve …yer almasının engellendiği, BTK rakamlarına göre uydu üzerinden yayın yapan platformlar içinde payı binde bir bile olmayan …, pazarın %99.95'ini temsil eden …ve …'e alternatif olamayacağının açık olduğu, dava konusu işlemin uydu üzerinden tüketicilere ulaşmak zorunda olan kanalları platformların inisiyatifine bıraktığı, izleyicilerin hangi kanalları izleyebileceğinin platform tercihlerine göre belirlendiği, bu durumun medyada çoğulculuk ve kültürel çeşitliliğe aykırı olduğu, …uydu platformunun kapasitesinin müsait olduğu, aksini tevsiken bir belge de sunulmadığı, kararda atıf yapılan ve “benzer bir konuda alındığı” kabul edilen …Bölge İdare Mahkemesi kararının şifresiz bir kanal olan ve temel olarak uydu, çanak ve sair kılçık antenle şifresiz olarak izlenebilen karasal bir açık kanala ilişkin olduğu, oysa şirket kanallarının şifreli kanallar olup bunların şifreli platformlar dışında izlenmesinin mümkün olmadığı, bu kararda işaret edilen koşullar incelendiğinde kanallarının bilakis taşınması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Uydu ve kablolu yayın lisansı bulunan davacı tarafından, Üst Kurul'dan platform işletmeciliği yetkisi almış olan "…Platform İşletmeciliği A.Ş." unvan ve "v" logolu kuruluşla 2008 yılında imzalanan sözleşme kapsamında şifreli olarak iletilmekte olan yayınlarının, …platform işletmecisi tarafından aralarındaki sözleşmenin feshedilmesi sonucunda 01/01/2014 tarihi itibarıyla iletimine son verileceğinden (daha sonra verilen dilekçe ile de yayınlarına son verildiğini) bahisle aralarında akdedilen sözleşme kapsamında …platformundan yayınlarının durdurulmaması ve yayınlarının iletimine devamın sağlanması istemiyle 03/03/2015 tarihli dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Bunun üzerine …tarih ve …sayılı Üst Kurul kararı ile 6112 sayılı Kanun'un 37. maddesi ile Radyo ve Televizyon Üst Kurulu Yayın Yönetmeliği'nin 12. maddesi kapsamında; "…Platform İşletmeciliği A.Ş." unvan ve "…" logolu kuruluştan şifreli kanallar için tarife istenmesine ve kuruluşun söz konusu hizmetin verilmesinde ayrımcılık yapmaması hususunda uyarılmasına karar verilmiştir.
Davacı tarafından söz konusu kararın …tarafından yerine getirilmediği, kararın yerine getirilmesi için noter aracılığıyla ihtarname çekilerek gereğinin yapılması talebinde bulunulması üzerine …tarih ve …sayılı Üst Kurul kararı ile olayın Mahkeme'ye intikal etmiş olması sebebiyle, Mahkeme kararının beklenilmesine karar verilmiştir.
Olaya ilişkin …Asliye Ticaret Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararından sonra davacı ile "…Platform İşletmeciliği A.Ş." unvan ve "…" logolu kuruluşun başvuruları üzerine …tarih ve …sayılı Üst Kurul kararıyla, …tarih ve …sayılı Üst Kurul kararının hâlen geçerliliğini koruduğu belirtilmek suretiyle, söz konusu karardan sonraki süreçte konuya ilişkin alınan …2014 tarih ve …sayılı Rekabet Kurulu kararı ile benzer bir konuda …Bölge İdare Mahkemesi …Kurulu'nun …tarih ve …YD İtiraz No'lu dosyasında verilen karar gözetilmek suretiyle, taraflar arasındaki ilişkinin sözleşme serbestisi ilkesi kapsamında değerlendirilmesine ve bu çerçevede işlem yapılmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine, …tarih ve …sayılı Üst Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın "Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti" başlıklı 26. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak yada vermek serbestliğini de kapsar..."; "Basın hürriyeti" başlıklı 28. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır."; "Çalışma ve sözleşme hürriyeti" başlıklı 48. maddesinde, "Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. ... Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır." kuralları yer almaktadır.
6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un "Amaç" başlıklı 1. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu Kanunun amacı; radyo, televizyon ve isteğe bağlı yayın hizmetlerinin düzenlenmesi ve denetlenmesi, ifade ve haber alma özgürlüğünün sağlanması, medya hizmet sağlayıcılarının idari, mali ve teknik yapıları ve yükümlülükleri ile Radyo Televizyon Üst Kurulunun kuruluşu, teşkilatı, görev, yetki ve sorumluluklarına ilişkin usul ve esasları belirlemektir.", "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, Bu Kanunun uygulanmasında; ... p) Platform işletmecisi: Çok sayıda yayın hizmetini bir veya birden fazla sinyal hâline getirerek uydu, kablo ve benzeri ortamlardan şifreli ve/veya şifresiz olarak izleyicinin doğrudan alacağı şekilde iletimini sağlayan kuruluşu, ... ifade eder.", "Platform işletmecileri ve yayın hizmeti iletimi yapan altyapı işletmecileri" başlıklı 29. maddesinin 1. fıkrasında, "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından elektronik haberleşme hizmetlerini sunmak üzere yetkilendirilen platform işletmecileri ve yayın hizmeti iletimi yapan altyapı işletmecileri; yayın hizmetleri yönünden bu Kanun hükümlerine tâbidir. Yayın hizmetlerinin iletimi faaliyetlerine ilişkin uyulması gereken idarî, malî ve teknik şartlar Üst Kurulca belirlenir ve şartları yerine getiren kuruluşlara yayın iletim yetkisi verilir. Platform işletmecileri medya hizmet sağlayıcı kuruluşlara tarafsızlık ve hakkâniyet ölçülerinde, makul ve ayrımcılık içermeyecek koşullarda hizmet vermek zorundadır. ...", "Görev ve yetkiler" başlıklı 37. maddesinin 1. fıkrasında, "Üst Kurulun görev ve yetkileri şunlardır: a) Yayın hizmetleri alanında ifade ve haber alma özgürlüğünün, düşünce çeşitliliğinin, Rekabet Kurumunun görev ve yetkileri saklı kalmak kaydıyla rekabet ortamının ve çoğulculuğun güvence altına alınması, yoğunlaşmanın önlenmesi ve kamu menfaatinin korunması amacıyla gerekli tedbirleri almak. ... ç) Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun görev ve yetkileri saklı kalmak kaydıyla, platform, multipleks, altyapı işletmecileri ile verici tesis ve işletim şirketinin radyo, televizyon ve isteğe bağlı yayın hizmetlerinin iletimi faaliyetlerine ilişkin uymaları gereken idarî, malî ve teknik şartları belirlemek, bunlara yayın iletim yetkisi vermek ve gerektiğinde iptal etmek. ... h) Medya hizmet sağlayıcılarının sunduğu yayın hizmetlerinde ve platform, multipleks, altyapı işletmecileri ile verici tesis ve işletim şirketinin sunduğu hizmetlerde bu Kanuna ve ilgili diğer mevzuata aykırılık tespit edilmesi veya yayın lisansı şartlarına uyulmaması hâlinde gerekli müeyyideleri uygulamak. ..." kurallarına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallar çerçevesinde, alanında düzenleme yapma ve yaptırım uygulama yetkisine sahip Üst Kurul'ca belirlenen idarî, malî ve teknik şartları yerine getirerek yayın iletim yetkisi alan platform işletmecilerinin, medya hizmet sağlayıcı kuruluşlara tarafsızlık ve hakkaniyet ölçülerinde ve makul ve ayrımcılık içermeyecek şartlarda hizmet vermek zorunda oldukları, bu zorunluluğun aynı ya da benzer konumda olan kuruluşlar arasında haklı olmayan nedenlerle ayrım gözetilmemesi şeklinde anlaşılması gerektiği açıktır.
Dava konusu Üst Kurul kararında atıf yapılarak karara dayanak alınan …Bölge İdare Mahkemesi …Kurulu'nun …tarih ve …YD İtiraz No'lu dosyasında verilen karar, platform işletmecisi davacı şirket tarafından, yayın iletim kapasitesinin teknik açıdan müsait olması durumunda kendisine ait televizyon kanalının platformda yer alma talebinin karşılanması gerektiğine dair …tarih ve …sayılı Üst Kurul kararının iptali istemiyle …İdare Mahkemesi'nin …sayılı esasına kayden açılan davada verilen 06/11/2014 tarihli yürütmenin durdurulması isteminin reddi kararına karşı yapılan itiraz üzerine verilen itirazın kabulü ile yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne dair karardır.
Belirtilen karar sonrasında anılan Mahkemece verilen …tarih ve K:…sayılı iptal kararı, Dairemizin 17/06/2021 tarih ve E:2015/6478, K:2021/2324 sayılı kararı ile, "... Bu kapsamda, müdahil şirket tarafından sahip olduğu televizyon kanalına platformda yer verilmesi talebiyle yapılan başvurunun reddi suretiyle, davacı şirket tarafından 6112 sayılı Kanun'un 29. maddesinde platform işletmecileri için öngörülen "tarafsızlık ve hakkaniyet ölçülerinde, makul ve ayrımcılık içermeyecek koşullarda hizmet vermek" yükümlülüğüne aykırı hareket edilip edilmediğinin tespiti gerekmekte olup, dosyadaki bilgi ve belgelerden davacı şirket tarafından farklı aşamalarda çeşitli gerekçeler öne sürülmekle birlikte müdahilin talebinin karşılanmamasına yönelik olarak somut herhangi bir gerekçe veya teknik engel bulunduğuna dair veri sunulmadığı, dolayısıyla talebin kabul edilmemesinin makul ve haklı gerekçeye dayandığının davacı şirket tarafından ortaya konulamadığı, bu durumun müdahile ait televizyon kanalının Anayasa'da güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüğünü meşru bir sebebe dayanmaksızın sınırlandırdığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, "yayın iletim kapasitesinin teknik açıdan müsait olması durumunda, ... unvanlı yayın kuruluşunun talebinin karşılanması gerektiği" yönündeki Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır." gerekçesi ile bozulmuş ve söz konusu karara ilişkin davacı tarafından yapılan karar düzeltme istemi ise 08/02/2022 tarih ve E:2021/4313, K:2022/330 sayılı karar ile reddedilmiştir.
Bu itibarla, uydu ve kablolu yayın lisansı bulunan davacı ile platform işletmeciliği yetkisine sahip "…Platform İşletmeciliği A.Ş." unvan ve "…" logolu kuruluş tarafından yapılan başvurular üzerine …tarih ve …sayılı Rekabet Kurulu kararı ile …Bölge İdare Mahkemesi …Kurulu'nun …tarih ve …YD İtiraz No'lu dosyasında verilen karar gözetilmek suretiyle verilen "taraflar arasındaki ilişkinin sözleşme serbestisi ilkesi kapsamında değerlendirilmesine ve bu çerçevede işlem yapılmasına" yönelik Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca …İdare Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 21/02/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.