15. Daire 2016/5374 E. , 2018/6888 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/5374
Karar No : 2018/6888
Davacı : …
Vekili : …
Davalılar : 1- …
Vekilleri : …
2- …
Vekilleri : …
Davanın Özeti : 12/04/2014 tarih ve 28970 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin, 28/03/2016 tarih ve 29667 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmeliğin 6. maddesi ile değişik 16. maddesinin 1. fıkrasının, dava konusu düzenlemede, ikinci eczacı çalıştırılmasına dair kriterin, yıllık 80.000 reçete sayısı veya 3.000.000-TL. cironun aşılması olarak belirlendiği; ancak, idare tarafından bu kriterler belirlenirken bilimsel bir araştırma yapılmadığı; ciro ile reçete sayısı arasında doğru orantı bulunmadığı, az sayıda reçete ile de yüksek ciroların elde edilebileceği; idarenin kriter belirleme takdir hakkını kamu yararı gözetmeksizin keyfi olarak kullanığı, düzenlemenin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, 9. maddesi ile değişik 25. maddesinin 2. fıkrasının, anılan düzenleme ile tüm eczanelerde tek tip levha kullanmak zorunda bırakılmasının usulsüz ve yersiz bir uygulama olduğu; ticari faaliyet özgürlüğünün kısıtlandığı, düzenlemenin hakkaniyet ve kamu yararına aykırılık teşkil ettiği ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
… ’nın Savunmasının Özeti : Yönetmeliğin 53. maddesinde, Yönetmelik hükümlerinin … 'nca yürütüleceğinin düzenlendiği, özel bütçeli, kamu tüzel kişiliğini haiz ayrı bir kamu idaresi olan husumetiyle davanın görülmesi, Bakanlığın davalı konumundan çıkarılması gerektiği savunulmaktadır.
… ’nun Savunmasının Özeti : 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun ve 663 sayılı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile düzenleme hususunda yetkili oldukları; 6197 sayılı Kanun'un 20. madde hükmüne istinaden eczanelerin açılmasına dair usul ve esaslar, eczanelerin açılacağı yerlerin özellikleri, eczanelerin kısımları, laboratuvar vasıf ve şartları ve eczane hizmetleri ile ilgili hususları düzenlemek amacıyla, anılan mevzuat ile Kuruma verilen görev ve yetki çerçevesinde dava konusu Yönetmeliğin hazırlandığı; Kanun hükmüne dayanılarak, eczane olacak yerin fiziki özelliklerinin, halka eczanelerden nitelikli eczacılık hizmeti verilmesinin temin edilmesi, kamu yararı ve halk sağlığı gözetilerek düzenlendiği; anılan Yönetmeliğin 16. maddesinin 1. fıkrasına ilişkin, 6197 sayılı Kanun'un 5. maddesinin sekizinci fıkrasında reçete sayısı ve/veya ciro kriterleri esas alınarak ikinci eczacı çalıştırılmasının zorunlu olduğu hükmünün düzenlendiği, Kurum tarafından Türk Eczacıları Birliğinin de görüşleri değerlendirilmek suretiyle cironun esas alınması ve zorunluluk limitinin üç milyon Türk Lirası olarak belirlenmesinin kararlaştırıldığı, belirlenen reçete sayısının ciro miktarına paralel olarak ve ciro kriterinin yanında ikinci bir kriter olarak getirildiği, reçete sayısı ve ciro kriterleri belirlenmesinin idarenin takdir yetkisine giren bir husus olduğu ve iptalinin yerindelik denetimi mahiyetinde olacağı; ayrıca bu rakam belirlenirken eczacılara istihdam imkânı yaratmaya ve serbest eczane işleten eczacıların da menfaatleri hususunda makul bir denge oluşturulmaya çalışıldığı; eczacılık mesleğinin kamu hizmeti yönü bulunduğu; ikinci eczacı ve yardımcı eczacı çalıştırılmasına ilişkin esas ve usullerin, Kanun hükmüne paralel olarak düzenlendiği; anılan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı; 25. maddesinin 2. fıkrasına ilişkin, eczanelerin sıradan bir ticari işletme olmadığı, kamu hizmeti niteliği ağır basan işletmeler olması sebebiyle istenilen ebat ve şekilde isim ve levhalarının kullanılmasının haksız rekabete sebebiyet verebileceği, dolayısıyla haksız rekabeti önlemek maksadıyla yapılan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı, dava konusu düzenlemenin üst hukuk normlarına, kamu menfaatine ve hizmet gereklerine uygun olduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Dava konusu düzenlemede, üst hukuk normlarına, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı cihetle davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı : …
Düşüncesi : Dava; 12.4.2014 gün ve 28970 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin, 28.3.2016 tarih ve 29667 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Yönetmeliğin 6'ncı maddesi ile değişik 16'ncı maddesinin 1'inci fıkrasının ve 9'uncu maddesi ile değişik 25'inci maddesinin 2'nci fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.
663 sayılı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendinde "Sağlık hizmetlerinde kullanılan ilaçlar, özel ürünler, ulusal ve uluslararası kontrole tâbi maddeler, ilaç üretiminde kullanılan etken ve yardımcı maddeler, kozmetikler ve tıbbî cihazların güvenli ve kaliteli bir şekilde piyasada bulunması, halka ulaştırılması ve fiyatlarının belirlenmesi" Bakanlığın görevleri arasında sayılmış, aynı KHK'nın 27. maddesinin 1. fıkrası ile Bakanlığın bağlı kuruluşu olarak teşekkül ettirilmiş olup, aynı maddenin 2. fıkrasının (a) bendinde, "Görev alanına giren ürünlerin ruhsatlandırılması, üretimi, depolanması, satışı, ithalatı, ihracatı, piyasaya arzı, dağıtımı, hizmete sunulması, toplatılması ve kullanımları ile ilgili kural ve standartları belirlemek, bu faaliyetleri yürütecek kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere izin vermek, ruhsatlandırmak, denetlemek ve gerektiğinde yaptırım uygulamak, laboratuvar analizlerini yapmak veya yaptırmak." anılan kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 6308 sayılı Kanunla değişik 5. maddesinde de, serbest eczaneler, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılacağı, serbest eczanelerde, reçete sayısı ve/veya ciro gibi kriterlere göre belirlenen sayıda ikinci eczacı çalıştırılmasının zorunlu olduğu, serbest eczane açmak veya serbest eczanelerde mesul müdür olarak çalışmak isteyen bir eczacının, en az bir yıl müddetle hizmet sözleşmesine bağlı olarak mesul müdür eczacı ile birlikte serbest eczanelerde yardımcı eczacı olarak çalışmak zorunda olduğu, hastane eczanelerinde veya ikinci eczacı olarak serbest eczanelerde en az bir yıl süre ile çalışanların, yardımcı eczacı olarak çalışma şartını yerine getirmiş sayılacağı, yardımcı eczacıların, il sağlık müdürlüğü ve/veya bölge eczacı odalarının denetimlerinde üç kez eczanede görevi başında mazeretsiz olarak bulunmadığının tespiti hâlinde çalışma süresinin kabul edilmeyeceği, yardımcı eczacılara asgari ücretin bir buçuk katından, ikinci eczacılara da asgari ücretin üç katından aşağı olmamak üzere taraflarca belirlenecek ücretin ödeneceği, yardımcı eczacı ve ikinci eczacı çalıştırılması ile ilgili usul ve esasların Türk Eczacıları Birliğinin görüşü alınarak nca belirleneceği kuralına yer verilmiştir.
6197 sayılı Kanunun 5, 20 ve geçici 4'üncü maddesi ile 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 40'ncı maddesine dayanılarak, eczacıların görev, yetki ve sorumluluklarının belirlenmesi, eczanelerin açılması, işletilmesi, nakli, devri ve kapanması ile eczanelerin özellikleri ve eczacılık hizmetlerinin yürütülmesine dair usul ve esasları düzenlemek üzere çıkarılan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 16'ncı maddesinde, "Yıllık Katma Değer Vergisi hariç üç milyon Türk Lirası ve üzerinde ciro yapan serbest eczanelerde ikinci eczacı çalıştırılması zorunludur. Belirtilen meblağa eklenen her iki milyon Türk Lirası tutarındaki ciro için bir eczacı daha çalıştırılması gerekir. Bu rakam Kurum tarafından her yıl Türk Eczacıları Birliğinin de görüşü alınarak güncellenir ve ilân edilir. Ciro bilgileri Türk Eczacıları Birliği tarafından her yıl nisan ayı içerisinde Kuruma gönderilir." hükmü getirilmiş iken; 28/03/2016 tarih ve 29667 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmeliğin 6. maddesi ile değiştirilerek "Serbest eczanelerde, yıllık seksen bin reçete sayısının veya yıllık üç milyon Türk Lirası tutarında cironun aşılması halinde ikinci eczacı çalıştırılması zorunludur. Bu reçete sayısı veya ciroya eklenen yıllık her seksen bin reçete veya yıllık her üç milyon Türk Lirası ciro için ilave bir ikinci eczacı çalıştırılması gerekir. Reçete sayısı veya ciro verileri doğrultusunda çalıştırılması zorunlu ikinci eczacı sayısı en fazla üçtür. Reçete sayısı için bir önceki yıla ait Kurum verileri; ciro için Kuruma bildirilen KDV hariç hasılat esas alınır. Reçete sayısı ve ciro bilgilerinin her ikisinin de ikinci eczacı çalıştırılması için uygun olması halinde, daha fazla sayıda ikinci eczacı çalıştırılmasına imkân sağlayan veri esas alınır. Reçete sayısı ve ciro verilerindeki yıllık değişim oranı doğrultusunda bu değerler Kurum tarafından Türk Eczacıları Birliğinin de görüşü alınarak güncellenir ve ilân edilir. Serbest eczanelere ait ciro bilgileri eczane mesul müdürü eczacı tarafından İlaç Takip Sistemi üzerinden her yıl Nisan ayında beyan edilir. Ciro bilgilerini beyan etmeyen eczacıların İlaç Takip Sistemine erişimi, cironun beyan edildiği tarihe kadar geçici olarak engellenir.” hükmü getirilmek suretiyle ikinci eczacı çalıştırma zorunluğunun davacının da belirttiği gibi tek bir kritere bağlanılmasından vazgeçilerek ciro tutarı yanında reçete sayısı da kriter olarak alınmış ise de, anılan madde hükmü uyarınca davacı adına işlem tesis edildiği anlaşılmaktadır.
663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleriyle davalı idareye bu alana ilişkin usul ve esasları düzenlemek görevinin ve yetkisinin tanındığı açıktır. Bu görev ve yetki, sözü edilen tüm bu faaliyetleri denetlemeyi, dolayısıyla bu alana ilişkin idari düzeni korumak ve sürdürmek için, ilgili mevzuat hükümlerine aykırılığın tespiti halinde uyarma, geçici durdurma ve iptal şeklindeki idari yaptırımları uygulamayı da kapsamaktadır. Bu bağlamda, söz konusu alanı düzenlemekle yetkili olan idarenin, anılan yönetmelik maddeleriyle getirdiği kurallara aykırılığı saptaması durumunda kimi ihlallerde öncelikle ihtar, ardından eczane ruhsatının askıya alınması yaptırımına girişebileceğinin kabulü gerekmektedir.
Diğer yandan, tarafların iddia ve savunmaları ile yukarıda metnine yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; eczacılara istihdam imkanı yaratmaya ve serbest eczane işleten eczacıların da menfaatleri hususunda makul bir denge oluşturulmaya çalışıldığı; eczacılık mesleğinin kamu hizmeti yönü bulunduğu; idarenin mevzuatın uygulanmasının sağlanması yönünde görevi olduğu, bu bağlamda idarelerin düzenleyici işlem ile suç ve ceza dışında tedbir getirmelerinin hukuka uygun olduğu, 6197 sayılı Kanun ve mezkur Yönetmelik ile getirilen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunda idarece ruhsatın askıya alınacağı yolundaki hükümde hukuka aykırılık bulunmadığı; ikinci eczacı ve yardımcı eczacı çalıştırılmasına ilişkin esas ve usullerin, Kanun hükmüne paralel olarak düzenlendiği kanun ile getirilen yükümlülüğün eczacılarca yerine getirilmesinin temini maksadıyla yaptırım öngörülmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, açıklanan sebeplerle dava konusu düzenlemelerin üst hukuk normlarına, kamu menfaatine ve hizmet gereklerine uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi yönünde karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenildikten sonra gereği görüşüldü:
Dava, 12/04/2014 tarih ve 28970 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin, 28/03/2016 tarih ve 29667 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmeliğin 6. maddesi ile değişik 16. maddesinin 1. fıkrasının ve 9. maddesi ile değişik 25. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasanın 56. maddesinin 1. fıkrasında, herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu; 3. fıkrasında, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği; 4. fıkrasında da, Devletin, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği; 124. maddesinde, bakanlıkların kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarabilecekleri hükme bağlanmıştır.
11/10/2011 tarihli ve 663 sayılı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin -dava konusu düzenleme tarihinde yürürlükte olan- (Mülga:2/7/2018-KHK-703/25 md.) 2. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendinde "Sağlık hizmetlerinde kullanılan ilaçlar, özel ürünler, ulusal ve uluslararası kontrole tâbi maddeler, ilaç üretiminde kullanılan etken ve yardımcı maddeler, kozmetikler ve tıbbî cihazların güvenli ve kaliteli bir şekilde piyasada bulunması, halka ulaştırılması ve fiyatlarının belirlenmesi" Bakanlığın görevleri arasında sayılmış, Kararname'nin (Mülga:2/7/2018-KHK-703/25 md.) 27. maddesinin 1. fıkrası ile Başkanlığı nın bağlı kuruluşu olarak teşekkül ettirilmiş; aynı maddenin 2. fıkrasının (a) bendinde, anılan Kurumun görev ve yetkileri arasında, "Görev alanına giren ürünlerin ruhsatlandırılması, üretimi, depolanması, satışı, ithalatı, ihracatı, piyasaya arzı, dağıtımı, hizmete sunulması, toplatılması ve kullanımları ile ilgili kural ve standartları belirlemek, bu faaliyetleri yürütecek kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere izin vermek, ruhsatlandırmak, denetlemek ve gerektiğinde yaptırım uygulamak, laboratuvar analizlerini yapmak veya yaptırmak." sayılmış; (Mülga:2/7/2018-KHK-703/25 md.) 40. maddesinde de, Bakanlık ve bağlı kuruluşların görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idari düzenlemeler yapabileceği belirtilmiştir.
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 17/05/2012 tarih ve 6308 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 5. maddesinde; serbest eczanelerde, reçete sayısı ve/veya ciro gibi kriterlere göre belirlenen sayıda ikinci eczacı çalıştırma yükümlülüğü getirilmiş; ikinci eczacı çalıştırılması ile ilgili usul ve esasların Türk Eczacıları Birliğinin görüşü alınmak suretiyle 'nca belirleneceği, ikinci eczacılara asgari ücretin üç katından aşağı olmamak üzere taraflarca belirlenecek ücretin ödeneceği kurala bağlanmıştır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine dayanılarak, eczacıların görev, yetki ve sorumluluklarının belirlenmesi, eczanelerin açılması, işletilmesi, nakli, devri ve kapanması ile eczanelerin özellikleri ve eczacılık hizmetlerinin yürütülmesine dâir usûl ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik 12/04/2014 tarihli ve 28970 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemi yönünden:
Anılan Yönetmeliğin "İkinci eczacı ve yardımcı eczacı çalıştırılmasına ilişkin usûl ve esaslar" başlıklı 16. maddesinin 1. fıkrasında, "(1) Yıllık Katma Değer Vergisi hariç üç milyon Türk Lirası ve üzerinde ciro yapan serbest eczanelerde ikinci eczacı çalıştırılması zorunludur. Belirtilen meblağa eklenen her iki milyon Türk Lirası tutarındaki ciro için bir eczacı daha çalıştırılması gerekir. Bu rakam Kurum tarafından her yıl Türk Eczacıları Birliğinin de görüşü alınarak güncellenir ve ilân edilir. Ciro bilgileri Türk Eczacıları Birliği tarafından her yıl nisan ayı içerisinde Kuruma gönderilir." hükmüne yer verilmiş; bilahare, dava konusu 28/03/2016 tarih ve 29667 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Eczacılar ve Eczane Hizmetleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile anılan maddede değişiklik yapılmıştır.
Buna göre, 16. maddenin 1. fıkrası "Serbest eczanelerde, yıllık seksen bin reçete sayısının veya yıllık üç milyon Türk Lirası tutarında cironun aşılması halinde ikinci eczacı çalıştırılması zorunludur. Bu reçete sayısı veya ciroya eklenen yıllık her seksen bin reçete veya yıllık her üç milyon Türk Lirası ciro için ilave bir ikinci eczacı çalıştırılması gerekir. Reçete sayısı veya ciro verileri doğrultusunda çalıştırılması zorunlu ikinci eczacı sayısı en fazla üçtür. Reçete sayısı için bir önceki yıla ait Kurum verileri; ciro için Kuruma bildirilen KDV hariç hasılat esas alınır. Reçete sayısı ve ciro bilgilerinin her ikisinin de ikinci eczacı çalıştırılması için uygun olması halinde, daha fazla sayıda ikinci eczacı çalıştırılmasına imkân sağlayan veri esas alınır. Reçete sayısı ve ciro verilerindeki yıllık değişim oranı doğrultusunda bu değerler Kurum tarafından Türk Eczacıları Birliğinin de görüşü alınarak güncellenir ve ilân edilir. Serbest eczanelere ait ciro bilgileri eczane mesul müdürü eczacı tarafından İlaç Takip Sistemi üzerinden her yıl Nisan ayında beyan edilir. Ciro bilgilerini beyan etmeyen eczacıların İlaç Takip Sistemine erişimi, cironun beyan edildiği tarihe kadar geçici olarak engellenir." şeklinde değiştirilmiş; Kanun hükmüne uygun olarak, yıllık seksen bin reçete sayısı veya yıllık üç milyon Türk lirası tutarında cironun aşılması durumunda ikinci eczacı çalıştırılması zorunlu hale getirilmiştir.
Dairemizin 18/05/2016 tarihli ve E: 2014/9155 sayılı kararı ile dava konusu düzenlemenin yasal dayanağı olan 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’un 5. maddesinin 8., 9. ve 10. fıkralarının Anayasa aykırı olduğundan bahisle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmuş; Anayasa Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... - K:... sayılı kararı ile mezkur madde hükmünün, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin anılan kararında -özetle- "6197 sayılı Kanun’un 1. maddesinde eczacılığın, hastalıkların teşhis ve tedavisi ile hastalıklardan korunmada kullanılan ilaçların hazırlanması ve hastaya sunulması, emniyeti, etkinliği ve maliyeti bakımından gözetimi, ilaç kullanımına bağlı sorunlar hakkında hastaların bilgilendirilmesi ve çıkan sorunların bildiriminin yapılması gibi faaliyetleri yürüten bir sağlık hizmeti olduğu hususuna yer verildiği; itiraz konusu kuralların da Devletin sağlık hakkında düzenleme ve denetleme görevleri çerçevesinde, eczacılık hizmetlerine ilişkin haklardan yararlanmayı artıracak önlemleri içerdiği; madde gerekçesinde, eczane sınırlamasından kaynaklı olası bir istihdam daralmasının önüne geçmenin ötesinde, hastalara eczacının verdiği hizmetin kalitesinin ve süresinin artırılması, eczacı başına düşen hasta sayısının azaltılarak, hastaların eczacılık hizmetlerinden daha etkili bir biçimde yararlanmasının sağlanması için kuralda belirtilen kriterlerin gerçekleştiği serbest eczanelerde, ikinci eczacı çalıştırılmasının zorunlu olduğu, ayrıca yeni mezun eczacıların, eczane açmadan önce, eczane hakkında bilgi ve mesleki deneyim edinmelerinin sağlanması amacı ile yardımcı eczacılık uygulamasına geçileceği hususunun ifade edildiği; itiraz konusu kurallar ile ikinci eczacı ve yardımcı eczacı çalıştırılmasında, eczacılara istihdam alanının açılmasının yanı sıra halkın eczanelerden daha kaliteli ve işin ehli uzmanlar aracılığı ile hizmet almalarının sağlanmasının; serbest eczane açmak veya mesul müdür olarak çalışmak için de belirli bir deneyime sahip olunmasının amaçlandığı, böylece eczacılık alanında kamu yararının gerçekleştirilmek istendiği; böyle bir düzenleme yapılmasının anayasal sınırlar içinde kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğu; diğer yandan Kanun’un 5. maddesinin sekizinci fıkrasında, serbest eczanelerde ikinci eczacı çalıştırılmasının, reçete sayısı ve/veya ciro kriterlerinin yanı sıra bunlara benzer kriterlere göre belirleneceğinin öngörüldüğü; ikinci eczacı çalıştırılmasında hesaplanabilir ve denetlenebilir kriterlerin açıklandığı, ekonomik duruma göre değişkenlik gösterebilecek söz konusu kriterlerin düzenlenmesinin ise yürütme organına bırakıldığı; Kanunla, ikinci eczacı ve yardımcı eczacı çalıştırılmasında gerekli koşullar gösterilerek, temel ilkeler belirlenip çerçeve çizildikten sonra 5. maddenin onuncu fıkrasının ikinci cümlesinde, yardımcı eczacı ve ikinci eczacı çalıştırılması ile ilgili ayrıntı ve uzmanlık gerektiren usul ve esasların Türk Eczacıları Birliğinin görüşü alınarak nca belirlenmesinin yasama yetkisinin devri niteliğinde olmadığı; öte yandan ikinci eczacı çalıştırılması konusunda getirilen kriterlerin orantılı ve ölçülü olduğu; serbest eczacının birlikte çalışacağı ikinci eczacıyı seçerek sözleşme yapmasında bir müdahalenin söz konusu olmadığı; yardımcı eczacı çalıştırılmasında da serbest eczane açabilmek veya mesul müdür olabilmek için öngörülen amaç dikkate alındığında sözleşme özgürlüğü için getirilen sınırlamanın ölçüsüz olmadığı; serbest eczacı ile ikinci eczacı ya da yardımcı eczacı arasındaki hizmet sözleşmesinin, itiraz konusu kurallarda belirlenen şartlar ve sınırlamalar esas alınmak kaydıyla serbest bir şekilde akdedilebileceği; hizmet sözleşmesinin herhangi bir şekilde sona ermesi hallerinde tarafların tabi olacakları haklar ve yükümlülükler yasal düzenlenmelerle belirlendiğinden, kriterlerin değişmesine bağlı olarak çalıştırılması gerekmediği için ikinci eczacının işten çıkartılmasıyla iş güvenliği hakkının ortadan kalkmayacağı; Kanun’un 5. maddesinin itiraz konusu onuncu fıkrasının birinci cümlesinde, yardımcı eczacılara asgari ücretin bir buçuk katından, ikinci eczacılara da asgari ücretin üç katından aşağı olmamak üzere taraflarca belirlenecek ücret ödeneceği belirtilmek suretiyle ödenecek ücretlerin alt sınırlarının gösterilmesinde, ikinci eczacılar ve yardımcı eczacıların aldıkları eğitimin, hizmet sürelerinin ve yapacakları işin göz önünde bulundurulduğu; ikinci eczacılara ve yardımcı eczacılara emeklerinin karşılığı ve yaptıkları işe uygun adaletli bir ücretin temini için gerekli tedbirlerin alındığı, belirli bir yaşam düzeyinin sağlanmaya çalışıldığı; ikinci eczacı ve yardımcı eczacılar ile sözleşme yapma konusunda kanundan kaynaklanan zorunluluk ve sınırlandırmaların, Anayasa’nın sosyal hukuk devleti ilkesini öngören 2. maddesi, çalışma hakkı ve ödevinin sağlanması için Devlete gerekli önlemleri alma yükümlülüğü getiren 49. maddesi, emeğin karşılıksız bırakılmamasını amaçlayan 55. maddesi, herkese asgarî ölçüde bir yaşam düzeyinin hedeflendiği 60. maddesi göz önünde bulundurularak, halkın sağlığının korunması ve daha iyi bir eczacılık hizmeti verilmesi amacıyla getirildiği düşünüldüğünde, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir denge olduğundan Anayasa’nın 13. maddesi kapsamında ölçülülük ilkesine aykırılık bulunmadığı" gerekçesine yer verilmiştir.
Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin hukuk devleti olduğu vurgulanmakta ve 153. maddesinin son fıkrasında da, “Anayasa Mahkemesi Kararları Resmî Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar.” yolunda açık, kesin ve buyurucu bir kurala yer verilmektedir. Yukarıda anılan anayasal düzenlemelerden Anayasa Mahkemesi kararlarının mutlak surette uyulması gereken nitelik taşıdığı, hiçbir organ ve makamın bu kararları değiştiremeyeceği, yasama, yürütme ve idare organlarının kararların icaplarını yerine getirmeleri gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu kapsamda, dava konusu düzenlemenin mesnedi olan 6197 sayılı Kanun’da değişiklik yapan 6308 sayılı Kanun'un genel gerekçesi ve madde gerekçesine bakıldığında; yeni düzenlemeler ile işlerliği kalmamış maddelerin kaldırılmasının, mesleği icra koşullarının güncel duruma uyumlu hale getirilmesini sağlamak, bu bağlamda, eczacılık–sağlık hizmetinin geliştirilmesinin ve hizmetin ülkenin her yerinde eşit olarak verilmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır.
Kanun değişikliği ile "ikinci eczacı" kavramı getirilmiş olup, madde gerekçesinde de, eczane sınırlamasından kaynaklı olası bir istihdam daralmasının önüne geçilmesi, ancak daha da önemlisi, eczacı başına düşen hasta sayısını azaltarak, hastaların eczacılık hizmetlerinden daha etkili bir biçimde yararlanmasının sağlanmasının amaçlandığı; ayrıca yeni mezun eczacıların, eczane açmadan önce, eczane hakkında bilgi ve meslekî deneyim edinmelerinin sağlanması amacı ile yardımcı eczacılık uygulamasına geçildiği hususu ifade edilmektedir. Bu bağlamda, ikinci eczacı çalıştırılmasında, eczacılara istihdam alanının açılmasının yanı sıra halkın eczanelerden daha kaliteli ve işin ehli uzmanlar aracılığı ile hizmet almalarının sağlanmasının; serbest eczane açmak veya mesul müdür olarak çalışmak için de belirli bir deneyime sahip olunmasının amaçlandığı; böylece eczacılık alanında kamu yararının gerçekleştirilmek istendiği, böyle bir düzenleme yapılmasının anayasal sınırlar içinde kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğu açıktır. Kanun hükmü ile serbest eczanelerde, reçete sayısı ve/veya ciro gibi kriterlere göre belirlenen sayıda ikinci eczacı çalıştırılmasının zorunlu olduğu; buna ilişkin ayrıntı ve uzmanlık gerektiren usul ve esasların Türk Eczacıları Birliğinin görüşü alınarak 'nca belirleneceği hususu hükme bağlanmıştır.
Anılan hüküm uyarınca dava konusu Yönetmelikte yıllık seksen bin reçete sayısı veya yıllık üç milyon Türk lirası tutarında cironun aşılması durumunda ikinci eczacı çalıştırılması zorunlu hale getirildiği; bu reçete sayısı ve rakamın Kurum tarafından Türk Eczacıları Birliğinin de görüşü alınarak güncelleneceği ve ciro bilgilerinin her yıl Türk Eczacıları Birliğince Kuruma gönderileceği açıkça düzenlenmiştir. Kanunun amir hükmüne istinaden yapılan düzenlemede bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Eczanelerin ticari bir işletme olması yanında kamu hizmeti verildiği de dikkate alındığında hastalara yönelik hizmet kalitesini arttırmak ve eczacı istihdamını sağlamak için getirilen ikinci eczacı çalıştırılmasına dair düzenleme kamu yararı ve hizmet gereklerine uygundur.
Diğer taraftan, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 1. maddesinde, Kanunun amacının, sağlık hizmetleri ile ilgili temel esasları belirlemek olduğu, 3/k maddesinde, koruyucu, teşhis tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde kullanılan ilaç, aşı, serum ve benzeri biyolojik maddelerinin üretiminin ve kalitesinin teşvik ve temininin, her türlü müstahzar, terkip, madde, malzeme, farmakope mamülleri, kozmetikler ve bunların üretiminde kullanılan ham ve yardımcı maddelerin ithal, ihraç, üretim, dağıtım ve tüketiminin, amaç dışı kullanmak suretiyle fizik ve psişik bağımlılık yapan veya yapma ihtimali bulunan madde, ilaç, aşı, serum ve benzeri biyolojik maddeler ile diğer terkiplerin kontrolüne, murakabesine ve bunların yurt içinde ve yurt dışında ücret karşılığı kontrollerini yaptırmaya, özel mevzuata göre ruhsatlandırma, izin ve fiyat verme işlerini yürütmeye Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nın yetkili olduğu; 2. maddesinde, Kanunun Milli Savunma Bakanlığı hariç bütün kamu kurum ve kuruluşları ile özel hukuk tüzel kişileri ve gerçek kişileri kapsadığı, 9. maddesinin (c) bendinde ise, bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususların Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği kurala bağlanmıştır.
Sağlık hizmetlerine dair temel bir kanun olan 3359 sayılı Kanun'un, bu hizmete dair bir çok düzenlenmenin bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle yapılmasını öngörerek, tıbbi alandaki ihtiyaçlar ve teknolojik gelişmeler nedeniyle sürekli gelişen ve değişen bir kamu hizmeti alanı olan sağlık hizmetine dair idari politikaların daha etkin bir şekilde uygulanabilmesi için idareye geniş bir yetki tanıdığı açıktır.
Bu durumda, davaya konu olan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin yasal dayanağı olan 6197 sayılı Kanunun 5. maddesinin 8., 9. ve 10. fıkraları hakkındaki Anayasaya aykırılık itirazı Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda anılan kararı ile reddedildiğinden, anılan Kanun maddesinin uygulanmasına yönelik düzenlemeler içeren ve kamu yararı ve hizmetin gereklerine uygun olduğu anlaşılan iptali istenilen düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 25. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemi yönünden:
Dava konusu Yönetmeliğin "Eczane ismi, levhası ve vitrini" başlıklı 25. maddesinin 2. fıkrasında "Eczanelerin görülebilir cephelerinden en az birine ve eczane olarak kullanılacak yerin sınırları içerisinde kalmak kaydıyla, eczanenin adını gösterir, özellikleri Türk Eczacıları Birliği tarafından standardize edilmiş ışıklı veya ışıksız levha konulur." kuralı getirilmiştir.
Davacı tarafından, anılan düzenleme ile tüm eczanelerde tek tip levha kullanmak zorunda bırakılmasının usulsüz ve yersiz bir uygulama olduğu; ticari faaliyet özgürlüğünün kısıtlandığı, düzenlemenin hakkaniyet ve kamu yararına aykırılık teşkil ettiği ileri sürülerek hükmün iptali istenilmiş ise de; dava dosyasının Yönetmelik hükümleriyle birlikte değerlendirilmesinden, eczanelerin sıradan bir ticari işletme olmadığı, kamu hizmeti niteliği ağır basan işletmeler olması nedeniyle istenilen ebat ve şekilde isim ve levhalarının kullanılmasının haksız rekabete sebebiyet verebileceği, anılan hükmün haksız rekabeti engellemeye yönelik olduğu anlaşılmakla, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle; DAVANIN REDDİNE, aşağıda dökümü yapılan … TL. yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen … TL. avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 (otuz) gün içinde İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yoluna başvurulabileceğinin taraflara bildirilmesine, 11/10/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.