Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2016/5576 E. , 2021/4751 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2016/5576
Karar No : 2021/4751
DAVACILAR : 1- ...
2- ...
3- ...
VEKİLLERİ : Av. ...
DAVALILAR : 1- ...Bakanlığı / ...
VEKİLLERİ : Huk. Müş. Av. ...
I. Huk. Müş. Av. ...
2- ...Bakanlığı
VEKİLİ: I. Huk. Müş. Yrd. ...
DAVANIN_KONUSU : Davacılar tarafından; 16/01/2016 tarih ve 29595 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Mezarlık Yerlerinin İnşaası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin iptali istenilmektedir.
DAVACILARIN İDDİALARI : 30/12/2015 tarihinde Diyarbakır ili, Sur ilçesinde ateşli silahla vurularak vefat eden ... ve ... ile aynı tarihte Şırnak ili, Cizre ilçesinde ateşli silahla vurularak vefat eden ...'ın yakınları oldukları, Diyarbakır ili, Sur ilçesinde halen devam etmekte olan sokağa çıkma yasağı sebebiyle ... ve ...’in cenazelerini alamadıkları, ...’ın naaşı üzerinde ise otopsi işlemi yapıldığı ve defin ruhsatı düzenlendiği, dava konusu Yönetmeliğin Adli Tıp Kurumu Kanunu Uygulama Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin tamamlayıcısı olduğu, anılan Yönetmeliğin iptali istemiyle açtıkları davada ileri sürdükleri iptal gerekçelerinin bu dava için de geçerli olduğu, bunlara ek olarak dava konusu Yönetmeliğin 2. maddesinde cenazelerin 24 saat içerisinde defnedileceği, bu sürenin zorunlu hallerde mülki idare amirince uzatılabileceği düzenlenerek temel bir hak olan gömme ve gömülme hakkına süre sınırı getirildiği, ölü yakınlarının hazırda bulunmaması, uzakta olmaları veya kendi dini gerekçeleri ile 24 saatten fazla beklemenin, inanca göre değişik sürelerde gerçekleşebilecek gömme ritüellerinin uygulanması haklarının ortadan kaldırıldığı, temel hak ve hürriyetleri süre ile sınırlayan düzenlemenin Yönetmelikle yapılamayacağı, Anayasa uyarınca ancak Kanunla düzenlenebileceği, ayrıca “zorunlu haller” ibaresi ile, zorunlu hallerin neler olduğu sayılmadan, sınırları belirlenmemiş, tanımlanmamış bir yetkinin Yönetmelikle idareye verilmesinin hukuka aykırı olduğu, dava konusu Yönetmeliğin 2. maddesiyle ana Yönetmeliğin 39. maddesine eklenen 6. fıkra ile, kurumlar arasındaki işbölümü esasının ortadan kaldırıldığı, mülki idare amirlerinin defin konusunda görev vereceği kamu kurum ve kuruluşlarının hangileri olduğunun belirtilmediği, ana Yönetmelikte defin işlemleri konusunda Belediyeler yetkilendirilmiş olmasına rağmen dava konusu Yönetmelikle hangi kurum ve kuruluş olduğu belli olmayan ve herhangi bir organizasyonu olmayan bir idari birime görev verilmesinin idari işleyişe aykırı olduğu, dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesiyle ana Yönetmeliğe eklenen 42/A maddesinin tüm defin işlemlerini kapsamakta olduğu, mülki idare amirlerinin kamu güvenliği ve düzenin sağlanmasında zaten mevzuat uyarınca yetkili ve görevli olduğu, mezarlık yerlerinin inşaası ile cenaze nakil ve defin işlemlerini düzenleyen Yönetmelik dahilinde bu hükme yer verilmesinin halihazırda uygulanan sokağa çıkma yasakları kapsamında özel olarak düzenleme yapıldığı kanaatini doğurduğu, adli kolluk yetkisine dair bir düzenlemeye, cenaze ve define ilişkin uygulamayı gösteren bir yönetmelikte yer verilmesinin hukuka aykırı olduğu, dava konusu Yönetmelikle, temel bir insan hakkı olarak görülen gömme ve gömülme hakkının sınırlandığı, idareye hakkın özünü ortadan kaldıracak yetkilerin olağanüstü hal dönemlerinde dahi tanınmadığı, kanuni dayanağı olmadan Yönetmelikle böyle bir yetki verilmesinin hukuk devleti ilkesine, yasama yetkisinin devredilmezliğine, Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerin yasayla sınırlanabileceğine ilişkin 13. maddesine, idarenin yasallığına ilişkin 123. maddesine aykırı olduğu, Anayasa’nın 17, 20 ve 24. maddelerinde yer alan temel hak ve özgürlükleri sınırlandırır nitelikte olduğu, dava konusu düzenleme Kanun’la yapılmış olsa dahi Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan öze dokunmama, ölçülülük ve demokratik bir toplumda gerekli olma koşulları bakımından hukuka aykırı olduğu, 5393 sayılı Kanun, 1593 sayılı Kanun, Mezarlık Yerlerinin İnşaası İle Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmelik hükümleri incelendiğinde, defin işlemlerinde yetkili idari makamın belediyeler olduğunun açıkça görüldüğü, öte yandan; dava konusu Yönetmelikle defin konusunda yetkili kılınan mülki idare amirlerinin 5442 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat uyarınca cesetlerin teslim alınması ve gömülmesine dair bir görevinin bulunmadığı, idarenin yasallığı ilkesi uyarınca valilik ve kaymakamlıklara Yönetmelikle yetki verilmesinin mümkün olmadığı, dava konusu Yönetmelikle kişilerin cenazelerine kendi uygun gördükleri şekilde gömme haklarının ortadan kaldırıldığı, davacıların yaşadığı özel durumda bu sakıncanın açıkça görüldüğü, davacıların sokağa çıkma yasağı nedeniyle yakınlarının cenazesini teslim alamadıkları, mülki idare amirliklerinin defin işlemlerine ilişkin bir teşkilatının bulunmaması nedeniyle düzenlemenin işlemekte olan sistemi aksatacağı ve bu nedenle sebep unsuru açısından sakat olduğu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında, yakınlarını gömebilme ve cenazelerinde hazır bulunabilme hakkının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin özel hayata ve aile hayatına saygı hakkını düzenleyen 8. maddesi kapsamında değerlendirilerek ihlal kararları verildiği, işkence yasağına ve din ve vicdan özgürlüğüne aykırılığın da söz konusu olabileceği ileri sürülmüştür.
DAVALILARIN SAVUNMALARI :
Davalı Sağlık Bakanlığı tarafından;
Usul bakımından; davanın yasal süresi içerisinde açılıp açılmadığının resen tetkiki ile sonucuna göre öncelikle süre aşımı yönünden reddi gerektiği, dava arkadaşlığı şartları oluşmadığından ayrı ayrı dava açılmak üzere davanın reddi gerektiği, davacıların, yakınlarının cenazelerinin sokak ortasında bekletildiğine yönelik iddialarına ilişkin ikna edici bir delil ortaya koyamadıkları, iddiaları doğru olsa dahi dava tarihi itibarıyla davacıların yakınlarının otopsi işlemlerinin tamamlanıp kendilerine teslim edilmemesi gibi bir durumun bulunmadığı, dolayısıyla Yönetmelik değişikliği ile hak veya menfaatleri ihlal edilen kimselerden olmadıkları, bu nedenle davacıların güncel bir menfaatlerinin ihlal edilmediği, öte yandan; iptali talep edilen dava konusu Yönetmeliğin hükümlerinin tamamının her bir davacı bakımından uygulanmasının söz konusu olmadığı, menfaat ihlali şartı gerçekleşmediği için davanın reddi gerektiği, esas bakımından; Anayasa’nın 56. maddesi uyarınca sağlık hizmetinden yararlanmanın ve sağlıklı yaşamanın bireyler için temel bir hak olduğu ve Devletin bu hakkı güvence altına almak ve yaşama geçirmek amacıyla pozitif yükümlülüğü bulunduğu, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 211 ila 234. maddeleri arasında mülki amirliklere, belediyelere, muhtarlıklara ve benzeri şekilde ilgili diğer idarelere sıhhi açıdan mezarlık yer seçimi kriterlerinin tespiti ve ölümden define kadar bütün iş ve işlemler konusunda müşterek görev, yetki ve sorumluluklar verildiği, bu çerçevede, sıhhi açıdan mezarlık yer seçimi kriterlerinin tespiti ve ölümden define kadar bütün iş ve işlemlerin usul ve esaslarının bir çok üst norma dayanılarak hazırlanan ve 19/01/2010 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Mezarlık Yerlerinin İnşaası İle Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Yönetmeliğinde düzenlendiği, uygulama sürecinde karşılaşılan sorunların çözümü, Adli Tıp Kurumu Kanunu Uygulama Yönetmeliği gibi ilgili diğer mevzuata uyum ve tespit edilen yeni ihtiyaçların giderilmesine yönelik olarak dava konusu Yönetmelik değişikliklerinin yapıldığı, davacının, cenazelerin defin işlemleri bakımından sadece Belediyelerin görevli olduğu, mülki idarelerin görevli ve yetkili olmadıkları yolundaki iddiasının, 1593 sayılı Kanun’un 5 ila 28. ve 211 ila 226. maddeleri arasındaki hükümler ile 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 9, 11, 27, 31 ve 32. maddeleri ile vali ve kaymakamlara verilen görev, yetki ve sorumluluklar karşısında dayanaksız olduğu, dava konusu düzenlemeyle belediyelerin görev ve yetkisi muhafaza edilirken, cenazelerin defin işlemlerine yönelik olarak ilgili mevzuatta vali ve kaymakamlara verilen görev, yetki ve sorumluluklara açıklık getirilmek suretiyle halkın sağlığı, huzur ve esenliği ile özellikle yerel olarak belediyelerin yetersiz kalacakları hallerde kamu düzeni ve güvenliğinin olumsuz etkilendiği durumlarda gereken tedbirlerin alınmasının amaçlandığı, dolayısıyla dava konusu Yönetmelik değişikliklerinde üst hukuk normlarına aykırılıktan söz edilemeyeceği, Güneydoğu Anadolu Bölgesinde yaşanan terör eylemleri sonucu ölümlerin artması ve her yerde belediye teşkilatının bulunmaması nedenlerinden ötürü cenazelerin teslimi işlemlerinde sıkıntı yaşandığı ve içinde bulunulan bu olağanüstü dönemin idarenin takdir yetkisinin genişlemesine yol açtığı, ölüm vakalarının artışına bağlı olarak cenazelerin ortada kalmaması, defin işlemlerinin süratle yapılması ve her yerde belediye teşkilatının bulunmadığı dikkate alınarak bu iş ve işlemlerin yerine getirilmesini teminen Adli Tıp Kurumu Kanunu Uygulama Yönetmeliği ile mülki idare amirlerinin ve yetkilendirildiği, bu değişikliğe uyum ve kamu sağlığına yönelik tedbirlerin alınmasına yönelik olarak dava konusu düzenlemenin yapıldığı, Adli Tıp Kurumu Kanunu Uygulama Yönetmeliğinin her türlü ölüm vakasından sonra değil adli tıp ile ilgili düzenlemelerin kapsamına giren, bir suç nedeniyle veya suç şüphesiyle ölenlerin soruşturması kapsamında yürütülecek işlemlere ilişkin olduğu, bu işlemlerin tamamlanması sonrasında cenazelerin yakınları tarafından teslim alınmaması durumunda kamu sağlığı ve kamu düzeni açısından ortaya çıkabilecek olumsuzlukları engellemek için mülki idare amirlerine görev verildiği, mülki idare amirlerinin dava konusu Yönetmeliğin 2. maddesiyle Ana Yönetmeliğin 39. maddesine eklenen 6. fıkraya istinaden kamu kurum ve kuruluşlarına görev verebileceği, düzenlemenin cenazelerin kendilerine haber verilmelerine rağmen yakınları tarafından teslim alınmaması nedeniyle ortaya çıkan yığılmaları önlemek, kamu hizmetlerinin sorunsuz olarak devam etmesini sağlamak, terör örgütlerinin cenazeleri kullanarak propaganda yapmalarını engellemek, işlemleri biten cenazelerin kasıtlı olarak gömülmeme yoluyla manevi varlıklarına yapılan eziyeti sonlandırmak ve bir an evvel toprağa verilmelerini sağlamak amacıyla yürürlüğe konulduğu, mülki idarelerin, mevzuat uyarınca belediyelerin her türlü iş ve işlemlerini denetlemekle yetkili ve yükümlü olması nedeniyle defin işlemlerinin toplumsal infiale yol açılmaksızın, kamu düzenini bozmayacak ve kamu sağlığını tehlikeye sokmayacak şekilde yerine getirilmesinin belediyelerin yanı sıra mülki idare amirlerinin yetki ve görevi olduğu, Adli Tıp Kurumu Kanunu Uygulama Yönetmeliği’nin 10. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendinde, madde kapsamında gömülmek üzere teslim edilen cesetlerin hangi sürede gömüleceğine dair bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle dava konusu Yönetmeliğin 2. maddesiyle Ana Yönetmeliğin 39. maddesine eklenen 5. fıkrayla cenazelerin ortada kalmaması, kamu düzeni ve toplum sağlığı açısından toplumsal bir ihtiyacın karşılanması konusunda kamu yararı düşüncesiyle belirsizlik ve boşluğun giderildiği, madde ile getirilen 24 saatlik sürenin, cenazelerin ailesi ya da yakınları tarafından teslim alınması için değil teslim edilen cenazelerin ölüye hürmeten bir an önce defnedilmesi için getirilen bir süre olduğu, maddede ilgiliye tanınan 24 saatlik süreyi zorunlu hallerde uzatma yetkisinin her türlü ihtimale karşı mülki idare amirine verilerek ihtiyaç duyulabilecek durumlar için gerekli esnekliğin sağlandığı, dava konusu düzenlemelerin, tüm defin işlemlerini kapsayacak şekilde, cenazelerin ivedilikle teslim alındıktan sonra gömülme süre, usul ve esaslarını belirleyen genel düzenlemeler olduğu ve kişilik haklarının ihlaline yönelik olmadığı gibi insan haklarının gereği olduğu, dava konusu Yönetmelikte, Anayasa ile teminat altına alınan hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına veya tamamen ortadan kaldırılmasına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, Anayasa ve ilgili kanunların verdiği görev, yetki ve sorumluluklara dayanarak mülki idare amirlerinin kamu sağlığı, kamu düzeni ve kamu güvenliğini sağlamaya yönelik tedbirler alabilecekleri ve bunları emrindeki teşkilatlar vasıtası ile uygulatabilecekleri, dava konusu Yönetmelikle mülki idare amirlerine açık bir yetki verildiği, kamunun görevlerini hızlı ve etkin yerine getirmek için fonksiyonel bir örgütlenmeye gitmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.
Davalı Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı / İçişleri Bakanlığı tarafından;
Dava konusu düzenlemeyle, başta 1593 sayılı Kanun’da yer alan mezarlıklar, ölülerin defni, mezardan çıkarılması ve nakline ilişkin hükümlerin uygulanması hususunda 5442 sayılı Kanun’la düzenlenmiş bulunan mülki idare amirliklerinin görev, yetki ve sorumluluklarıyla ilişki kurulduğu, bu hususlara açıklık getirildiği, belediyelerin belirtilen konulara ilişkin görev ve yetkilerinde herhangi bir değişikliğe gidilmediği, belediyelerin anılan hizmetlerin yerine getirilmesi konusunda yetersiz kaldığı veya ihmalinin olduğu hallerde mülki idare amirlerince gerekli tedbirlerin alınması hususunun düzenlendiği, 5442 sayılı Kanun uyarınca, Devlet ve memleketin emniyet ve asayişinin gözetim ve denetimine, kamu düzen ve güvenliğinin korunması için gerekli tedbirlerin alınmasına ilişkin görev ve yetkinin vali ve kaymakamlara ait olduğu, dava konusu Yönetmelik değişikliğinin temel amacının cenazelerin usulüne uygun şekilde ailelerine teslim edilmesi ve defin işlemlerinin yapılması olduğu, cenaze sahiplerince mevzuatta belirlenen süre içerisinde teslim alınmayan durumlarda, kamu sağlığı ve kamu düzeni açısından ortaya çıkabilecek olumsuzlukların önlenmesi açısından, defin işlemleri ile ilgili olarak mülki idare amirinin görevli kılındığı, düzenlemenin vali ve kaymakamların kamu düzeni ve güvenliğine ilişkin sorumluluklarının gereği ve mevzuat hükümlerinin zorunlu sonucu olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ :.Dava; 16.1.2016 tarih ve 29595 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Mezarlık Yerlerinin İnşaası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin tamamının iptali istemiyle açılmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2'nci maddesinin 1'inci fıkrasının (a) bendinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; aynı Kanunun 14'üncü maddesinin 3'üncü fıkrasının (c) bendinde, dava dilekçelerinin "ehliyet" yönünden inceleneceği öngörülmüş, 15'inci maddesinin 1'inci fıkrasının (b) bendinde ise, 14'üncü maddenin 3/c fıkrasında yazılı hususta kanuna aykırılık görülürse davanın reddine karar verileceği hükmüne yer verilmiştir.
Söz konusu maddede yer alan ve iptal davasının sübjektif ehliyet koşulu olan "menfaat ihlali" doktrin ve içtihatlarda dava konusu işlemle davacı arasında kurulan kişisel, meşru, güncel bir menfaat ilişkisi olarak tanımlanmaktadır. Menfaatin kişisel ve meşru olması için hukuki bir durumdan ortaya çıkması gerekir. Sözü edilen menfaat ilişkisinin varlığı ve sınırları her olayda yargı yerince uyuşmazlığın niteliğine göre belirlenmektedir.
İdare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idari işlemlerin, ancak bu idari işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat ilişkisi kurulabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceği açıktır.
Dosyanın incelenmesinden; 30.12.2015 tarihinde Diyarbakır İli Sur İlçesinde vefat eden kişilerin ve 30.12.2015 tarihinde Şırnak İli Cizre İlçesinde vefat eden bir kişinin yakınları olan davacılar tarafından açılan davanın; ileride cenazelerin kendilerine haber verilmeden defnedilebileceği ve doğması muhtemel olan gömülme hak kaybına yol açabileceği olgusuna dayandırıldığının anlaşılması karşısında; yukarıda yer verilen hükümlere göre, henüz oluşmayan bir durumdan yola çıkılarak 16.1.2016 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Mezarlık Yerlerinin İnşaası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin iptali istemiyle dava açılamayacağı sonucuna ulaşılmakta olup; dava konusu edilen Yönetmeliğin tamamının davacıların meşru, kişisel ve güncel menfaatini ihlal eder bir yönü bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, 16.1.2016 tarih ve 29595 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Mezarlık Yerlerinin İnşaası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin iptali istemiyle açılan davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 09/07/2018 tarih ve 30473 (3. mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi uyarınca ve 23/05/2019 tarih ve 30782 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Mezarlık Yerlerinin İnşaası İle Cenaze Nakil Ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle dava konusu Yönetmeliğin "Yürütme" başlıklı 45. maddesi, 1. fıkrasındaki "İçişleri" ibaresinin "Çevre ve Şehircilik" olarak değiştirilmiş olması nedeniyle İçişleri Bakanlığı yerine Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı hasım mevkine alınarak, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
19/01/2010 tarih ve 27467 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Mezarlık Yerlerinin İnşaası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmeliğin 13. maddesinin 4. fıkrasında, belediyeler ve köyler ile camiler, külliyeler ve diğer yapıların bünyesindeki cenaze hazırlama yerlerinin maddenin birinci fıkrasına uygunluğu ile sağlık sakıncaları bulunup bulunmadığının tetkikinin, sağlık sakıncaları görülenlerin ilgililerince ıslahının sağlanmasının ve ıslah edilemeyenlerin kullanılmasının önlenmesinin belediyeler ve köy ihtiyar heyetlerince temin edileceği düzenlenmişken; 16/01/2016 tarih ve 29595 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan dava konusu Mezarlık Yerlerinin İnşaası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile, her yerde belediye teşkilatının bulunmadığı da dikkate alınarak, genel sağlığın, kamu düzeninin ve güvenliğinin korunması, Adlî Tıp Kurumu Kanunu Uygulama Yönetmeliğinde yapılan değişikliklere uyum sağlanması amaçlarıyla, belediyeler ve köy ihtiyar heyetlerinin yanı sıra mülki idare amirleri de görevlendirilmiş; ayrıca cenaze defnine ilişkin 39. maddesine eklenen fıkralarda, Adlî Tıp Kurumu Kanunu Uygulama Yönetmeliğinin 10. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendi uyarınca gömülmek üzere ailesine veya yakınlarına ya da belediyeye teslim edilen cenazelerin yirmi dört saat içinde defnedileceği, zorunlu hallerde mülki idare amiri tarafından bu sürenin uzatılabileceği, süresi içinde defin işlemi yapılmayan cenazelerin mülki idare amirinin kararıyla bulunduğu yerden alınarak gömüleceği, mevzuatta defin görevinin mülki idare amirlerine verildiği durumlarda, defin işleminin yerine getirilmesi amacıyla mülki idare amirleri tarafından kamu kurum ve kuruluşlarına görev verileceği; Yönetmeliğe eklenen 42/A maddesinde ise, halkın sağlığı, huzur ve esenliği ile kamu düzeni ve güvenliğinin olumsuz etkilendiğinin mülki idare amiri tarafından tespit edilmesi durumunda Yönetmelikteki iş ve işlemlerin yapılması için mülki idare amirince gerekli tedbirlerin alınabileceği düzenlemelerine yer verilmiştir.
Bunun üzerine 16/01/2016 tarih ve 29595 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, Mezarlık Yerlerinin İnşaası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun 6. maddesinde, "Her vilayette Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletine merbut olmak üzere bir Sıhhat ve İçtimai Muavenet Müdürü bulunur. Sıhhat müdürleri bulundukları vilayetlerde Vekaletin en büyük memuru olmakla beraber valilerin sıhhi müşaviridirler. Valiler mevcut sıhhi mevzuata tevfikan sıhhiye müdürlerini istihdam ederler ve sıhhi hususlarda onların rey ve mütalealarını alırlar"; 7. maddesinde, "Sıhhat ve İçtimai Muavenet müdürleri bulundukları vilayetin sıhhi umur ve muamelelerinden vali ile beraber mesul olup bütün sıhhi mevzuat ve emirlerin iyi tatbikına nezaretle mükelleftir.", 8. maddesinde; "Her kazada ve icabı takdirinde nahiye merkezlerinde bir veya mütaaddit Hükümet tabipleri istihdam olunur. Hükümet tabipleri doğrudan doğruya vilayet sıhhiye müdürünün emri altında olup memur oldukları mahallerin sıhhi umur ve muamelelerinden mesuldür ve kaymakamın sıhhi hususatta sıhhi müşaviridir. Hükümet tabiplerinin maiyyetlerinde sıhhi işlerde kendilerine muavenette bulunmak üzere küçük sıhhat memurları istihdam edilir."; 9. maddesinde, "Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti üçüncü ve dördüncü maddelerde zikredilen vazifeleri ifa ve müesseseleri idare etmek üzere tabipler, baytarlar, eczacılar, sair sıhhi ve idari memurlar tayin ve istihdam eder."; 19. maddesinde, "Vilayetler hususi idarelerine ait sıhhi teşkilat ve tesisat mahalli Sıhhat ve İçtimai Muavenet müdürlerinin murakabesi altında bulunup bunlara ait muamelat mevzuata tevfikan sıhhat müdürleri tarafından ifa olunur."; 20. maddesinde, "Belediyelerin umumi hıfzıssıhha ve içtimai muavenete taallük eden mesailden ifasile mükellef oldukları vazifelere aşağıda zikredilmiştir. ... 4 - Mezarlıklar tesisatı ve mevta defni ve nakli işleri. ... "; 21. maddesinde, "Vilayet hususi idareleriyle belediyelerin 18 ve 20 inci maddelerde gösterilen hizmetlerini ifa için kanunu mahsuslarına tevfikan Vekaletçe tayin olunan etıbba ve sair memurin istihdam olunur."; 23. maddesinde, "Her vilayet merkezinde bir umumi hıfzıssıhha meclisi toplanır. Bu meclis mahalli sıhhat ve içtimai muavenet müdürü, nafıa mühendisi, maarif, baytar müdürü, mevcutsa sahil sıhhiye merkezi tabibi, bir hükümet ve belediye tabibi ve hastane baştabibi ile garnizon ve kıt'a bulunan yerlerde en büyük askeri tabip ve serbest sanat icra eden bir tabip ve bir eczacıdan ve belediye reisinden mürekkeptir. Meclis valinin veya valiye bilvekale sıhhiye müdürünün riyaseti altında içtima eder. Valinin tensip edeceği bir zat kitabet vazifesini ifa ve zabıtları tanzim eder."; 24. maddesinde, "Kazalarda bu meclisler kaymakamın riyaseti altında Hükümet tabibi, mevcut ise bir Hükümet baytarı ve askeri tabip, belediye tabibi ve serbest icrayi san'at eden ve kaymakam tarafından intihap edilen bir tabip ve serbest eczacı ile belediye reisinden terekküp eder."; 27. maddesinde, "Umumi hıfzıssıhha meclisleri mahallin sıhhi ahvalini daima nazarı dikkat önünde bulundurarak şehir ve kasaba ve köyler sıhhi vaziyetinin ıslahına ve mevcut mahzurların izalesine yarayan tedbirleri alırlar. Sari ve salgın hastalıklar hakkında istihbaratı tanzim, sari ve içtimai hastalıklardan korunmak çareleri ve sıhhi hayatın faideleri hakkında halkı tenvir ve bir sari hastalık zuhurunda hastalığın izalesi için alınan tedbirlerin ifasına muavenet eylerler."; 28. maddesinde, "Umumi hıfzıssıhha meclislerinin mukarreratından mahalli vazifeler ve salahiyetler arasında bulunan işler vali veya kaymakam tarafından icra olunur ve istizana muhtaç olanlar kaymakamlıkça vilayetten ve vilayetçe Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletinden sorulur." hükümlerine, 211 ile 234. maddelerinde ise, mezarlıklar, ölülerin defni, mezardan çıkarılması ve nakline ilişkin hükümlere yer verilmiş; adı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname iken 02/07/2018 tarih ve 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 25. maddesiyle Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname olarak değiştirilen 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin dava konusu Yönetmeliğin yayımlandığı tarihte yürürlükte olan 2. maddesinde, herkesin bedenî, zihnî ve sosyal bakımdan tam bir iyilik hâli içinde hayatını sürdürmesini sağlamak ve halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin azaltılması ve önlenmesi ile ilgili olarak sağlık sistemini yönetmek ve politikaları belirlemek Sağlık Bakanlığının görevleri arasında sayılmış, dava konusu Yönetmeliğin yayımlandığı tarihte yürürlükte olan 40. maddesinde ise, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşların görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabileceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan mevzuatın da dayanakları arasında yer aldığı ve 19/01/2010 tarih ve 27467 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Mezarlık Yerlerinin İnşaası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmeliğin "Cenaze yıkama, kefenleme ve tabutlama yerleri" başlıklı 13. maddesi, dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesiyle yapılan değişiklikle; "(1) Belediyeler ve köy muhtarlıklarının, cenazelerin yıkanması, kefenlenmesi, tabutlanması ve belirli bir süre muhafazası için nüfus yoğunluğuna göre gerekli olan adette cenaze hazırlama yerleri yapmaları veya cenaze hazırlama aracı hazırlamaları zorunludur.
(2) Cenaze hazırlama yerleri asgarî aşağıdaki vasıfları taşımak zorundadır:
a) Cenaze yıkama ve hazırlama yerleri tabandan itibaren en az 2 metre yüksekliğe kadar kolay yıkanıp kir barındırmayacak bir maddeyle kaplanır,
b) Yıkama için kullanılacak suyun ısıtılacağı uygun ısıtma tertibatı bulunur,
c) Cenaze yıkama yerlerinden ortaya çıkacak atık suların sıhhi bir şekilde kanalizasyon tertibatına veya fosseptik çukuruna atılması sağlanır.
(3) Cenaze hazırlama araçları asgarî aşağıdaki vasıfları taşımak zorundadır:
a) Araçların içi kolay temizlenebilir bir madde ile kaplanır,
b) Yıkama için kullanılacak yeterli miktarda suyun konulabileceği su deposu bulunur,
c) Yıkama için kullanılacak suyun ısıtılacağı uygun ısıtma tertibatı bulunur,
d) Yıkamayla oluşacak suyun araç içinde toplanarak uygun şekilde bertarafını sağlayacak atık su deposu bulunur,
e) Defne hazır cenazenin beklemesi gerektiği durumlarda bozulmaması için soğutma tertibatı bulunur.
(4) Belediyeler ve köyler ile camiler, külliyeler ve diğer yapıların bünyesindeki cenaze hazırlama yerlerinin birinci fıkraya uygunluğu ile sağlık sakıncaları bulunup bulunmadığının tetkiki, sağlık sakıncaları görülenlerin ilgililerince ıslahının sağlanması ve ıslah edilemeyenlerin kullanılmasının önlenmesi (Ek ibare:RG-16/1/2016-29595) mülki idare amirleri, belediyeler ve köy ihtiyar heyetlerince temin edilir." şeklini;
"Cenazenin defni" başlıklı 39. maddesi, dava konusu Yönetmeliğin 2. maddesiyle yapılan değişiklikle; "(1) Mezarlık olarak seçilmiş yerlerden başka yerlere cenaze defni, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 211 inci maddesinde belirtilen istisna haricinde yasaktır. (Değişik ibare:RG-19/1/2013-28533) ölüm belgesi alınmadıkça hiçbir cenaze gömülemez.
(2) Mezarlıklara, sabah saat sekizden akşam gün batıncaya kadar cenaze gömülebilir. Bu saatler dışında, zorunlu sebepler haricinde cenaze gömülemez. Zorunlu sebebin tayini belediye başkanı veya köy muhtarına aittir.
(3) Adli tıptan ve diğer resmi dairelerden gelen kimliği belirsiz cenazeler dahil olmak üzere yetkili ve görevli makamlardan (Değişik ibare:RG-19/1/2013-28533) ölüm belgesi alınmayan cenazeler mezarlığa kabul ve defin edilemez.
(4) Bir mezar yerine mükerrer defnin ne kadar zaman sonra yapılabileceği, mezarlık yer seçimi komisyonu tarafından, toprağın cenazeyi tam olarak tahrip edebilme kabiliyetine bakılarak mezarlık yerinin tespiti esnasında 5 seneden az olmamak üzere belirlenir.
(5) (Ek fıkra:RG-16/1/2016-29595) 31/7/2004 tarihli ve 25539 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Adlî Tıp Kurumu Kanunu Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi uyarınca gömülmek üzere ailesine veya yakınlarına ya da belediyeye teslim edilen cenazeler, yirmi dört saat içinde defnedilir. Zorunlu hallerde mülki idare amiri tarafından bu süre uzatılabilir. Süresi içinde defin işlemi yapılmayan cenazeler, mülki idare amirinin kararıyla bulunduğu yerden alınarak gömülür.
(6) (Ek fıkra:RG-16/1/2016-29595) Mevzuatta defin görevinin mülki idare amirlerine verildiği durumlarda, defin işleminin yerine getirilmesi amacıyla mülki idare amirleri tarafından kamu kurum ve kuruluşlarına görev verilir." şeklini almıştır.
Dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesiyle, 19/01/2010 tarih ve 27467 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Mezarlık Yerlerinin İnşaası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmeliğe eklenen "Mülki İdare amiri tarafından alınacak tedbirler" başlıklı 42/A maddesinde ise; "(1) Halkın sağlığı, huzur ve esenliği ile kamu düzeni ve güvenliğinin olumsuz etkilendiğinin mülki idare amiri tarafından tespit edilmesi durumunda bu Yönetmelikteki iş ve işlemlerin yapılması için mülki idare amirince gerekli tedbirler alınabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'nun 4. maddesinde, Valinin il genel idaresinin başı ve mercii olduğu; 9. maddesinin dava konusu Yönetmeliğin yayımlandığı tarihte yürürlükte olan halinde, Valinin ilde Devletin ve Hükümetin temsilcisi ve ayrı ayrı her Bakanın mümessili ve bunların idari ve siyasi yürütme vasıtası olduğu, bu sıfatla kanun, tüzük, yönetmelik ve Hükümet kararlarının neşir ve ilanını ve uygulanmasını sağlamak ve Bakanlıkların talimat ve emirlerini yürütmekle ödevli olduğu, bu işlerin gerçekleştirilmesi için gereken bütün tedbirleri almaya yetkili olduğu, Kanun'un dördüncü maddesinin son fıkrasında belirtilen adli ve askeri teşkilat dışında kalan bütün Devlet daire, müessese ve işletmelerini, özel işyerlerini, özel idare, belediye köy idareleriyle bunlara bağlı tekmil müesseseleri denetleyip teftiş edeceği, İlin her yönden genel idare ve genel gidişini düzenlemek ve denetlemekten sorumlu olduğu, ilde teşkilatı veya görevli memuru bulunmıyan işlerin yürütülmesini, bu işlerin görülmesiyle yakın ilgisi bulunan her hangi bir idare şube veya daire başkanından isteyebileceği, il içindeki idare ve müesseselerde çalışan uzman veya fen kollarına dahil memur ve müstahdemlerden asli vazifelerine halel getirmemek şartiyle ilin genel ve mahalli hizmetlerine müteallik işlerin görülmesini isteyebileceği; 11. maddesinin dava konusu Yönetmeliğin yayımlandığı tarihte yürürlükte olan halinde, Valinin il sınırları içinde bulunan genel ve özel bütün kolluk kuvvet ve teşkilatının amiri olduğu, suç işlenmesini önlemek, kamu düzen ve güvenini korumak için gereken tedbirleri alacağı, İl sınırları içinde huzur ve güvenliğin, kişi dokunulmazlığının, tasarrufa müteaallik emniyetin, kamu esenliğinin sağlanmasının ve önleyici kolluk yetkisinin valinin ödev ve görevlerinden olduğu, bunları sağlamak için gereken karar ve tedbirleri alacağı hüküm altına alınmış; anılan Kanun'un 27. ve devam eden maddelerinde ise, Kaymakamın ilçe genel idaresinin başı ve mercii ve ilçede Hükümetin temsilcisi olduğu belirtildikten sonra yukarıda anılan maddeler uyarınca il yönetimi bakımından Valiye ait olduğu belirtilen görev, yetki ve sorumlulukların ilçe düzeyinde Kaymakama ait olduğuna ilişkin hükümlere yer verilmiştir.
Öte yandan; 07/01/2016 tarih ve 29586 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Adlî Tıp Kurumu Kanunu Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle; 31/7/2004 tarihli ve 25539 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Adlî Tıp Kurumu Kanunu Uygulama Yönetmeliğinin 10. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendinde yer alan “belediyeye teslim edilir.” ibaresi “belediyeye veya mülki idare amirliğine teslim edilir. Kimliği tespit edilmiş olmasına rağmen ailesi veya yakınları tarafından üç gün içinde teslim alınmayan cesetler de belediyeye veya mülki idare amirliğine gömülmek üzere teslim edilir.” şeklinde değiştirilmiş ve aynı bende “cevap verilmeyen” ibaresinden sonra gelmek üzere “veya cevap verilmesine rağmen ailesi, yakınları veya yetkili temsilciliklerce üç gün içinde teslim alınmayan” ibaresi eklenmiş; 16/01/2016 tarih ve 29595 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Adlî Tıp Kurumu Kanunu Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin Yönetmeliğin 1. maddesiyle ise; 31/7/2004 tarihli ve 25539 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Adlî Tıp Kurumu Kanunu Uygulama Yönetmeliğinin 10. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendine ikinci cümlesinden sonra gelmek üzere “Cesedin teslim veya gömülme işlemleri sırasında kamu düzeninin bozulabileceği veya toplumsal olayların meydana gelebileceği ya da suç işlenebileceği mülki idare amirince değerlendirildiği takdirde cesetler, gömülmek üzere doğrudan mülki idare amirliğine teslim edilir.” cümlesi eklenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarelerden Sağlık Bakanlığının, davanın yasal süresi içerisinde açılmadığına, dava arkadaşlığı şartları oluşmadığından ayrı ayrı dava açılmak üzere davanın reddi gerektiğine, davacıların güncel bir menfaatlerinin ihlal edilmediğine, dava konusu Yönetmeliğin hükümlerinin tamamının her bir davacı bakımından uygulanmasının söz konusu olmadığına, menfaat ihlali şartı gerçekleşmediği için davanın reddi gerektiğine yönelik usuli itirazları yerinde görülmemiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
Dava Konusu Yönetmeliğin İncelenmesi:
1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun yukarıda metnine yer verilen 5 ila 28. maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden; her il ve ilçede bulunması gereken sağlık müdürlerinin, mülki idare amirlerinin sağlık danışmanı olduğu, bulundukları yerleşim biriminin sağlık işlerinden mülki idare amiri ile beraber sorumlu olduğu, il özel idareleri ve belediyelerin sağlık tesislerinin sağlık müdürlerinin denetimi altında olduğu, mezarlıkların tesisi, ölülerin defni ve nakli işlemlerinin belediyelerin genel sağlıkla ilgili görevleri arasında yer aldığı, her ilde valinin veya valiye vekaleten sağlık müdürünün başkanlığında umumi hıfzıssıhha meclisinin toplandığı, ilçelerde bu meclislerin kaymakamın başkanlığında toplanacağı, umumi hıfzıssıhha meclislerinin görevli oldukları yerleşim yerinin sağlık durumunun iyileştirilmesi ve mevcut sakıncaların giderilmesi için gerekli tedbirleri alacağı, umumi hıfzıssıhha meclisi kararlarından mahalli görev ve yetkiler arasında bulunan işlerin vali veya kaymakam tarafından yerine getirileceği anlaşılmaktadır.
Bu durumda; mülki idare amirlerinin, 1593 sayılı Kanun'un anılan hükümleri uyarınca, genel sağlığa ilişkin görev ve yetkilerinin bulunduğu, ölülerin defninin de genel sağlığı ilgilendiren bir görev olduğu açıktır.
5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'nun yukarıda yer verilen hükümleri uyarınca; il ve ilçe genel idaresinin başı olan mülki idare amirleri, il ve ilçenin her yönden genel idare ve genel gidişini düzenlemek ve denetlemekten sorumlu olup; önleyici kolluk görevleri kapsamında il ve ilçe sınırları içinde bulunan genel ve özel bütün kolluk kuvvet ve teşkilatının amiri olarak suç işlenmesini önlemek, kamu düzen ve güvenini korumak için gereken tedbirleri almakla yükümlüdür.
Öte yandan; il ve ilçe sınırları içinde huzur ve güvenliği, kişi dokunulmazlığını, tasarrufa müteaallik emniyeti, kamu esenliğini sağlamak ve bunları temin için gereken karar ve tedbirleri almak mülki idare amirlerinin ödev ve görevlerindendir.
Ayrıca; anılan Kanun uyarınca mülki idare amirlerinin, il ve ilçede teşkilatı veya görevli memuru bulunmayan işlerin yürütülmesini, bu işlerin görülmesiyle yakın ilgisi bulunan herhangi bir idare şube veya daire başkanından isteyebileceği, il ve ilçe içindeki idare ve müesseselerde çalışan uzman veya fen kollarına dahil memur ve müstahdemlerden asli vazifelerine halel getirmemek şartıyla il ve ilçenin genel ve mahalli hizmetlerine müteallik işlerin görülmesini isteyebileceği de muhakkaktır.
Dosyanın incelenmesinden; dava konusu Yönetmelik değişikliğinin, kamu sağlığı, düzeni ve güvenliğinin olumsuz etkilendiği durumlarda gereken tedbirlerin alınması, kamu hizmetlerinin sorunsuz olarak devam etmesinin sağlanması, defin işlemlerine ilişkin olarak Adli Tıp Kurumu Kanunu Uygulama Yönetmeliği'nde yapılan 07/01/2016 ve 16/01/2016 tarihli değişikliklere uyum sağlanması amaçlarıyla yapıldığı, dava konusu Yönetmelik değişikliği ile belediyelerin defin işlemlerine ilişkin olarak mevzuattan kaynaklanan görevlerine müdahale edilmesinin söz konusu olmadığı görülmekte olup, mülki idare amirlerinin 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'ndan kaynaklanan görev ve yetkileri de dikkate alındığında, dava konusu Yönetmelikte bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan; Yönetmeliğin 2. maddesinde yer alan 24 saatlik sürenin, cenazelerin yakınları tarafından teslim alınmasından sonra defin için verilen bir süre olması, teslim alındıktan sonra cenazenin daha uzun süre bekletilmesinin genel sağlığa yönelik olumsuzluklar yaratabilecek bulunması ve zorunlu hallerde mülki idare amirince uzatılabilecek olması nedenleriyle makul ve yeterli olduğu, zorunlu hallerin ise her olay ve duruma göre mülki idare amirince değerlendirilerek takdir edileceği, idarenin takdir yetkisine ilişkin bu hususun Yönetmelikte tahdidi olarak sayılmasının uygun ve mümkün olmayacağı, ayrıca uygulama işlemlerinin tesisi üzerine yargısal denetimin her zaman olanaklı bulunduğu, belirtilen nedenlerle dava konusu Yönetmelikte bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...TL yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacılara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 13/10/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(X)-KARŞI OY :
Anayasa'nın "Egemenlik" başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında, "Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz." hükmüne yer verilmiştir.
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 7. maddesinin 1. fıkrasının (s) bendinde, mezarlık alanlarını tespit etmek, mezarlıklar tesis etmek, işletmek, işlettirmek, defin ile ilgili hizmetleri yürütmek büyükşehir belediyesinin görev, yetki ve sorumlulukları arasında; aynı maddenin 3. fıkrasının (e) bendinde, defin ile ilgili hizmetleri yürütmek ilçe belediyesinin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
5393 sayılı Belediye Kanunu'nun "Belediyenin görev ve sorumlulukları" başlıklı 14. maddesinde, belediyelerin, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla defin ve mezarlık hizmetlerini yapacağı veya yaptıracağı hüküm altına alınmıştır.
1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun 20. maddesi ile 211 ve devamı maddeleri uyarınca, mezarlıklar tesisatı, mevta defni ve nakli işleri belediyelerin görevleri arasında yer almaktadır.
Öte yandan; İdare Hukukunda "yetki", idareye, Anayasa ve yasalarla tanınmış olan karar alma gücünü ifade eder ve idari işlemlerin en temel ögelerinden birisini oluşturur. Kamu düzenine ilişkin olan yetki, kanun koyucu tarafından hangi makam ve merciye, hangi sınırlar içinde verilmiş ise, ancak o makam veya merci tarafından, söz konusu sınırlar dahilinde kullanılabilir. Bu nedenle idare hukukunda yetkisizlik kural, yetkili olmak istisnadır. Bu itibarla, yetki hükümleri genişletici yoruma tabi tutulamaz.
Buna göre, yukarıda anılan Kanunlarda cenaze defni ile ilgili hizmetleri yürütme görev, yetki ve sorumluluğu belediyelere verilmiş olup; gerek söz konusu Kanunlarda gerekse de 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'nda, cenaze defnine ilişkin olarak mülki idare amirlerine verilmiş bir görev, yetki veya sorumluluk bulunmamaktadır.
Oysa dava konusu Yönetmelikle, 19/01/2010 tarih ve 27467 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Mezarlık Yerlerinin İnşaası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmeliğin cenaze defnine ilişkin bir takım maddelerinde mülki idare amirlerine görev verilmesine yönelik değişiklikler ve Yönetmeliğe bu yönde eklemeler yapılmıştır.
Bu itibarla; dava konusu Yönetmelikle, belediyelerin Kanun'dan kaynaklanan görev, yetki ve sorumlulukları bertaraf edilerek, mülki idare amirlerine Anayasa ve Kanun'dan kaynaklanmayan görev ve yetkiler verildiği, bu durumun Anayasa'nın 6. maddesine aykırılık teşkil ettiği ve dava konusu Yönetmeliğin bu nedenle hukuka aykırı olduğu sonucuna vardığımdan, dava konusu Yönetmeliğin iptal edilmesi gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.