Danıştay 7. Daire Başkanlığı 2016/573 E. , 2021/1482 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/573
Karar No : 2021/1482
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem: Tasfiye Halinde … Gıda Ambalaj İnşaat Taahhüt Nakliye Turizm Toplu Yemek Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin muhtelif borçlarının tahsili amacıyla kanuni temsilci sıfatıyla davacı adına düzenlenen ödeme emrinin 2011 yılının Mart ilâ Haziran dönemlerine ilişkin vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisine ait kısmının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Davacının, verdiği vekaletname kötüye kullanılarak şirket ortağı ve müdürü yapıldığı, anılan şirketin kuruluşu ve ticari faaliyetlerin bilgisi dışında yapıldığı yönündeki iddialarıyla ilgili olarak … Cumhuriyet Başsavcılığına yaptığı suç duyurusunun takipsizlikle sonuçlandığı; hisse devri işleminin iptali istemiyle açtığı davanın … Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 09/10/2015 tarihli kararı ile hak düşürücü süre nedeniyle işin esasına girilmeden usûlden reddedildiği, böylece davacının söz konusu iddialarının yargı mercileri önünde açıklığa kavuşturulamadığının anlaşıldığı, şirketin önceki dönem borç ve cezaları nedeniyle açılan davanın Mahkemelerince reddedildiği, davacının vergi inceleme tutanağını imzalaması için yapılan davete icabet etmediği, hisse devri işleminin iptali için açılan davanın usûlden reddedildiği, şirketler arasında organik bağ bulunduğu ve davacının dahil olmadığı bir takım usulsüzlüklerin mevcut olduğunun vergi inceleme raporlarında belirtilmesi karşısında; anılan hususların açıklığa kavuşturulması, vergi inceleme raporları düzenlenirken şirketin %99 hissesine sahip müdürü sıfatıyla davacının ifadesine başvurulması ve davacının şirketin temsilcisi olmadığı yönündeki iddialarının aksinin hukuken kabul edilebilir bir şekilde ortaya konulması gerekirken söz konusu hususlar araştırılmadan, davacının ifadesine başvurulmadan, şirketin diğer ortaklarının ya da başka dönem şirket müdürü gözüken kişilerin ifadeleri alınmadan yapılan incelemenin, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 134. maddesinde öngörülen ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırma ve tespit etme amacına uygun olmadığı, bu itibarla, ödeme emri içeriğindeki dava konusu vergi ve cezaların hukuka uygun bir şekilde kesinleştirilmediği, eksik inceleme ve varsayıma dayalı olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacının asıl amme borçlusu şirketin kanuni temsilcisi olduğu, söz konusu şirket nezdinde düzenlenen haciz varakalarına istinaden mal varlığı araştırmasına gidildiği ve şirketin malvarlığının bulunmadığının anlaşıldığı, şirketten tahsil imkanı kalmayan amme alacakları için kanuni temsilci adına düzenlenen ödeme emrinde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Tasfiye Halinde … Gıda Ambalaj İnşaat Taahhüt Nakliye Turizm Toplu Yemek Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin muhtelif borçlarının şirket mal varlığından tahsil edilemeyeceğinin anlaşıldığından bahisle, söz konusu borçların tahsili amacıyla kanuni temsilci sıfatıyla davacı adına düzenlenen ödeme emrinin 2011 yılının Mart ilâ Haziran dönemlerine ait vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisine ilişkin kısmının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un olay tarihinde yürürlükte olan 55. maddesinde, amme alacağını vadesinde ödemeyenlere 7 gün içinde borçlarını ödemeleri veya mal bildiriminde bulunmaları lüzumunun bir ödeme emri ile tebliğ olunacağı; 58. maddesinde, kendisine ödeme emri tebliğ olunan şahsın böyle bir borcu olmadığı veya kısmen ödediği veya zamanaşımına uğradığı iddiası ile tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde alacaklı tahsil dairesine ait davalara bakan vergi mahkemesi nezdinde dava açabileceği; mükerrer 35. maddesinin birinci fıkrasında ise, tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, vakıflar ve cemaatler gibi tüzel kişiliği olmayan teşekküllerin mal varlığından tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacaklarının, kanuni temsilcilerin ve tüzel kişiliği olmayan teşekkülü idare edenlerin şahsi mal varlıklarından bu Kanun hükümlerine göre tahsil edileceği belirtilmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 93. maddesinde, tahakkuk fişinden gayri vergilendirmeyle ilgili olup hüküm ifade eden bilimum vesikalar ve yazıların adresleri bilinen gerçek ve tüzel kişilere posta vasıtasıyla ilmühaberli taahhütlü olarak tebliğ edileceği; 94. maddesinde, tebliğin mükelleflere, bunların kanuni temsilcilerine, umumi vekillerine veya vergi cezası kesilenlere yapılacağı, tüzel kişilere yapılacak tebliğin, bunların başkan, müdür veya kanuni temsilcilerine, vakıflar ve cemaatler gibi tüzel kişiliği olmayan teşekküllerde bunları idare edenlere veya temsilcilerine yapılacağı, tebliğin kendisine tebligat yapılacak kimsenin bulunmaması halinde ikametgah adresinde bulunanlardan veya iş yerlerinde memur ya da müstahdemlerinden birine yapılacağı kuralı hükme bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bir kamu alacağının ödeme emri ile takip edilebilmesi için sözü edilen alacağın kesinleşmesi gerekir. Kamu alacağına karşı tahakkuk aşamasında dava açılmış ve söz konusu davada, tahakkukun kaldırılmasına karar verilmiş olması halinde, ortada tahsili icap eden bir alacak da kalmamış olacağından, aksine bir durumda, yani, tahakkuka karşı dava açılmayarak veya açılmasına karşın davanın reddedilmesi durumunda ise tahakkuk kesinleşmiş olacağından ödeme emrinin iptali istemiyle açılan davalarda, ödeme emrine konu kamu alacağına karşı tahakkuk aşamasında dava açılıp açılmadığı ve açılmış ise ne şekilde sonuçlandığı hususlarının araştırılması gerekir.
Olayda, asıl borçlu şirket adına düzenlenen ödeme emrinin şirket adresinde tebliğinin mümkün olmadığının adres tespit tutanağı ile ortaya konulması sonrasında bizzat davacıya tebliğ edilmiş olduğunun dosya içeriğindeki mevcut bilgi ve belgelerden anlaşıldığı buna göre şirket adına borcun söz konusu ödeme emrinin tebliği ile beraber kesinleştiği, ödeme emrinin tebliğinden sonra da ödeme yapılmaması ve dava açılmaması üzerine, davacı adına ödeme emri düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un 58. maddesinde sınırlı olarak sayılan itiraz sebepleri kapsamında, kanuni temsilcisi olduğu şirketin borçlarından dolayı davacıya başvurulabilmesi için öncelikle şirket adına kesinleştirilmesi ve usulüne uygun tüm takip yollarının tüketilmesine karşın, borcun şirketin malvarlığından kısmen ya da tamamen tahsil edilememesi veya edilemeyeceğinin ortaya konulması icap etmekte olup; bu yönde yapılacak bir değerlendirmeye göre karar verilmesi gerekirken, ancak tahakkuka karşı açılan davada incelenmesi mümkün olan davacı iddialarının değerlendirilmesi suretiyle dava konusu işlemin iptali yolunda verilen mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine,
5. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09/03/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
X- KARŞI OY :
Dava daireleri ve İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarının düzeltme yoluyla yeniden incelenebilmeleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54. maddesinde yazılı nedenlerden birinin bulunması ile mümkün olup, dilekçe sahibinin ileri sürdüğü nedenlerin ise bunlardan hiçbirine uymaması karşısında, yerinde olmayan isteğin reddi gerektiği oyu ile Dairemizin kararına katılmıyorum.