Danıştay 2016/58152 Esas 2022/10219 Karar

T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/58152
Karar No : 2022/10219
DAVACI : …

DAVALI : … / …
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : Davacının, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun … tarih ve … sayılı kararının iptali ve bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu kararların, savunma hakkı tanınmadan tesis edildiği, FETÖ ile iltisak ve irtibatı konusunda kişiselleştirme yapılmadığı, ölçülülük ilkesi ile suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin, suç ve cezaların şahsiliği ilkesinin, mülkiyet hakkının, özel hayata saygı hakkının, din ve vicdan hürriyetinin, adil yargılanma hakkının ve masumiyet karinesinin ihlal edildiği, kararlarda bahsedilen soruşturmalarla şahsının hiçbir ilgisinin bulunmadığı, FETÖ/PDY terör örgütü üyesi veya mensubu olmadığı gibi iltisakı ve irtibatının da bulunmadığı ileri sürülerek hukuka aykırı oldukları iddia edilmiştir.
DAVALININ SAVUNMASI : Dava dilekçesinin usule aykırılıklar yönünden incelenerek tespit edilmesi halinde davanın öncelikle usul yönünden reddi gerektiği, öte yandan dava konusu kararların amacının Türk yargı sistemini tamamen ele geçirmeyi hedefleyen ve bu amaç doğrultusunda hareket eden illegal bir yapının bu amaca ulaşmasının önlenmesi ile Türk yargısının bağımsızlığının ve tarafsızlığının korunması olduğu ve yargı mensuplarına olağan dönemde uygulanan 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu ve 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanununun ilgili hükümlerine değil Anayasa'nın 120. ve 121. maddeleri ile 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu çerçevesinde yürürlüğe konulan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamesine dayanılarak tesis edildiği, disiplin cezası niteliğinde olmayıp "göreve son" müessesesinin bir örneği olduğu, bu şekilde göreve son verme halinde zorunlu olmamasına rağmen ilgililere savunma haklarını kullanabilmeleri için 6087 sayılı Yasa'nın 33.maddesi uyarınca yeniden inceleme başvurusunda bulunma imkanı tanındığı, davacı hakkında tesis edilen karar ile ilgili olarak kişiselleştirmenin yapıldığı, dava konusu kararların hukuka ve mevzuata uygun olduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ: Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'İN DÜŞÜNCESİ: Dava, Kemal Kaçan tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (6749 sayılı Kanun ile kanunlaşan) 3/1. maddesi uyarınca meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile yine aynı Kurulun … tarih ve … sayılı yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin kararının iptali ve bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Tarafların ileri sürdüğü; usulü itirazlar yerinde görülmemiştir.
Anayasanın 138. maddesinde, "Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.", 139. maddesinde, "Hakimler ve savcılar azlolunamaz ... Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır.", 140. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Hakim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.", Hakimler ve Savcılar Kurulu başlıklı 159. maddesinin 8. fıkrasında, "Kurul, ... meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini yapar; Adalet Bakanlığının, bir mahkemenin kaldırılması veya yargı çevresinin değiştirilmesi konusundaki tekliflerini karara bağlar; ayrıca, Anayasa ve kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirir.", bu maddenin 10. fıkrasında ise, "Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz." hükümlerine yer verilmiştir.
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun, "Hakimlik ve savcılık görevlerinin sona ermesi" başlıklı 53. maddesinde, " Hakim ve savcıların: a) Bu Kanun hükümlerine göre meslekten çıkarılmaları veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilmesi, b) Haklarında soruşturma ve kovuşturma bulunması halleri hariç olmak üzere, mesleğe alınma koşullarından herhangi birini taşımadıklarının sonradan anlaşılması, c) Görevdeyken, 8 inci maddenin (a), (d) ve (g) bentlerinde yazılı niteliklerden herhangi birini kaybetmeleri, d) Meslekten çekilmeleri veya çekilmiş sayılmaları, e) İstek, yaş haddi veya malullük nedenlerinden biriyle emekliye ayrılmaları, f) Ölümleri, hallerinde görevleri sona erer." hükmü yer almıştır.
6087 sayılı Hakimler ve Savcılar Kurulu Kanunu'nun "Kurulun görevleri" başlıklı 4. maddesinin; hakim ve savcılarla ilgili olarak (b) fıkrasının 6. bendinde, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, 7. bendinde, disiplin cezası verme, 8. bendinde de görevden uzaklaştırma işlemlerini yapmak Kurulun görevleri arasında sayılmış, "Genel Kurulun Oluşumu ve Görevleri" başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrasının (ı) bendinde de, 4. maddenin anılan bentlerindeki düzenlemelere Genel Kurulun görevleri arasında yer verilmiş, 33. maddesinde ise, Genel Kurulun veya dairelerin, meslekten çıkarma cezasına ilişkin kesinleşmiş kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulabileceği, diğer kararlarının yargı denetimi dışında olduğu, meslekten çıkarma kararlarına karşı açılan iptal davalarının ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'da görüleceği hükme bağlanmıştır.
15/07/2016 günü başlatılan darbe girişimi üzerine; kamu düzeni ve güvenliği açısından Anayasa’nın 120. maddesi ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu çerçevesinde; Milli Güvenlik Kurulunun Hükûmete olağanüstü hâl ilan edilmesi yönündeki 20/07/2016 tarihli ve 498 sayılı tavsiye kararı üzerine, toplanan Bakanlar Kurulu'nca Ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş, bu karar Türkiye Büyük Millet Meclisinde onaylanarak 21/07/2016 tarihli ve 29777 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca Bakanlar Kurulunca 22/07/2016 tarihinde kararlaştırılan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname 23/07/2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulmuş, "Yargı mensupları ile bu meslekten sayılanlara ilişkin tedbirler" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, "Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun salt çoğunluğunca; Yargıtay daire başkanı ve üyeleri hakkında Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca; Danıştay daire başkanı ve üyeleri hakkında Danıştay Başkanlık Kurulunca; hâkim ve savcılar hakkında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunca ve Sayıştay meslek mensupları hakkında Sayıştay Başkanının başkanlığında, başkan yardımcıları ile Sayıştay Başkanı tarafından belirlenecek bir daire başkanı ve bir üyeden oluşan komisyonca meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilir." şeklinde düzenleme yapılmış ve bu Kanun Hükmünde Kararname, 29/10/2016 tarih ve 29872 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun ile kanunlaşmıştır.
7075 sayılı Kanun ile kanunlaşan ve 23/01/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında 685 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 11. maddesiyle, 22/07/2016 tarih ve 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. maddesinin birinci fıkrası ile 18/10/2016 tarih ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrası kapsamında meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilenlerin, kararın kesinleşmesinden itibaren altmış gün içinde ilk derece mahkemesi olarak Danıştaya dava açabileceği hükmü getirilmiştir.
Davaya konu Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararıyla, ilgililerin mesleğe kabulleri ile başlayan, eğitim merkezi ve Türkiye Adalet Akademisindeki faaliyetleri, hizmet içi eğitim ve yabancı dil eğitimlerine katılımlarına, yurtdışına gönderilmelerine, özel yetkili savcılıklara veya mahkemelere yahut idari görevlere atanmalarına ilişkin bilgiler ile bu görevlendirmelerde ve yine bir silah olarak kullanılan özel yetkili mahkemelere hâkim veya unvanlı olarak, Teftiş Kurulu Başkanlığına, başkan, başkan yardımcısı veya müfettiş olarak, idari kurumlara tetkik hâkimi, daire başkanı veya yardımcısı, genel müdür veya yardımcısı v.s. şeklinde yapılan atamalarda dikkate alınan kriterler, özlük dosyalarındaki bilgi ve belgeler, sosyal medya hesaplarındaki paylaşımları, ilgililer hakkında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna intikal eden şikâyet, ihbar, inceleme ve soruşturma dosyaları ile bu dosyalar hakkında verilen kararlar, mahallinde yapılan araştırmalar, FETÖ/PDY terör örgütü ile ilintili dosyalarda görev alan hâkim ve Cumhuriyet savcılarının bu dosyalarda yapmış oldukları işlemler ve verdikleri kararlar, örgüt mensuplarının haberleşme için kullandıkları şifreli programlarda yer alan kayıtlar, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun FETÖ/PDY mensubu oldukları Emniyet Genel Müdürlüğü terörle mücadele birimlerince düzenlenen raporlarla sabit olan örgüt üyeleri hakkında tayin ettiği disiplin cezaları ve muhalefet şerhleri, sosyal çevre bilgileri, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından temin edilen bilgi ile belgeler, ilgililer hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturmanın niteliği ve isnat edilen suçlamalar ile gözaltı ve tutuklama kararları, soruşturma kapsamında ifadelerine başvurulan hâkim ve Cumhuriyet savcılarının ifade ve sorgu tutanakları, itirafçıların beyanları birlikte dikkate alınarak, ekli listede yer alan hâkim ve Cumhuriyet savcılarının 667 sayılı KHK’nın 3. maddesinin (1) numaralı fıkrası kapsamında FETÖ/PDY örgütü ile iltisak ve irtibatlarının olduğu sabit görüldüğünden, adı geçenlerin, 667 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. maddesi uyarınca meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve ayrı ayrı olmak üzere meslekten çıkarılmalarına karar verilmiştir.
Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararında ismi yer alan davacının meslekten çıkarılma kararına ilişkin yeniden incelenme talebi anılan Kurulun … tarih ve … sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Usül bakımından; Davacı tarafından dava konusu işlemin savunması alınmadan tesis edildiği ileri sürülmekte ise de, savunma alınmadan meslekten çıkarmanın usul güvencesi sağlayan adil yargılanma hakkının sağladığı güvencelere aykırılık oluşturabilecek ise de, adil yargılanma hakkı, yargılamanın bütünü anlamında bir incelemeyi gerekli kıldığından daha önceki bir safhada savunma alınma yoluna gidilmemesi şeklinde gerçekleşmiş bir eksikliğin yargılama süreci içinde giderilmesinin mümkün olması, diğer taraftan olağanüstü hâli gerekli kılan durum ile 667 sayılı KHK’nın amacı ile 3. ve 4. maddelerinde yargı mensupları ile kamu görevlilerine ilişkin düzenlenen tedbirlerin kapsamı ve içeriği dikkate alındığında, 667 sayılı KHK'de öngörülen meslekten veya kamu görevinden çıkarmanın, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran “olağanüstü tedbir” niteliğini taşıması ve davaya konu Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulu kararının, disiplin hukukuna ilişkin hükümlerin uygulanmasını gerektiren meslekten çıkarma cezası niteliğinde bulunmaması karşısında böyle bir iddiaya da itibar edilmemiştir.
667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. maddesinde, yargı mensuplarının meslekten çıkarılmasının gerekçesi olarak, Anayasa'ya, kanunlara ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm vermekle yükümlü olan yargı mensuplarının bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleriyle hiçbir biçimde bağdaşmayacak yapılanmaların içine girmeleri ile örgüt hiyerarşisi içerisinde ve ideolojik bağlılıkla hareket etmelerinin, Anayasal bir hak olan adil yargılanma hakkının önündeki en büyük engel olduğu ve nihayetinde yargıya olan güvene zarar verdiği ifade edilmiştir.
6749 sayılı Kanun ve 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin “Yargı mensupları ile bu meslekten sayılanlara ilişkin tedbirler” başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasında, genel olarak “terör örgütlerine” veya “Milli Güvenlik Kulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplar”dan söz edilmekle birlikte, 667 sayılı KHK’nın genel gerekçesi ile madde gerekçesinde “FETÖ/PDY” maddede sayılan “terör örgütü, yapı, oluşum veya gruplar” arasında belirtilmiş ve anılan maddeye göre meslekten çıkarma tedbirinin uygulanabilmesi için sözkonusu bağın yapıya, oluşuma veya gruba üyelik veya mensubiyet şeklinde olması zorunlu olmayıp irtibat ya da iltisak şeklinde olması da yeterli görülmüştür.
Yargı mercileri tarafından FETÖ/PDY ile ilgili olarak yürütülen adli soruşturma ve kovuşturmalarda örgüt üyeliğine mensubiyet, yardım ve örgüt üyeliği kapsamında suç işlenip işlenilmediği gibi hususlara ilişkin cezai soruşturmalar yürütülmektedir. HSK tarafından verilen kararın ise idari bir incelemeye dayalı olarak verilen bir karar olduğu ve örgüt üyeliği ile mensubiyetin yanında örgütle iltisak ve irtibatın olup olmadığı hususlarının da değerlendirildiğinde herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Bu bağlamda, cezai sorumluluğun bulunup bulunmadığından bağımsız olarak karar verilmektedir.
Yerleşik yargı içtihatlarına göre ceza yargılamasının amacı, somut gerçeğin hiçbir şüpheye yer verilmeyecek şekilde saptanmasıdır. Bu doğrultuda sanığın suçluluğu yönündeki iddia araştırılarak suçlu ya da suçsuz olduğu ortaya konulmaktadır. Buna karşılık, Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku ile Memur ve Disiplin Hukukunun farklı kural ve ilkelere tabi disiplinler olduğunun hatırlanmasında yarar vardır. Buna göre kamu görevlisinin davranışı, suç tanımına uymasının yanı sıra disiplin ya da bakılan uyuşmazlıkta olduğu gibi meslekten çıkarma tedbiri şeklinde sonuçlanacak bir sorumluluğu da gerektirebilir. Böyle durumlarda ceza muhakemesi ve idari ya da disiplin soruşturması ayrı ayrı yürütülür ve ceza muhakemesi sonucunda kişinin isnat edilen suçu işlemediğine dair hükümler dışında, ceza mahkemesi hükmü idari kurul ya da disiplin makamları açısından doğrudan bağlayıcı değildir. Bu bağlamda bir eylemin TCK yönünden suç oluşturması idari bir tasarruf olarak göreve son verme yönünden, farklı kriterlere dayalı olduğu şüphesizdir.
Dava dosyasının incelenmesinden, Hakimler ve Savcılar Kurulu … Dairesince, davacı hakkında:
- FETÖ/PDY adlı silahlı terör örgütünün amaç ve gayesi doğrultusunda planlı ve sistematik bir şekilde yürütülen bir organizasyonun parçası olarak, mesleğin şeref ve onurunu bozan, mesleğe olan genel saygı ve güveni gideren nitelikte eylemlerde bulunduğu iddiasıyla yürütülen soruşturma sonucunda, … günlü ve E:.., K:… sayılı kararıyla, '' ... ilgilinin kovuşturma yapılmasını gerektirmeyen eyleminden dolayı, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 71'inci maddesi gereğince yapılacak müteakip işleme esas olmak üzere yazılı savunmasının istenmesine ...'',
- … Dairenin … günlü ve E:…, K:… sayılı kararıyla da bu kez, '' ... ilgiliye isnat olunan eylemin Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim edilen … tarih ve … Soruşturma no.lu iddianameye konu edildiğinin ve kamu davasının devam ettiğinin tespit edilmesi nedeniyle, ilgili hakkında disiplin dosyasında karar verilmesi için ... Ağır Ceza Mahkemesinin … Esas sayılı Dosyasında devam eden kovuşturma sonucunun beklenmesine ...''
karar verildiği görülmüştür.
Davacı hakkında Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan, Gaziantep 9. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda ise özet olarak; Sanığın, üzerine atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeterli derecede her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı kanıtlara ulaşılamadığı gerekçesiyle, … günlü ve E:…, K:… sayılı beraat kararı verildiği ve bu kararının istinaf edilmeden … tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Davacı, ceza yargılaması sırasında, hakkında haksız gözaltı ve tutuklama yapıldığı iddiasıyla Ağır Ceza Mahkemesinde manevi tazminat istemli dava açmıştır. … ... Ağır Ceza Mahkemesinde görülen dava sonucunda verilen … günlü ve E:.., K:.. sayılı kararda: Manevi tazminat istemi kısmen kabul edilerek, 38.000.-TL tazminatın yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir. Anılan kararın, Savcılığımızca düşünce verilmesi aşamasında, … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin istinaf incelemesinde bulunduğu görülmektedir.
Davacı hakkında adli makamlarca yürütülen soruşturma ve kovuşturma neticesinde, FETÖ/PDY örgütüne üyelik ya da mensubiyet durumunun söz konusu olmadığı yargı kararı ile kesinleştirilmiş, başka bir anlatımla davacının cezai sorumluluğunun bulunmadığına beraat kararı ile hükmedilmiş bulunmaktadır.
Bu bağlamda Hakimler Savcılar Kurulunun … sayılı sayılı kararında sıralanan hususların davacı bakımından geçerli olup olmadığının ortaya konulabilmesi için, sosyal çevre araştırması dahil ceza davası dosyasındaki bilgi, belge, ifade ve her türlü delilin bir bütün halinde değerlendirilmesi, davacının FETÖ/PDY Terör Örgütü ile irtibat veya iltisakının var olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Bu kapsamda davacı hakkında ileri sürülen iddia ve veriler değerlendirildiğinde:
Davacının 2006 yılında, Van Cumhuriyet Başsavcısı olduğu dönemde, diğer savcılar tarafından yürütülen ve kamuoyunca da bilinen bir kısım soruşturmalarda, gerekli özen ve dikkati göstermediği bu bağlamda gözetim ve denetim görevini ihmal ettiği; 2015 yılında .. Asliye Ceza Hakimi olarak görev yapmakta iken E:.. sayılı dosyada hukuki zeminden ayrılarak kişisel görüşlerine dayalı olarak karar verdiği yolundaki iddiaların; ceza yargılaması sürecinde değerlendirildiği ve sanığın üstüne atılı suça delil olamayacağına hükmedildiği görülmektedir. Kaldi ki, hakim/savcı tanık ifadelerinde, davacının bu yapıya irtibatı ya da iltisakının varlığını ortaya koyacak bir belirlemede bulunma durumu da söz konusu değildir. Öte yandan yukarıda gelişimi aktarılan Hakimler ve Savcılar Kurulu İkinci Dairesinin incelemesinde bulunan disiplin işlemine ilişkin dosyada ise, davacı hakkında adli işlem yapılmasına izin verilmemiş; disiplin yönünden ise, ceza davası sonucunun beklenilmesine karar verilmiş, ceza davası ise beraatle sonuçlanmıştır.
Bunun yanında, davacı Kemal Kaçan hakkında, bu Örgütle irtibat ya da iltisağına ilişkin tanık veya itirafçı beyanının bulunmadığı; FETÖ/PDY Terör Örgütü ile irtibatlı ya da iltisaklı dernek, sendika vs. gibi kurumlara üyeliğinin ya da bu yapıyla irtibatlı bankada hesabının olmadığı; Örgütün medya organlarına aboneliğine veya referansına ilişkin bilgilerin bulunmadığı; terör örgütü mensuplarının kendi arlarında kullandığı, Bylock gibi gizli ve şifreli haberleşme programları kullandığına, öğrencilik, staj süreci veya yaşamının herhangi bir döneminde bu yapıya ait örgüt evi, çalışma ve staj evi gibi yerlerde kaldığına ya da bu evlerde sohbet adı altında yapılan toplantılara katıldığına dair herhangi bir tespit veya ifadenin söz konusu olmadığı görülmektedir.
Sonuç olarak Davacının:
- Hakimler ve Savcılar Kurulu İkinci Dairesince, üzerine atılı bulunan eylemlerin kovuşturma yapılmasını gerektirmediği; disiplin yönünden ise ceza davası sonucunun beklenilmesi yolundaki kararları,
- Silahlı Terör Örgütüne üye olma suçundan, ... Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda beraatine karar verilmiş olması,
- ... Ağır Ceza Mahkemesinde açtığı davada; haksız gözaltı ve tutukluluk tedbirine maruz kaldığı döneme ilişkin lehine manevi tazminata hükmedilmiş olması,
- Adli yargı yerleri önünde bulunan dava dosyası dahil, inceleme konusu uyuşmazlık dosyasındaki tüm bilgi, belge ve ifadelerinin değerlendirilmesi,
neticesinde, FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibat veya iltisakının bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Bu durumda, Davacının FETÖ/PDY Terör Örgütü ile iltisak veya irtibatının olduğu gerekçesiyle tesis edilen davaya konu Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulu kararının, davacıyla ilgili kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Davanın, Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulu kararı nedeniyle yoksun kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemine ilişkin kısmına gelince:
Söz konusu Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulu'nun meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin kararının davacıya ilişkin kısımında hukuka uygunluk bulunmaması karşısında, bu karar nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal haklarının da yasal faizi ile birlikte tazmini gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptali ve bu işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal hakların yasal faizi ile birlikte tazminine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki bilgi ve belgeler incelendikten sonra davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:
Davacı tarafından bakılmakta olan bu dava dosyası ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu ... Dairesinin ...tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin anılan Dairenin ...9 tarih ve ... sayılı kararı ve yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin karara karşı yapılan itirazın reddine dair Hakimler ve Savcılar Genel Kurulunun … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının iptali ve işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal hakların ihraç tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle Dairemizin E:2021/623 sayılı esasında kayıtlı bulunan dava dosyasının birleştirilmesi talebinde bulunulmuş ise de 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda davaların birleştirilmesine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı gibi anılan Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde uygulanmak üzere sayma yoluyla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na atıfta bulunulan 31. maddesinde de davaların birleştirilmesi usulüne yer verilmediği görüldüğünden bu istem yerinde görülmemiştir.
A) MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ
1) Genel Olarak
Türkiye’de 15 Temmuz 2016 gecesi, kendilerini “Yurtta Sulh Konseyi” olarak isimlendiren bir grup Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) mensubu tarafından, demokratik biçimde halk tarafından göreve getirilen Türkiye Büyük Millet Meclisini (TBMM), Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ve Cumhurbaşkanı'nı devirmek ve anayasal düzeni ortadan kaldırmak amacıyla darbe teşebbüsünde bulunulmuş, bu teşebbüs Türk Milleti tarafından akamete uğratılmıştır.
Anayasa'nın olay tarihinde yürürlükte bulunan 118. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Milli Güvenlik Kurulu (MGK) tarafından 20/07/2016 tarihli toplantıda yapılan değerlendirmede, darbe teşebbüsünün TSK içindeki Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) mensupları tarafından başlatıldığı, bu örgütün kuruluş aşamasından itibaren etkisi altına aldığı eğitim kuruluşları, sivil toplum kuruluşları, medya kuruluşları, ticari kuruluşlar ve kamu görevlileri aracılığıyla Milleti ve Devleti kontrol altında tutmayı amaçladığı belirtilmiştir.
MGK'nın anılan toplantısında "demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla" Hükûmete olağanüstü hâl ilan edilmesi tavsiyesinde bulunulması hususu kararlaştırılmıştır. Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu 20/07/2016 tarihinde, ülke genelinde 21/07/2016 Perşembe günü saat 01.00'den itibaren geçerli olmak üzere doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir. Anılan karar 21/07/2016 tarih ve 29777 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve aynı gün TBMM tarafından onaylanmıştır. Olağanüstü hâl, daha sonrasında üçer aylık dönemler hâlinde Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından uzatılmış ve 18/07/2018 tarihinde kaldırılmıştır.
23/07/2016 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti tarafından Avrupa Konseyi Genel Sekreterliği ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine, Türkiye’de 21/07/2016 tarihinde olağanüstü hâlin yürürlüğe girmesiyle birlikte başlayan süreçte, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)’nin 15. maddesinde görüldüğü şekliyle Sözleşme’den doğan yükümlülükler bağlamında daha az güvence sağlanabileceği belirtilerek derogasyon bildiriminde bulunulmuştur.
23/07/2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (667 sayılı KHK) 3/1. maddesi ile yargı mensupları ve bu meslekten sayılanlardan terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna MGK tarafından karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilenlerin meslekten veya kamu görevinden çıkarılmalarına karar verileceği düzenlenmiştir. Anılan KHK, 18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Kanun'la değiştirilerek kabul edilmiş, bu Kanun ise 29/10/2016 tarih ve 29872 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
23/01/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (685 sayılı KHK) ile 667 sayılı KHK'nın ilgili maddesi uyarınca meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilen hâkim ve savcıların, kararın kesinleşmesinden itibaren altmış gün içinde ilk derece mahkemesi olarak Danıştayda dava açabilecekleri düzenlenmiştir. 685 sayılı KHK, 01/02/2018 tarihli ve 7075 sayılı Kanun'la değiştirilerek kabul edilmiş, anılan Kanun 08/03/2018 tarih ve 30354 sayılı (mükerrer) Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Kadriye Çatal/Türkiye (B. No: 2873/17, 07/03/2017) kararında, haklarında meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilen yargı mensupları için doğrudan Danıştayda iptal davası açma imkânının tanındığını belirterek Kadriye Çatal tarafından yapılan başvuruyu iç hukuk yollarının tüketilmemiş olduğu gerekçesiyle kabul edilemez bulmuştur.
2) Davacıya İlişkin Süreç
… tarih ve … sayılı Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulu kararıyla, yargı mensubu olarak görev yapmakta olan davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmiştir. Bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebi anılan Kurul tarafından … tarih ve … sayılı kararla reddedilmiştir.
Davacı tarafından meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin karar ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin kararın iptali ve bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi talebiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.
Öte yandan, ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararı ile davacı hakkında silahlı terör örgütüne üyelik suçundan, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK) 223. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendi uyarınca anılan suçu işlediğinin sabit olmadığı (delil yetersizliği) gerekçesiyle beraatine karar verildiği ve anılan kararın (istinaf edilmeden) 10/05/2019 tarihinde kesinleştiği görülmüştür.
B) İLGİLİ MEVZUAT
1) Anayasa
Anayasa’nın Başlangıç kısmında, Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu Millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasa'da gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı belirtilmiş ve 176. maddesinde de Anayasa'nın dayandığı temel görüş ve ilkeleri belirten başlangıç kısmının, Anayasa metnine dâhil olduğu kuralı getirilmiştir.
Anayasa'nın 5. maddesi: "Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."
Anayasa’nın 6. maddesi: “Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir.
Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır.
Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.”
Anayasa’nın 9. maddesi: "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır."
Anayasa’nın 13. maddesi: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
Anayasa’nın 14. maddesi: “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz...”
Anayasa’nın dava konusu kararların tesis edildiği tarihte yürürlükte olan hâliyle 15. maddesi: "Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.
Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."
Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası: “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.”
Anayasa’nın 36. maddesi: "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.
Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz."
Anayasa’nın 138. maddesinin birinci fıkrası: “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.”
Anayasa’nın 139. maddesi: “Hâkimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz.
Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır.”
Anayasa’nın 140. maddesinin ... fıkrası: “Hâkimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler.”
Anayasa’nın 159. maddesinin birinci fıkrası: “Hâkimler ve Savcılar Kurulu, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar.”
Aynı maddenin sekizinci fıkrası: “Kurul, adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini yapar...”
2) AİHS
AİHS'in 6. maddesinin birinci fıkrası: "Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir. Karar alenî olarak verilir. Ancak, demokratik bir toplum içinde ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik yararına, küçüklerin çıkarları veya bir davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veyahut, aleniyetin adil yargılamaya zarar verebileceği kimi özel durumlarda ve mahkemece bunun kaçınılmaz olarak değerlendirildiği ölçüde, duruşma salonu tüm dava süresince veya kısmen basına ve dinleyicilere kapatılabilir."
AİHS'in 8. maddesi: “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”
AİHS'in 15. maddesi: "Savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde her Yüksek Sözleşmeci Taraf, durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla, bu Sözleşme’de öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir.
Yukarıdaki hüküm, meşru savaş fiilleri sonucunda meydana gelen ölüm hali dışında 2. maddeye, 3. ve 4. maddeler (fıkra 1) ile 7. maddeye aykırı tedbirlere cevaz vermez.
Aykırı tedbirler alma hakkını kullanan her Yüksek Sözleşmeci Taraf, alınan tedbirler ve bunları gerektiren nedenler hakkında Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne tam bilgi verir. Bu Yüksek Sözleşmeci Taraf, sözü geçen tedbirlerin yürürlükten kalktığı ve Sözleşme hükümlerinin tekrar tamamen geçerli olduğu tarihi de Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne bildirir."
3) Kanun
667 sayılı KHK'nın değiştirilerek kabul edilmesine dair 6749 sayılı Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrası: “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen …hâkim ve savcılar hakkında hâkimler ve savcılar yüksek kurulu genel kurulunca meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilir. Bu kararlar, Resmî Gazete’de yayımlanır ve yayımı tarihinde ilgililere tebliğ edilmiş sayılır. Meslekten çıkarma kararlarına karşı ilgili kanunlarda yer alan hükümler uyarınca itiraz edilmesi veya yeniden inceleme talebinde bulunulması üzerine verilen kararlar da Resmî Gazete’de yayımlanır ve yayımı tarihinde ilgililere tebliğ edilmiş sayılır. Görevden uzaklaştırılanlar veya görevlerine son verilenlerin silah ruhsatları ve pasaportları iptal edilir ve bu kişiler oturdukları kamu konutlarından veya vakıf lojmanlarından on beş gün içinde tahliye edilir.”
Üçüncü fıkrası: “Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler hakkında da 4 üncü maddenin ... fıkrası hükümleri uygulanır.”
Aynı Kanun’un 4. maddesinin ... fıkrası: “Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemez, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler; görevinden çıkarılanların uhdelerinde bulunan her türlü mütevelli heyet, kurul, komisyon, yönetim kurulu, denetim kurulu, tasfiye kurulu üyeliği ve sair görevleri de sona ermiş sayılır. Bu fıkrada sayılan görevleri yürütmekle birlikte kamu görevlisi sıfatını taşımayanlar hakkında da bu fıkra hükümleri uygulanır...”
4) Etik İlkeler
Hâkimler ve savcılar Anayasa ve kanunlarla kendilerine verilen görev ve yetkileri, yazılı olsun ya da olmasın evrensel anlamda hâkim ve savcıları bağladığı hususunda kuşku bulunmayan etik kurallara tabi olarak yerine getirmelidirler.
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 27/06/2006 tarih ve 315 sayılı kararı ile benimsenmesine karar verilmiş ve Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünce tüm hâkim ve savcılara genelge olarak duyurulmuş olan "Bangalor Yargı Etiği İlkeleri"nde bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat korunan değerler olarak sayılmıştır. Yine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 10/10/2006 tarih ve 424 sayılı kararı ile benimsenmesine karar verilerek Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü tarafından tüm hâkim ve savcılara duyurulan Savcılar İçin Etik ve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esasları “Budapeşte İlkeleri” de Bangalor İlkeleri ile benzer ilkeleri içermektedir.
Bangalor Yargı Etiği İlkelerinde hâkimin; herhangi bir yerden herhangi bir sebeple doğrudan ya da dolaylı olarak gelebilecek her türlü dış etki, rüşvet, baskı, tehdit ve müdahaleden uzak şekilde, olaylara ilişkin kendi değerlendirmesine dayanarak ve hukuka dair kendi vicdani anlayışı ile uygun biçimde yargı işlevini bağımsız olarak yerine getirmesi; mahkeme içerisinde ve dışında, halkın, hukukçuların ve dava taraflarının yargı ve hâkim tarafsızlığına duyduğu güveni koruyacak ve artıracak davranışlar içerisinde olması; sürekli kamu gözetiminin öznesi durumunda olan hâkimin, sıradan bir vatandaşın ağır olarak nitelendirebileceği kişisel sınırlamaları kabul etmek durumunda olduğu ve bunu özgürce ve kendi iradesiyle yapması, özellikle yargı vazifesinin onuruyla uyumlu bir tarzda davranması; diğer vatandaşlar gibi ifade, inanç, dernek kurma ve toplanma özgürlüğüne sahip olduğu ancak bu hakların kullanılmasında, yargı mesleğinin onurunu, yargının bağımsızlığını ve tarafsızlığını koruyacak şekilde davranması gerektiği hususları belirtilmiştir.
C) İNCELEME VE GEREKÇE
1) Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç
AİHS'in 15. maddesinde; savaş veya ulusun varlığını tehdit eden bir genel tehlike hâlinde devletlerin, durumun gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla AİHS'te öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabileceği belirtilmiştir.
Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulu tarafından yargı mensuplarının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin kararlar tesis edilirken ilgililere haklarındaki tespitler bildirilmek suretiyle karşı beyanda bulunma imkânı tanınmamış ise de AİHS'in 15. maddesi hükmü uyarınca ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlikeye karşı ivedi şekilde tedbir almak zorunluluğu çerçevesinde durumun gerektirdiği ölçüde kabul edilebilecek nitelikte olan bu hususun, yargılama aşamasında, hakkındaki tespitler bildirilerek ilgililerin bu tespitlere karşı beyanlarının alınması suretiyle giderilmesinin mümkün olduğu değerlendirilmiştir.
Nitekim AİHM'e göre karar alma veya yargılama sürecinde daha alt aşamalarda yaşanan bazı usule ilişkin eksikliklerin sonraki aşamalarda telafi edilebilmesi mümkündür (Helle/Finlandiya, B. No: 20772/92, 19/12/1997, § 45; Monnell ve Morris/Birleşik Krallık, B. No: 9562/81, 9818/82, 2/3/1987, §§ 55-70).
Bu kapsamda, davalı idare tarafından dava konusu kararların gerekçesi olarak yargılama safahatında dava dosyasına sunulan tüm bilgi ve belgeler davacıya tebliğ edilmiş ve bu bilgi ve belgelere karşı etkin bir şekilde beyanda bulunma imkânı tanınmıştır.
Öte yandan hakkaniyete uygun yargılama hakkına ilişkin güvencelerin (silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin) sağlanması amacıyla Dairemizce görülmekte olan bu davalarda usul kuralları oldukça geniş yorumlanmıştır.
Dava konusu kararlara karşı dava açma süresi, yargı yolunun açıldığı 23/01/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 685 sayılı KHK'nın yayımı tarihinden itibaren değil anılan KHK’nın TBMM tarafından değiştirilerek kabul edilmesine dair 7075 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 08/03/2018 tarihinden itibaren başlatılmıştır.
Davacıların adli yardım talepleri, "yargılama veya takip giderlerini kısmen veya tamamen ödeme gücünden yoksun olan kimselerin taleplerinin açıkça dayanaktan yoksun olmaması" şartının herhangi bir bilgi veya belgeyle (örneğin fakirlik ilmuhaberi) desteklenmesi beklenmeksizin kabul edilmiştir.
Bu kapsamda davacının adli yardım istemi, Dairemizin 07/12/2017 tarihli kararı ile kabul edilmiştir.
Duruşmalı dosyalarda, tedavi kurumlarında veya ceza infaz kurumlarında bulunan ve mazeretleri nedeniyle duruşmalara katılamayacak olan davacıların duruşmalara kolaylıkla katılabilmeleri, yargılamanın en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması için Ses ve Görüntü Bilişim Sisteminden (SEGBİS) yararlanma imkânı sağlanmıştır.
06/01/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Tebligat ve cevap verme" kenar başlıklı 16. maddesinde; dava dilekçelerinin ve eklerinin birer örneği davalıya, davalının vereceği savunmanın davacıya, davacının ... dilekçesinin davalıya, davalının vereceği ... savunmanın da davacıya tebliğ edileceği düzenlenmiştir. Davalının ... savunmasında davacının cevaplandırmasını gerektiren hususların bulunması hâli dışında, davalının ... savunmasına karşı davacının cevap veremeyeceği, tarafların otuz günlük cevap verme süresinin geçmesinden sonra verecekleri savunmalara veya ... dilekçelere dayanarak hak iddia edemeyecekleri kurala bağlanmıştır. Bununla birlikte davalı idarenin ek beyan dilekçelerinde veyahut Danıştay savcı düşüncesine cevap dilekçelerinde dosyaya sunulan bilgi ve belgeler, davacıya tebliğ edilmiş ve dava dosyasına sunulan yeni bilgi ve belgelere karşı beyanlarını sunma imkânı sağlanmıştır.
Bu kapsamda, davalı idare savunma dilekçesi ekinde yer alan listede ek olarak gösterilen fakat savunma dilekçesi ile birlikte dosyaya sunulmayan CD ile davalı idarenin 30/07/2018 tarihli üst yazısı ile sunulan ek beyan dilekçesi ve ekleri, 04/04/2019 tarihli ara kararımızla davacıya tebliğ edilmiş ve bunlara ilişkin beyanlarını sunabilmesi için davacıya otuz gün süre verilmiştir.
Aynı maddede, haklı sebeplerin bulunması hâlinde, taraflardan birinin isteği üzerine otuz günü geçmemek ve bir defaya mahsus olmak üzere otuz günlük cevap verme süresinin uzatılabileceği belirtilmiştir. Dairemizce talep edilmesi hâlinde taraflara otuz günü geçmemek üzere ek süre verilmiştir.
Bununla birlikte, AİHS’in ‘’Adil Yargılanma Hakkı’’ başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında herkesin medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili davasını makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahip olduğu düzenlemesi yer almıştır. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesi de makul sürede yargılanma hakkını Anayasanın 36. maddesinde yer verilen adil yargılanma hakkının bir parçası olarak görmüştür (Gülseren Gürdal ve Diğerleri, B. No: 2013/1115, 05/12/2013, § 43). Anayasanın 141. maddesinin son fıkrasında da davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevleri arasında sayılmıştır.
AİHM kararları incelendiğinde; mahkemenin bir yargılamanın süresinin makul olup olmadığını incelerken her davanın kendi somut durumunu gözettiği ve davanın karmaşıklığı, başvuranların ve yetkili makamların yargılama sürecindeki davranışları ile ilgililer için davanın konusunun arz ettiği önem gibi kriterleri dikkate aldığı görülmüştür (Frydlender / Fransa, B. No: 30979/96, 27/6/2000, § 43, Yılmaz / Türkiye, B. No: 36607/06, 04/06/2019, §§ 32). Aynı şekilde Anayasa Mahkemesi de makul süre yönünden yaptığı incelemelerde, davanın karmaşıklığı, yargılamanın kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılama sürecindeki tutumu ve başvurucunun davanın hızla sonuçlandırılmasındaki menfaatinin niteliği gibi hususları, bir davanın süresinin makul olup olmadığının tespitinde göz önünde bulundurulması gereken kriterler olarak belirlemiştir (Güher Ergun ve Diğerleri, B. No: 2012/13, 02/07/2013, § 41-45, Gülseren Gürdal ve Diğerleri, B. No: 2013/1115, 05/12/2013, § 46).
Bu kapsamda; yargı mensuplarının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılması kararlarına karşı ilgililer tarafından genellikle işlem tesisinden sonra bu işlemlere karşı yargı yolu açık olmadığı halde altmış günlük dava açma süresi içinde Ankara İdare Mahkemelerinde ya da doğrudan Danıştay'da davalar açılmış ise de anılan işlemlere karşı ancak 23/01/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 685 sayılı KHK'nın yayımı tarihinden itibaren Danıştay'da yargı yolunun açılmış olduğu anılan KHK ile kabul edildiğinden, bu davaların esastan incelenmesine Dairemiz tarafından bu tarihten itibaren başlanmıştır.
Bununla birlikte yukarıda aktarıldığı üzere gerek ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlikeye karşı ivedi şekilde tedbir almak zorunluluğu çerçevesinde olağanüstü şartlar altında tesis olunan işlemler nedeniyle açılan bu davaların karmaşık yapısına, gerekse hakkaniyete uygun yargılanma hakkına ilişkin güvencelerin (silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin) sağlanması amacıyla davalı idare tarafından dava konusu kararın gerekçesi olarak yargılamanın her safahatında dava dosyasına sunulan tüm bilgi ve belgelerin davacıya tebliğ edilmesi ya da davalı idarenin ... cevap dilekçesine karşı davacı tarafa ek süre verilerek cevap hakkı tanınması gibi geniş usuli uygulamalara rağmen bakılmakta olan bu dava mümkün olan en kısa süre içinde Dairemiz tarafından sonuçlandırılmıştır.
2) FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ...7 tarih ve E:2017/16.MD-956, K:2017/370 sayılı kararında; FETÖ’nün, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma hâline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; “Altın Nesil” adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle Devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla Devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütü olduğu belirtilmiştir.
1970’li yıllardan itibaren özellikle, mülkiye, adliye, emniyet, millî eğitim ve TSK içerisinde kadrolaşmaya giden FETÖ liderinin vaaz, röportaj ve kitaplarında bulunan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun anılan kararında da yer alan “Esnek olun, sivrilmeden can damarları içinde dolanın!”, "Bütün güç merkezlerine ulaşıncaya kadar hiç kimse varlığınızı fark etmeden sistemin ana damarlarında ilerleyin!", “Türkiye’deki devlet yapısı ölçüsüne göre bütün anayasal müesseselerdeki güç ve kuvveti cephemize çekeceğimiz ana kadar her adım erken sayılır. …bunca kalabalık içinde ben bu dünyayı ve düşüncemi sözde mahremiyet içinde anlattım. …sırrınız sizin sırrınızdır. Söylerseniz siz esir olursunuz.”, “Bir gün bana Ankara’da bin evimiz olduğunu söyleyin, devletin paçasından şöyle bir tutacağım, devlet uyandığında yapacağı hiçbir şey kalmayacak” şeklindeki sözleri bu suigeneris örgütün, Devleti ele geçirme gayretlerinin somut talimatları olarak ortaya çıkmıştır.
Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 08/06/2018 tarih ve E:2016/238, K:2018/128 sayılı kararında ise FETÖ'nün yargı yapılanmasına ilişkin şu tespitlere yer verilmiştir:
"Örgütün hakim, savcı yapılanması bölgelere ayrılmış olup ...bölgelerden sorumlu kişilere bölge abisi veya bölge ablası denilmektedir. Her bölgenin 8-10 evi kapsadığı, örgüt mensupları arasında farklı sohbet grupları ve bu gruplardan sorumlu örgüt imamı bulunmaktadır. ...Örgüt üyesi hakim, savcıların sicil numaralarına veya mesleğe başlama aşamasında, adalet akademisindeki dönemlerine göre ayrı ayrı devre ve sicil numarası içerisinde gruplandırmaların yapıldığı, T1, T2, T3, T4, T5 şeklinde belirli sicil aralıklarını kapsayan hakim, savcıların gruplandırılarak taşra ve devre yapılanması oluşturulmuştur. Her grupta kendi içerisinde hakim, savcı sayılarına göre 3-5 kişilik sohbet gruplarına ayrılmıştır. ...Örgüt tarafından örgüt üyesi ile yapılan görüşme sonrasında hakim, savcı olması kararlaştırılan örgüt üyeleri sınavlara hazırlanmak üzere örgüte ait Ankara’daki örgüt evlerinde sınava çalıştırılır. Bu örgüt evinin masraflarının örgüt tarafından karşılandığı ve sınava çalıştırılacak kişiler dışında başka kimsenin bu evlere giremediği anlaşılmıştır. Bu örgüt evlerinde hakimlik, savcılık sınavına girecek örgüt üyeleri sınavlara hazırlanmakta olup deneme sınavlarının yapıldığı ayrıca sınav sorularının örgüt tarafından yasal olmayan yollardan ele geçirilip bu evlerde sınavdan bir kaç gün önce örgüt mensubu abi veya ablalar tarafından örgüt üyelerine verilmiştir. Örgüt üyelerine cevapları işaretlenmiş soru kitapçıkları verilerek bunları ezberlemelerinin sağlandığı, bu şekilde örgüt üyelerinin sınavları kazanmalarının sağlandığı anlaşılmıştır. Yazılı sınavı kazanan örgüt üyeleri murakıplarca tekrar eve çağrılarak mülakat için hazırlanmakta mülakatta nasıl davranacaklarının öğretilmektedir. Ayrıca örgüt tarafından kendilerine referans bulunacağı veya kendilerinin referans bulmaları söylenmektedir. Mülakat sınavını kazanan ve hakim, savcı adayı olan örgüt üyeleri mülakattan sonra tekrar murakıplar tarafından örgüt evlerine çağrılarak staj aşamasında hangi evde kalacakları, ev sorumlularının kim olacağı anlatılarak, bu şekilde staja başlayan örgüt üyesinin staj döneminde de örgüt tarafından takibi yapılmaktadır. Staj aşamasında örgüt üyelerinin deşifre olmamaları için beşer kişilik gruplar halinde, masrafı örgüt tarafından karşılanan ev tutmaları sağlanmaktadır. Her ev için bir sorumlu tayin edilmektedir. Adaylık sürecini tamamlayıp ataması yapılan örgüt üyesi hakim, savcıların örgüt tarafından takibine devam edildiği, sürekli irtibat kurularak bunların örgüte bağlılıkları sağlanmaktadır. Ataması yapılan örgüt mensubu hakim, savcının ilk maaşlarının tamamı örgüt tarafından alınmaktadır. Daha sonraki aylarda ise bekarlardan %15, evlilerden %10, en az 3 çocuğu olanlardan ise %5 oranında himmet toplanmaktadır. Bekar olan örgüt mensubu hakim, savcıların örgüt için önemli stratejik kurumlarda görevli örgüt üyeleri ile veya aynı meslekteki örgüt üyeleri ile evlenmelerinin teşvik edildiği ve katalog evlilikler yaptırıldığı anlaşılmıştır...
Örgüt tarafından hakim, savcılara yönelik adaylık dahil tüm süreçlerde yabancı dil, yüksek lisans, doktora eğitimi, yurt dışı gezileri, mesleki ve kişisel programlar düzenlenmek suretiyle örgüt üyesi hakim, savcılar emsallerine göre daha donanımlı hale getirilmektedir. Örgüt mensupları hak etmedikleri halde yurt içi ve yurt dışı yüksek lisans ve doktora programlarına yerleştirilmişlerdir...
HSYK ve Ad[a]let Bakanlığı Teftiş Kurulunda görev yapan örgüt mensubu müfettişlerce yapılan teftişlerde örgüt üyesi olan hakim, savcılarla örgüt üyesi olmayan hakim, savcılar farklı muameleye tabi tutulmakta, örgüt üyesi hakim, savcılara hak etmedikleri halde yüksek notlar ve olumlu siciller verilmekte, örgüt üyesi olmayan hakim, savcılara ise vasat veya düşük notlar verilmekte, sicilleri bozulmaktadır.
Örgüt üyesi hakim ve savcılar görev yaptıkları yerlerde görevleri nedeniyle öğrendikleri önemli bilgiler ile soruşturma ve dava dosyalarında gördükleri örgüt için önem taşayabilecek konuları gerek adliye gerekse il veya ilçede önemli görevlerde bulunan kişiler ile ilgili topladıkları bilgileri toplantılarda örgüt sorumlusu abiye iletmektedirler. Menfi takip heyeti denilen bir grup tarafından örgüt üyelerinden toplanan bu bilgiler değerlendirilmekte, neticesine göre yapılacak işlemler kararlaştırılmaktadır...
Örgüt mensubu hakim, savcıların deşifre olmasının önüne geçmek amacıyla örgüt üyesi hakim, savcıların çocuklarını örgüte ait olan okullara göndermemelerine karar verilmesi halinde örgüt üyesi hakim, savcı çocuklarının eğitimleri ile ilgilenilmesi, ayrıca ideolojik eğitim verilmesi için eğitim birim adıyla ayrıca bir birim kurulmuştur. Bu birim sorumlusu Yargıtay Üyesi olarak görev yapan örgüt üyelerinden seçilmektedir...
Örgüt faaliyetlerinin bir çoğunda gizlilik esas alınmasına karşın örgüt tarafından HSYK seçimlerine verilen önemden dolayı bu dönemde örgüt mensuplarının deşifre olmayı göze alarak seçimlerde tüm il ve ilçeleri kapsayan adliye ziyaretleri, ev ziyaretleri ve yemek organizasyonları düzenlemişlerdir. Sözde bağımsız örgüt üyesi adaylarının seçim gezilerine birlikte katılmışlardır. Örgütün 2014 yılı HSYK üye seçimlerinde gerek YARSAV listesi, gerekse bağımsız aday adı altında aday göstererek yargı içerisinde alternatif bir yargı gücü kuracak şekilde örgütlü olduğu anlaşılmıştır..."
Öte yandan Dairemizde derdest olan dava dosyalarında yukarıda belirtilen tespitleri destekler mahiyette, FETÖ'nün niteliğine ilişkin aşağıdaki beyanların yer aldığı görülmüştür:
Yargı mensubu olarak görev yapmış olan ve ifadesine başvurulan M.Ü.ye ait Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 21/10/2016 tarihli ek sorgulama tutanağı: “…Şunu söylemem gerekiyor ki cemaat farklı sınav evlerinde kalan şahısları birbiriyle tanıştırmaz. …Bu yapı sizi asla boşta bırakmaz, yani üniversiteden mezun olduğunuzda sınav çalışma eviniz hazırdır, sınavı kazanınca mülakat referans listeniz hazırdır, bunların her aşamasından sorumlu olan kişiler vardır. …Kural olarak bu yapı gizlilik üzerine kurulu olduğundan bir evde kalan diğer evde kalan kişileri tanımazdı. Ama biz bazen tanıştığımızda kimin bizden olduğunu hissediyor ve anlıyorduk. Biz staja başladıktan sonra bize yavaş yavaş tedbire riayet etmemiz hususu anlatılmaya başlandı. …bu yapıda ciddi bir hiyerarşi söz konusuydu. Ben maaşımın bekarken %15’ini, evlendikten sonra ise %10’unu cemaate himmet olarak verdim. …Evde kalan kişi sadece ev abisini tanır. Kıdemsiz birinin üst abileri tanıma şansı yoktur. Staj esnasında bize namazınızı gizli kılın gerekirse zorunlu hallerde namazlarınızı cem edin diyorlardı. Ramazan orucunuzu tutun ancak gerekirse oruç tutmuyormuş gibi davranın diyorlardı. Bunun haricinde önemli bir husus da bize evliliğin faziletleri anlatılıyordu. …Evlilikten sorumlu abi, evlendirmeyi düşündüğü erkeğe gelerek erkekten bir vesikalık fotoğraf ve bir CV ister, devamında bu CV’yi ve fotoğrafı bir havuza atardı. Aynı işlemi bayanlar için de yapıyorlardı. Devamında evlilikten sorumlu abi kendince uygun gördüğü eş adaylarını birbirleriyle tanıştırıyordu.”
Yargı mensubu olarak görev yapmış olan ve ifadesine başvurulan A.A.ya ait Kilis Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünce düzenlenen 23/06/2017 tarihli şüpheli ifade tutanağı: “17-25 Aralık süreci sonrası örgütün sivil imamı … kod adlı şahsın katıldığı …bir toplantıda sivil imam adlicilere hitaben ‘elinizde ...siyasal iktidara ilişkin yolsuzluk ihale usulsüzlüğü vs. gibi ses getirecek dosya varsa, bu tarz ses getirecek dosyaları bekletmeyin, hemen davasını açın.’ dedi. …Örgüt mensuplarının deşifre olmasını önlemek için tedbir ya da ruhsat diye tabir edilen yöntemler uygulanmaktaydı. Bu kapsamda örneğin; cuma namazına gitmememiz, adliyede namazları ima ile (göz ile) kılmamız, eğer mümkünse namaz vakti yetişiyorsa namazları cem ederek (birleştirerek) evde kılmamız, ramazan ayında eğer belli olacaksa oruç tutmamamız ve gerektiğinde alkol almamız talimatlandırılmıştı. …Bizim mezuniyet balomuzda, o dönemki yargı bürokrasisinin hassasiyeti de gözetilerek protokol masalarından görülecek açıdaki ön sıra masalara hep örgüt üyeleri oturtulmuş ve bunlara alkol almaları talimatlandırılmıştı diye biliyorum. …Seçim [2014 HSYK seçimi] süreciyle ilgili son olarak belirtmek istediğim, örgütün ByLock üzerinden birbirleriyle haberleşerek Facebook’taki hâkim-savcı gruplarında ya da adalet.org’da organize bir şekilde hareket ederek bağımsız aday tanıtımlarının altına adayı övücü, parlatıcı, adayı ön plana çıkartıcı yorumlar yapılmasının sağlanmasıydı. Buna örnek olarak bir olay anlatayım; R.Ş. mahkemede yanıma gelip bana tefonundaki ByLock mesajını okuttu. Yazının içeriğinde; --Tüm arkadaşların dikkatine, şu gün şu saatte Facebook’taki hâkim savcı gruplarında ve adalet.org’da ‘[İ.Ç.] Gerçeği’ isimli bir paylaşım yapılacaktır. Paylaşımın altına bağımsız aday [İ.Ç.]yi övücü yorumlar yapıp destekleyelim.-- …Görüldüğü üzere örgüt sosyal medyada organize bir şekilde hareket ederek seçimde başarılı olmayı amaçlamıştır. ...FETÖ yargı mensuplarını T1, T2, T3, T4, T5 üst başlığı/ tasnifi adı altında grup grup, hücre tipi yapılandırılmıştır. T3’teki bir kişinin ekstra bir tanışıklık yoksa diğerlerini bilmesi mümkün olmadığı gibi, yine T3 altında yer alan grupların da birbirini tanımaması genel kuraldır. Tedbir denilen gizlilik kurallarına riayet edilerek bu gizliliğin sağlanması amaçlanmıştır. Ama özellikle Ankara’da staj döneminde bu gizliliği sağlayamadılar. Bir çok farklı gruba mensup kişi birbirlerini bir şekilde tanıdı veya başkasından duymak suretiyle öğrendi. Ancak tedbire son derece riayet edenler kendilerini gizleyebilmiştir.”
Yargı mensubu olarak görev yapmış olan ve ifadesine başvurulan M.Ö.ye ait Osmaniye Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 18/10/2016 tarihli sorgulama tutanağı: “Taşra yapılanmasında o dönemki adı ile cemaatin bu yapılanması profesyonel olarak yürütülüyordu. 2002 yılından itibaren taşra yapılanması kendi içerisinde T1, T2, T3, T4, T5 şeklinde bölümlere ayrılmıştı. ("T" taşra anlamına gelen yapılanmayı simgelerdi). T1 grubu 39 bin sicilden daha önce gelenlerdi. T2 grubu 39 bin, 42 bin sicillileri, T3 grubu 92 bin 109 bin arası sicillileri, T4 grubu daha sonraki sicillileri,T5 grubu 125 bin ve sonraki sicillileri ifade ederdi.”
Sonuç olarak FETÖ'nün, yıllar itibarıyla takiye (olduğundan farklı görünme) esasına dayanan uzun vadeli bir projenin aşamalarını izleyerek kurduğu strateji doğrultusunda, kamu kurumlarında ve yargı organlarında demokratik devlet düzeninden ayrıksı ve ona paralel şekilde teşkilatlanmak suretiyle ülkenin bağımsızlığını, bütünlüğünü ve demokratik hukuk devletini tehdit edici, anayasal düzene sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışlar gösteren bir yapılanma hâline geldiği anlaşılmaktadır. Nitekim bu yapılanma tarafından 15 Temmuz 2016 gecesi anayasal düzene, demokratik kurumlara ve bizatihi Türk Milletine karşı darbe teşebbüsünde bulunulmuştur.
Darbe teşebbüsünün bertaraf edilmesini takip eden günlerde, söz konusu kalkışmaya dâhil olan kişilerin telefon konuşmaları ve mesajları ortaya çıkmıştır. Anayasa Mahkemesinin Aydın Yavuz ve diğerleri (B. No: 2016/22169, 20/06/2017) kararında da yer alan, darbe teşebbüsünün şüphelilerinden olan Komiser Yardımcısı E.G.nin telefonunda bulunan mesajlar bunlara örnek teşkil etmektedir. E.G.nin telefonunda, "önemli, durum kötü, çok acil duyuru. tüm il ve ilçe imamlarını, abilere, ablalara, kurum imamlarına iletin, tüm hizmet mensupları darbeyi şiddetle kınayan açıklama yapsın, meydanlara inip kendisini kamufle etsin, resim çekilip sosyal medyada yayınlasın, demokrasi, seçilmiş irade falan desinler, ama fazla da asla muhterem hoca efendinin adı geçmesin açıklamalarda, hepimizi alabilirler, herkes -darbeden haberim yok TV'de gördüm ilk kez- desin, asla hükümete ve Tayyibe karşı olumsuz bir paylaşım yapmayın, bu gurubu kapatıyorum şimdi" şeklinde mesajların bulunduğu tespit edilmiştir.
3) Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü
AİHM "demokratik bir devletin, memurlarından anayasal prensiplere sadakat göstermesini isteme hakkı bulunduğunu" belirtmektedir (Sidabras ve Džiautas/Litvanya, B. No: 55480/00 ve 59330/00, 27/07/2004, § 52; Volkmer/Almanya (k.k.), B. No: 39799/98, 22/11/2001; Petersen/Almanya, B. No: 39793/98, 22/11/2001). AİHM'e göre "kamu çalışanlarının devlete sadık kalmaları genel yararı korumakla ve güvence altına almakla yükümlü devlet otoriteleri ile çalışmalarının doğasında bulunan bir şarttır." (Sidabras ve Džiautas/Litvanya, B. No: 55480/00 ve 59330/00, 27/07/2004, § 57; Žičkus/Litvanya, B. No: 26652/02, 07/04/2009, § 28).
AİHM kararlarında yer alan sadakat yükümlülüğüne ilişkin yukarıda belirtilen ilkelerin hâkimlik ve savcılık mesleği açısından yorumlanması gerekmektedir.
Anayasa'nın "Hâkimlik ve savcılık mesleği" kenar başlıklı 140. maddesine Danışma Meclisi tarafından yazılan gerekçede "... Adalet tevzii herşeyden önce güvenilir nitelikte olmalıdır. Bu hizmeti görenlerin tarafsızlıklarından şüphe edilmesi, hizmetin tam olarak yerine getirilmiş olduğunun kabulüne engeldir. Bu itibarla görevlerinde özel hayatlarında tarafsızlıklarına dair bir davranışta bulundukları sanısını verecek hareketlerden sakınmak zorundadırlar." denilmektedir.
Bu bağlamda, yargı mensuplarının sadakat yükümlülüğü memurlardan farklı olarak "bağımsızlık" ve "tarafsızlık" ilkeleri çerçevesinde hukuk devletine ve demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğü olarak ortaya çıkar.
Üstün bir kamu gücü yetkisi niteliğindeki yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcıların, Anayasa gereği tarafsız ve bağımsız olarak görev yapmaları, Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm vermeleri ve anayasal düzene sadakat göstermeleri, hukuk devletinde demokratik toplum düzeninin korunması açısından büyük önem arz etmektedir.
4) Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği
Anayasa’nın 139. maddesinde hâkim ve savcıların görevlerinin sona ermesi sonucunu doğuran işlemler, disiplin cezaları ve meslekte kalmalarının uygun olmadığı yönünde verilen kararlar olarak ikiye ayrılmıştır. 24/02/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun "Hâkimlik ve savcılık görevlerinin sona ermesi" kenar başlıklı 53. maddesinde de disiplin cezası niteliğindeki meslekten çıkarma işlemi ile hâkimlik ve savcılık görevinin sona ermesi sonucunu doğuran diğer işlemler ayrı ayrı belirtilmiştir.
Dolayısıyla 667 sayılı KHK'nın 3. maddesi uyarınca hâkim ve savcıların meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin kararların, bu kişilere disiplin cezası verilmesine ilişkin kararlardan ayrı nitelikte olduğu konusunda duraksama bulunmamaktadır.
Dairemizin, Danıştay Başkanlığının internet sitesinde güncel kararlar başlığı altında yayımlanmış olan, 04/10/2016 tarih ve E:2016/8196, K:2016/4066 sayılı kararında da belirtilmiş olduğu üzere 667 sayılı KHK'nın 3. maddesi uyarınca terör örgütlerine veya MGK'ca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen yargı mensuplarının, “meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına" ilişkin kararlar, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan “olağanüstü tedbir" niteliğindedir.
Bu kapsamda, ülkenin içinde bulunduğu tehdidin ortadan kaldırılması ve bozulan kamu düzeninin ivedi şekilde yeniden tesis edilmesi amacıyla 667 sayılı KHK'nın 3. maddesi ile “terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen” üstün kamu gücü yetkisi kullanma ayrıcalığına sahip bu kişiler hakkında uygulanmak üzere olağan dönemdeki yaptırımlardan farklı olarak olağanüstü nitelikte yeni bir tedbir getirilmiştir.
Terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet, iltisak veya bunlarla irtibat, anayasal düzene sadakat yükümlülüğünün yitirildiğini ortaya koyan ve hâkim ve savcılar hakkında bahse konu olağanüstü tedbirin uygulanmasını gerektiren hâllerdir. Yukarıda yer verilen yapılara üyelik ve mensubiyet olmasa da bu yapılara iltisaklı veya bunlarla irtibatlı bulunulması hâli de anılan tedbirin uygulanabilmesi için yeterlidir. Nitekim davalı idare, yargı mensupları hakkında aldığı meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin kararları, anılan yargı mensuplarının FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibat ve iltisaklarının sabit olduğu gerekçesiyle tesis etmiştir.
Anayasa Mahkemesi 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamıştır. Bu kavramlar ile kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hal ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterli olacaktır.
Bu bağlamda, üstün bir kamu gücü yetkisi niteliğindeki yargı yetkisini kullanan yargı mensupları yönünden örgüt ile irtibat ve iltisak hususu değerlendirildiğinde, yetki ve nüfuzlarını kullanarak örgütün amaçlarını gerçekleştirmesi için ya da örgütün talimatları doğrultusunda kendilerine veya başkalarına yarar sağlamak için bir takım hal ve hareketlerde bulunmak suretiyle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüklerini ihlal ettikleri yönünde bir kanaat oluşması halinde örgüt ile irtibat ve iltisaklarının bulunduğunu söylemek mümkün olacaktır.

5) Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi
Yargı mensubu olarak görev yapanlar hakkında meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin bahse konu olağanüstü tedbirin uygulanması için ilgililerin terör örgütleri ve millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet veya iltisakını ya da bunlarla irtibatını ortaya koyan delil, bulgu ve bu yönde değerlendirme yapılmasına neden olan hususların idare tarafından ortaya konulması gerekmektedir.
Dava konusu kararların dayanağı olan delillerin, davalı idare tarafından dava konusu işlemin tesisinden sonra tespit edilerek dosyaya sunulduğu anlaşılmakta ise de bu delillerin terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet, iltisak veya bunlarla irtibatı ve anayasal düzene sadakat yükümlülüğünün yitirildiğini ortaya koyan geçmişe ilişkin olay ve olgular olduğu görüldüğünden dava konusu işlemin hukuka uygunluğunun değerlendirilmesinde dikkate alınabileceği tabiidir.
Öte yandan, 667 sayılı KHK'nın 3/1. maddesi uyarınca olağanüstü tedbir niteliğinde bir idari yaptırım olarak meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilen yargı mensupları hakkında bu olağanüstü tedbirin sebebini oluşturan eylem ve davranışların niteliği ve mahiyeti itibariyle aynı zamanda ceza hukuku bakımından da suç oluşturması halinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) uyarınca ''Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak'' suçundan ceza soruşturması ve kamu davası açıldığı da görülmüştür.
Bununla birlikte, 667 sayılı KHK uyarınca bir yargı mensubu hakkında terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti olmasa da bu terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olması nedeniyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına yönelik olağanüstü idari tedbirin uygulanabilmesi karşısında, anılan yargı mensubu hakkında "silahlı terör örgütüne üye olmak" suçundan açılan ceza davasında beraat kararı verilmiş olmasının, ilgili hakkında anılan olağanüstü tedbirin hukuka uygunluğu yönünden yürütülen yargılama faaliyeti için bağlayıcı olmayacağı açıktır.
Bu durumda, somut olayda ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararı ile davacı hakkında silahlı terör örgütüne üyelik suçundan, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 223/2-e maddesi uyarınca anılan suçu işlediğinin sabit olmadığı (delil yetersizliği) gerekçesiyle beraat kararı verildiği görülmüş ise de, davacının terör örgütüne üyelik suçundan beraat etmiş olmasının, FETÖ/PDY ile iltisak ve irtibatının bulunup bulunmadığı yönünden farklı bir değerlendirme yapılmasına hukuki engel oluşturmayacağı gibi Dairemiz tarafından yapılacak idari yargılama yönünden bağlayıcılığı da bulunmamaktadır.
a) Davacının Kendi Beyanları ve Davacı Hakkındaki Tanık Beyanları
Davacının kendi beyanı şu şekildedir:
Davacının Elazığ Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 12/08/2016 tarihli sorgulama tutanağı; "... FETÖ/PDY terör örgütü ile kesinlikle hiç bir alakam yoktur. Olması da mümkün değildir. Bu örgüte üye herhangi birisiyle tanışmadım, arkadaşlık kurmadım veya irtibata geçmedim. Düşünce olarak sosyal demokrat yapıya sahip Atatürkçü bir kişiyim. Muhalif bir yapım vardır. HSYK seçimlerinde Yargıda Birlik Derneğine öncülük yapan kişiler temasa geçtiklerinde kendilerini desteklememi istediler. Arayanların büyük bir çoğunluğu da samimi arkadaşlarımdı. Bu kişiler A.N.A., O.M., S.A.K, D.Y., Ö.K. idi. Arayarak açıkça destek istediler. Söyledikleri FETÖ yapısına karşı duruşları bana inandırıcı geldiği için bende Yargıda Birlik Derneğini destekledim. Hatta 11 oydan 8'ini Yargıda Birlik Derneği listesine, diğer üç oyu ise, İ.O., D.Y. ve ismini hatırlayamadığım bir kişiye vermiştim. İ.O. dönem arkadaşımdır, birlikte kura çektik. Ancak samimiyetim yoktur. 3 ayrı yerde Başsavcılık görevi yürüttüm. Ankaraya gidişlerimde kendisini yanlış hatırlamıyorsam makamında 2 veya 3 kez ziyaret etmişliğim vardır, bunun sebebi de çalıştığım yerlerin Hakim Savcı ve personel ihtiyacı içindi. Hatta terfiye ilişkin yaşadığım sıkıntılarda durumu anlatmak için kendisine telefonla ulaşmak istediğimde bu konuda başarılı olamadım. Kendisi ile adliyeye ilişkin işler dışında herhangi bir ilişkin veya samimiyetim kesinlikle olmamıştır. ... 2003 yılında Van'a İl Başsavcısı olarak tayin oldum. O dönem DGM Başsavcılığı İl Başsavcılığından ayrı ve bağımsız şekilde yapılanıyordu. DGM Başsavcılığını M.M. yürütüyordu. 2004 yılı Haziran ayında DGM'ler kapatıldı ve İl Başsavcılığına bağlandı. O dönem M.M. ile İ.K. görevde kaldılar. Diğer Hakim ve Savcıların ise tayini çıktı. M.M. Başsavcı Vekili oldu. Tayini çıkan Hakimler ve Savcılar İl Başsavcılığı veya Komisyon emrine görevlendirildiler, daha sonra HSYK tarafından yetkilendirme yoluyla CMK 250. Maddesi ile görevli savcılık ya da mahkemeye görevlendirilmeleri yapıldı. O dönem F.S. bu şekilde önce İl Başsavcılığı emrindeyken HSYK tarafından gerçekleştirilen görevlendirmeyle özel yetkili savcılıkta çalışmaya başladı. Yapı bu şekilde değiştiğinde bende iş bölümü yaparak CMK 250. Maddesi ile ilgili tüm yetkiyi başsavcı vekili olan M.M.'e devrettim. Bu özel yetkili başsavcılık ve mahkeme bünyesinde kendi içlerinde entegre olacak şekilde UYAP sistemine benzer bir sistem bulunmaktaydı. Bizde kurulu olan UYAP sistemi üzerinden özel yetkili savcılığın dosyalarını görme şansım yoktu, bu teknik olarak mümkün değildi. Görüldü işlemlerini yapma yetkisini de yukarıda belirttiğim gibi yaptığım işbölümü ile M.M.'e devretmiştim. Bu süreçten 1 yıl kadar sonra M.M.'ün tayini çıktı. Ancak onun zamanında 100. Yıl Üniversitesine ilişkin şüphelisi Y.A. ve diğer idareciler olan soruşturmalar, operasyonlar gerçekleştirildi. Soruşturmayı koordine eden M.M.'dü. Soruşturmayı yapan savcı ise F.S.'ydı. Sonrasında İ.Ö. Başsavcı Vekili olarak göreve başladı. O göreve başladığında yukarıda belirttiğim gibi yeni işbölümüyle CMK 250. Ye ilişkin yetkileri kendisine devretttim. Şemdinli dosyasına İ.Ö., F.S.'yı görevlendirdi. Bu dosyaya ilişkin olay gerçekleştiğinde soruşturma evrakı önce Hakkari'de kalmıştı. Ancak sonrasında yetkisizlik kararıyla dosya Van CMK 250. Maddesiyle Görevli Başsavcılığımıza geldi. Anlattığım bu soruşturmada tek bir imzam dahi bulunmamaktadır. Etkilemem, yönlendirmem gibi herhangi bir müdahalem kesinlikle olmamıştır. Zaten F.S. vermiş olduğu ifadesinde soruşturmanın işleyişine ilişkin olarak Başsavcı Vekilinin bilgisi ve koordinesiyle çalıştığını, kendisini yönlendirenlerin ise dönemin Van KOM Şube Müdürü M.U. ve Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı İ.K. olduğunu açıkça söylemiştir. Yürütülen Şemdinli dosyasına ilişkin olarak Ankara'ya Bakanlık düzeyinde haftada bir bilgilendirmede bulunuyordum, dolayısıyla soruşturmayı yürüten F.S.'da aynı şekilde beni haftada bir bilgilendiriyordu. F.S. dosyanın safahati ve usuli işlemler yönünden bilgilendirmede bulunurdu, esasa ilişkin olarak bana herhangi bir bilgi vermezdi, zaten benim de esas ilişkin bilgi vermesi yönünde herhangi bir talebim olmadı. Dosyada bekleyen işlemin ne olduğunu, şüpheli ya da tanık veya müşteki sayısının kaç kişi olduğu gibi hususlarda bilgiler verirdi. F.S. bir gün odama gelerek dosyada bulunan şüphelilerden iki astsubayla ilgili olarak askerlerin sıralı üst komutanlarını da soruşturmaya dahil etmek istediğini, zira tek başına astsubayların emir almaksızın eylemi gerçekleştirmelerinin mümkün olmadığı şeklinde söylemlerde bulundu. Bunun üzerine ben de "delilin var ise yaparsın" şeklinde söyledim. O da bana "delilim yok" şeklinde cevap verdi. Bu konuşma esnasında Y.B. ile ilgili olarak herhangi bir ibare geçmedi. Ben talebinin hukuka uygun olmadığını, böyle bir şey yapamayacağını, dosyaya başkaca şüpheli eklenecek ise bundan kesinlikle haberim olması gerektiğini, böyle bir şey olması durumunda dosyayı kendisinden alarak Başsavcı Vekiline vereceğimi kendisine açıkça bildirdim. Bu söylemim üzerine dosyaya 4. veya başkaca herhangi bir şüpheli ekleyemedi ve dava açamadı. Sonrasında bana bilgi vermedi, Y.B. hakkında isminin iddianamede geçmesine ilişkin olarak iddianame mahkemeye verildikten sonra bilgim oldu. Öncesinde bu durumdan kesinlikle haberim yoktu, zira iddianamenin görüldü işlemini ben yapmıyordum, hukuken ya da fiilen denetleme şansım mümkün değildi. Görüldü işlemini Başsavcı Vekili gerçekleştiriyordu. F.S.'nın anlayışına göre Y.B. Cumhuriyet değerlerine bağlı Atatürkçü biridir. Kendisinin de bildiği üzere ben de Cumhuriyet değerlerine bağlı Atatürkçü bir kişiyim. Bu nedenle Y.B. hakkında iddianamede isminin geçip geçmeyeceği hususunda bana kesinlikle danışmadı. Herhangi bir bilgilendirmede bulunmadı. Çünkü bana böyle bir şey yapacağını ya da düşündüğünü söylemesi halinde benim müdahale edeceğimi ve engel olacağımı biliyordu. ..."
Davacı hakkındaki tanık beyanları şu şekildedir:
Yargı mensubu olarak görev yapmış olan ve ifadesine başvurulan F.S.'ye ait, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 24/07/2016 tarihli tanık ifade tutanağı; "... Başsavcı vekili M.M. göreve başladıktan bir süre sonra bir gün beni odasına çağırdı. Van 100. Yıl Rektörü hakkında bir ihbar bulunduğunu, bunun soruşturulacağını, tıbbi cihaz alımı ihalesinde yolsuzluk yapıldığını, bu konuyu araştırmamı istedi, Van'da en kıdemsiz savcı ben olmama rağmen soruşturmayı bana verdi. Ben soruşturma ile ilgili adli işlemleri yürüttüm. Arama el koyma alıp, arama işlemini yaptırdım. Çeşitli tarihi eserlere ve dokümanlara el konuldu. Üniversite rektörü ve üniversite genel sekreteri E.A. bu soruşturma da tutuklandı. İhale evrakına el konulmuştu. Yeteri kadar delil toplandıktan sonra iddianame hazırlamaya başladım. E.A. intihar etti. Bende iddianamemi düzenledim. Başsavcı vekili M.M. Fethullah Gülen grubuna mensuptur. Çocukları onların okullarına giderdi. Rektörün tutuklanması üzerine Başsavcı ... dahil beni tebrik ettiler. Başsavcı hatta beni öptü. Bunlardan olmamasına rağmen böyle davrandı. Başsavcının savcılar üzerinde gerçekte bir hakimiyeti yoktu. Biz vekile bağlı olarak görev yapıyorduk. Başsavcı vekili M.M. bu soruşturmayı Van Kom Müdürü M.U. ile birlikte yapabileceğimi, onun her türlü yardımı yapacağını söyledi. Kom müdürü M.U. aynı yapıya mensup olduğunu sonradan öğrendim. ... Şemdinli'de 9 Kasım 2005 günü olaylar patlak verdi. Kamuoyunda bu konu enine boyuna bir süre tartışıldı. Soruşturma önce bize gelmedi. Şemdinli Cumhuriyet Başsavcılığı bu olaya bakıyordu. Şemdinli'ye önce Cumhuriyet Savcısı S.K. gitti. Tutanak tuttuğunu bizim görevimize girmediğini, soruşturmanın da Van'a gelmeyeceğini söyledi. Başsavcı vekili değişmiş, M.M.'ün yerine İ.Ö. atanmıştı. Yeni Başsavcı vekili İ.Ö. bu soruşturmanın Van'a gelmesi için çok uğraştı. Van'da teftiş vardı. Sonradan soruşturma Şemdinli'den bize geldi. Başsavcı vekili İ.Ö. fezleke ile gelen bu soruşturmayı da bana verdi. Ben bunun sebebini sordum. Sen çalışkansın, altından ancak sen kalkabilirsin, dedi. Soruşturmayı aldım. ... Sonradan Yargıtay üyesi olan İ.K. o zamanlar Van'da 3. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı idi. Y.A.'la ilgili iddianameyi düzenledikten sonra benimle sık sık irtibat kurmaya başladı. Daha önce de evime gelmeyen, hiç ziyarette bulunan bir kişi değilken bana yaklaştı. Şemdinli'deki olayla ilgili soruşturma bana verildikten sonra beni yönlendirmeye başladı. Özellikle Y.B. üzerinde yoğunlaşmamı istedi. Y.B.'ın önümüzdeki YAŞ kararı ile Genelkurmay Başkanı olacağı kesin gibiydi. Şemdinli'deki olayın içerisine özellikle Y.B.'ı katmamı istiyordu. ... Fetullahçı örgütlenmenin neden Y.B.'ı hedef aldığını şimdi anlamaya başladım. Bu yapılanma TSK içerisinde örgütlenebilmek için başlattığı girişimi tamamlamak için onu hedef almıştır. Ben Kom Müdürü M.U.'ın getirdiği bilgilerle iddianameyi yazmaya başladım. Köşe yazarları, kamuoyunda çıkan tartışmalar, siyasilerin açıklamaları gibi iddianameye birçok konuyu aldım. Terörle İlgili psikolojik, ekonomik, siyasi, sosyal, askeri her yönü anlatıp işledim. Getirilen bilgi ve belgeleri hukuki kısmını ben yazdım. Diğerlerini M.U. getirmişti. Onun getirdiği bilgileri iddianameye kopyalayıp yapıştırdım. ... İddianamenin konusu iki astsubay ve bir PKK itirafçısının kitabevine attığı bombanın patlaması sonucu bir kişi ölümü idi. Mahkeme başkanı iddianame taslağını hazırladıktan sonra görmek istedi. Bende kendisine iddianame taslağını verdim. Mahkeme başkanı İ.K. bu taslak üzerinde çalıştı. Birkaç paragrafını da kendisi yazdı. Yazdığı paragraflardaki iddialar çok ağırdı. Bunların iddianame içerisinde bulunmamasını istedim ancak bir şey olmaz dedi. ..."
Aynı şahsın ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:.. sayılı esasında yürütülen İ.Ö.'ye ait ceza davasında alınan beyanı; "... iddianamenin bir Cuma günü öğleden sonra ya da akşam üzeri mahkemeye gönderilmek üzere çıktısının alındığını söylemiştim, o gün ben iddianamenin yazılı metnini yazıcıdan aldıktan sonra ilk olarak Van C.Başsavcısı ...'a isteği olsun olmasın bunu hatırlayamamakla birlikte flash bellekle verdiğimi ve çıktıyı daha sonra İ. Bey'e katibim vasıtasıyla gönderdiğimi hatırlıyorum, aynı gün daha önceki dakikalarda veya saatlerde aynı ortamdayken yani Başsavcı Vekilimiz İ.Ö. bey'in odasında iken Van C.Başsavcısının (Çarşamba gününe kadar davayı açacaktın, açmadın, beni mahçup ettiniz zaten, bugün de mahçup olacağız) dediğini ve bu sözleri bana karşı sarf ettiğini hatırlayamıyorum, bu sözler üzerine yani İl Başsavcısının bana yönelik bu sözleri üzerine benim de ona cevaben (zaten bölümler halinde yazmıştım, hazırlamıştım, madem öyle birleştirir açarım) dediğimi hatırlayamıyorum, ancak o gün itibariyle ...'ın genel olarak bu iddianamenin düzenlenmesi konusunda telaşlı olduğunu söyleyebilirim, basına duyurulmasını sağlayan da aynı günkü davranışıyla bu şahıs olmuştu ..."
Yargı mensubu olarak görev yapmış olan ve ifadesine başvurulan İ.Ö.'ye ait, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 24/04/2019 tarihli sorgulama tutanağı; "... 15 Ağustos 2005 tarihinde Van'da göreve başladım. İlk ünvani görevimdi. Henüz daha iadeyi ziyaretleri yapamadan Şemdinli'deki olaylar meydana geldi. Hatta rahatsız olduğum bir günde evde bulunduğum sırada televizyondaki alt yazılardan patlama olayını öğrenince kamu oyunu ilgilendiren bir olay olduğu düşüncesiyle bakanlığın bilgi isteyebileceği aklıma geldi hemen adliyeye geçtim. İlk başta elimizde sadece televizyondan öğrendiğimiz bilgiler vardı. Adalet Bakanlığından Ceza İşleri Genel Müdürü arayarak konu hakkında bakana sunulmak üzere benden bilgi notu istedi. Daha sonra Başsavcı ile görüşmem neticesinde İçişleri Bakanlığından gelen iki tana Mülkiye Müfettişinin Şemdinli'ye helikopter ile gideceğini öğrenmemiz üzerine durum değerlendirilmesi yaparak nöbetçi savcı olan S.K.'ı aynı helikopter ile Şemdinli'ye göndermeye karar verdik. S.K. döndükten sonra bana haber vermedi ancak evine kadar giderek konu hakkında bilgi istedim. Konuyu anlatarak görevimize girmediğini, Hakkari'nin bakması gerektiğini bana anlattı. Bunun üzerine tutanak tanzim etmesini istedim. O da aldığı soruşturma dosyasının fotokopisinin üzerine ne yazacağını sorunca benim diktemle görev alanımıza girmediği yönünde tutanak tanzim etti. Sonraki süreçte Bakanlıktan dosyayı almak istemediğimiz yönünde algı oluştuğu ve bu konu ile ilgili Müfettiş gönderileceğini bize söylediler. Ayrıca Ceza İşleri Genel Müdürü N.K. ile görüştüğümüzde; o zaman ki Bakanlık Müsteşarına, Bakana iletilmek üzere konunun Van Özel Yetkili Başsavcılığının görev alanına girdiğini söylediklerini, Kanunlar Genel Müdürlüğünün de aksi yönde görüş bildirerek Hakkari Cumhuriyet Başsavcılığının görev alanına girdiği yönünde bilgi verdiklerini söyledi. Sonrasında Başsavcı ... ile görüşmemizde Bakanlıkta dosyanın neden tarafımızdan alınmadığı ya da alınmak istenmediği yönünde algı oluştuğunu. Bu hususta araştırılması için Müfettiş gönderileceğini öğrendim. Konuyu araştırmak üzere bir Adalet Başmüfettişi ve bir Müfettiş Van'a geldi. Benim ve Başsavcı ...'ın bilgisini aldılar Sonrasında Başbakan, Adalet Bakanı ve İçişleri Bakanının aynı uçakla Van'a geldiğini öğrenmemiz üzerine, karşılamak üzere havalimanına gittik. Burada Adalet Bakanıyla yaptığım görüşmede bana konu hakkındaki son durumu sordu. Bende olayı bildiğim kadarı ile anlattım. Akabinde soruşturmanın yetki hususunda ne düşündüğümü sordu. İlk başta görev alanımıza girmediğini ancak gelişen süreçte şüphelilerin beyanlarında PKK ile irtibatlandırıIdıkları hususunun ortaya çıktığını ve bunun bizim tarafımızdan araştırılması gerektiğini söyledim. Şemdinli Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturmanın tarafımıza gönderilmesi halinde tarafımızdan soruşturmanın yürütüleceğini hatta olayı incelemek üzere Cumhuriyet Savcısı S.K.'ın Şemdinli'ye gönderilmesi sırasında soruşturma numarası aldığımızı, gelecek olan evrak ile birlikte aynı numara üzerinden soruşturmaya devam edeceğimizi anlattım. Bunun üzerine bakan bey Adalet Müfettişlerine maksat hasıl oldu siz artık dönebilirsiniz şeklinde sözler söyledi. ... Şemdinli'deki dosya fezlekeleri gelince Başsavcı ... ile dosyanın kime verileceği konusunu konuştuğumuzda F.S.'dan başka birisi mi var ona verelim şeklinde telkinde bulundu. Daha önce ziyarete gelen Emniyet Görevlileri ve Jandarma Görevlileri bana yapacakları soruşturmalar olduğunu, gelecekte bu konulara ilişkin bilgi vereceklerini, ancak F.S.'nın nöbetinin başladığı tarihte operasyonlarını yapmak istediklerini ya da dosyaların ona verilmesini talep ettiklerini gördüm. Bu konuda rahatsız oldum. Hatta kolluk kuvvetlerinde dosyaların karışık olması sebebi ile ancak F.S. tarafından yapılabileceği algısı oluşmuştu. Bu durumdan da ayrıca huzursuz oldum. ... O dönem Başsavcı ... bana F.S. ile görüştüğünü soruşturmayı tamamladığını çarşamba günü iddianameyi mahkemeye göndereceğini söyleyince bilgim olmadığını belirttim. Benzer şekilde o çarşambayı takip eden cuma günüde Başsavcı aynı şekilde iddianameyi bugün yazacak şeklinde bana söyleyince yine bilgim olmadığını söyledim. Hatta Başsavcı beyde odamda otururken F.S.'yı çağırarak soruşturmanın akıbetini sorduğumuzda bölüm bölüm yazdım birleştirir bugün açabilirim dedi. Bunun üzerine beklemeye başladık. Mesai bitiminde Başsavcı bey odamın önünden geçerken iddianameyi göstererek mahkemeye gönderdi şeklinde sözler söyledi. Bende Başsavcım bir inceleseydik şeklinde cevap verdim. O da geç kaldım gitmem lazım şeklinde sözler söyleyerek alelacele benim yanımdan uzaklaştı. ... İddianameyi kabaca inceleyip ve M.A.A.'ın beyanını gördükten sonra bana iddianameyi yazdığını haber vermeye gelen F.S.'ya neden iddianameye bu beyanı koyduğunu sorduğumda; Başsavcıyı kastederek iki ayağımızı bir pabuca soktu, tam olarak bakamadık ki sizi sıkıntıya mı sokar. Şeklinde cevap verdi. Ben de sıkıntıya sokacağını söyleyerek iddianamenin gittiği İ.K.'nın mahkemesine giderek avukatların fotokopi beklediğini öğrendiğimi, yeni CMK'ya göre iddianame kabul edilmeden taraflara ya da herhangi bir kimseye verilemeyeceğini söyledim. Aslında iddianameyi iade etmesini söylemek için gitmiştim fakat Başsavcı tarafından iddianamenin basına verildiğini öğrenince bundan vazgeçtim. Şemdinli olaylarından sonra ancak iddianame yazılmadan önce Bakanlık tarafından yayınlanan bir genelgede kamuoyunu ilgilendiren önemli soruşturmaların Başsavcı ya da görevlendireceği bir Başsavcı Vekili tarafından yürütüleceği yönünde düzenleme yapılmıştı. Bu genelgeyi hem Başsavcı hem de ben gözden kaçırmıştık. Bu suretle hakkımda genelgeye aykırılık ve denetim görevimi ihmal suçlamasıyla inceleme yapıldı. Daha sonra bu inceleme Bakan oluruyla işlemden kaldırıldı. ..."
Yargı mensubu olarak görev yapmış olan İ.K.'nın, Hakimler ve Savcılar Kurulu Teftiş Kurulu Başkanlığına hitaplı 25/05/2018 tarihli savunması; "... F.S.'nin daha 2004 yılında yürüttüğü "Rektör Soruşturması"nda kendisi ile birlikte çalıştığını kebul ettiği KOM müdürü M.U.'ı ben hiç tanımıyorum. İlk defa Şemdinli olayından 2 ay kadar sonra, oturduğumuz Adliye Lojmanlarının alt katında bulunan Adliye Lokalinde gördüm. Başsavcı ...'ın okey oynadığı bir masada, biri oyuna dahil olan saçsız dazlak başlı pos bıyıklı kaslı vücutlu biri ile kenarda yanlarında yine uzunca saçlı pos bıyıklı ... ve tanımadığım bir şahıs vardı. Hatta Savcı F. Beyde zaman zaman yanlarında oturuyordu. Ben bu şahısları sonraki bazı günlerde aynı şekilde Lokalde görünce, hatta işkillenmiş ve başka masada hatırladığım kadarıyla 4. AĞM Başkanı ve bizzat F. Beyin kulağına fısıldayarak, kim olduklarını sormuştum. O zaman F. Bey ve M. Bey, kim olduklarını söylemişti, onlardan öğrenmiştim. Dazlak kafalı olanı KOM Md. M.U. imiş, diğeri de TEM Md.'üymüş. ... 3 Mart 2006 Cuma günü akşam mesai saatleri bitimine doğru makam odama kadar bizzat gelen Başsavcı ... tarafından "iddianamenin düzenlenmesinin tamamlandığı" bana bildirildi. Ve özel yetili mahkemelerden 3. AĞM başkanı olarak beni yine 4. AĞM başkanı olarak M.M.'u, savcı F.S.'nın odasına çağırdı. Ben odamdan çıkıp oraya gittiğimde M. Bey de oradaydı. F. Bey ile zabıt katibi iddianame sayfalarını yazıcıdan yazdırıp çıkarmakla meşgullerdi. ... O tarih itibarıyla her iki özel yetkili AĞM arasındaki dosyaların tevziini henüz UYAP bilgisayar ağı üzerinden otomatik olarak gerçekleştiremiyorduk. Kendi aramızda iki mahkeme başkanı olarak görüşüp dosya paylaşımı yapıyorduk. ... Bu davaya bakmaktan kaçındı. O çekimser kalınca hal böyle olunca dava yine bana kaldı, Van 3. AĞM'de görülmeye başlandı. ... Bu durum F.S.'nin savcılık makam odasında olmuştur. O sırada kendi katibi de odada idi. Van Başsavcısı ... da orada idi, 4. AĞM Başkanı M.M. da odada bulunuyordu. ... O sırada F.S. iddaname suretlerini bilgisayar yazıcısında yazdırıp bir yandan da imzalıyordu. 99 sayfa olduğu söylenmişti. İmzalı bir nüshasını dosyaya ekledi. Yeni çıkan bir nüshasını ise Başsavcı Kemal imzasız olduğu halde aldı. Biz dosyanın hangi mahkemede görüleceği hususunu kararlaştırdıktan sonra elinde imzasız iddianame olduğu halde bir aceleyle dışarı fırladı, bizim yanımızdan ayrılıp gitti. ... Nasıl olduysa hemen o günden basına iddianamenin bazı bölümleri yansıdı. Halbuki gizlilik kararı vardı ve iddianamenin kabul edilmesine kadar devam edecekti. Pazartesi günü Adliyede Başsavcı ... Beyin makam odasında bulunduğumuz bir sırada bu konu gündeme geldi, iddianamedeki sızmanın nasıl olabileceği konuşuldu. ... İddianamenin bu şekilde basına sızdırılması durumu nedeniyle Başsavcı ... hakkında Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünce soruşturma açılmıştı. ..."
Davacı, döneminin en önemli kamu gündemi olan Şemdinli Soruşturması hakkında İl Başsavcısı olarak soruşturmayı yapan Savcı F.S.'dan haftalık genel bilgi alıp, soruşturmayı bizzat takip eden dönemin Adalet Bakanı ile yine dönemin Van Asayiş Kolordu Komutanına telefonla bilgi verdiğini, ayrıca Ceza işleri Genel Müdürlüğüne kısa aralıklarla yazılı ve sözlü bilgi sunduğunu, F.S.'nin iddianameyi düzenleyip mahkemeye gönderdiğini belirtmesi üzerine hafta sonu incelemek için flash bellek içerisinde iddianamenin bir suretini aldığını, odasının kapısında bekleyen gazetecilere iddianamenin başlık kısmını verdirdiğini, iddianameyi daha önceden görmediğini ve henüz incelemediğinden başkaca gazetecilere bilgilendirme yapmadığını, gazetecileri gönderdikten sonra telefonla Adalet Bakanını ve Kolordu Komutanını bilgilendirdiğini, iddianame basına sızınca Şemdinli olayı ile ilgili soruşturmalar açıldığını, hakkında açılan soruşturmanın 22/11/2006 tarihli Olurla işlemden kaldırıldığını, FETÖ ile hiçbir iltisak veya irtibatının olmadığını, her akşam 15-20 kişinin geldiği Adliye Lokalinde KOM Emniyet Müdürü M.U. ile görülmesinin FETÖ ile iltisak ve irtibatınına delil olarak gösterilemeyeceğini, dava konusu kararların tesis edildiği tarihte İ.K.'ya ait 25/05/2018 tarihli dilekçenin mevcut olmadığını beyan etmektedir.
Bu durumda, 09/11/2005 tarihinde Şemdinli ilçesinde bir kitabevinin bombalanması olayı ile ilgili olarak yürütülen soruşturma üzerine düzenlenen kamuoyunda Şemdinli İddianamesi olarak bilinen iddianame ile dönemin Kara Kuvvetleri Komutanının hedef alındığının söz konusu iddianameyi hazırlayan ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 35. maddesinin (A) fıkrası uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilen F.S. tarafından ifade edildiği, bu kapsamda FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün nihai hedefleri arasında olan ve özel önem verdiği Türk Silahlı Kuvvetlerinin işleyişinin ve teamüllerinin bozularak örgüte yakın askerlerin hiyerarşide üst kademelere çıkmasının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, davacının Van Cumhuriyet Başsavcısı olarak görev yapmakta iken söz konusu iddianamenin onaylandığı gün genel olarak söz konusu iddianamenin düzenlenmesi konusunda telaşlı olduğuna, Şemdinli'den gelen dosyanın kime verileceği konuşulduğunda 'F.S.'dan başka birisi mi var ona verelim' şeklinde telkinde bulunduğuna, söz konusu iddianamenin imzalanmasını müteakip elinde imzasız iddianame nüshası ile aceleyle dışarı fırladığına, mezkur iddianamenin davacı tarafından basına verildiğine, Şemdinli olaylarından sonra ancak iddianame yazılmadan önce Bakanlık tarafından yayınlanan bir genelgede kamuoyunu ilgilendiren önemli soruşturmaların Başsavcı ya da görevlendireceği bir Başsavcı Vekili tarafından yürütüleceği yönünde düzenleme yapılmış olmasına rağmen anılan genelgenin gerek Başsavcı olan davacı gerekse Başsavcı Vekili tarafından gözden kaçırıldığına ve diğer hususlara yönelik yukarıda yer verilen ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile ilişki içerisinde olduğu sonucuna varılmıştır.
6) Dava Konusu Kararların Temel Hak ve Özgürlükler Bağlamında Değerlendirilmesi
Davacı, dava konusu kararlar ile bazı temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmekle birlikte bu ihlal iddialarının özü davacının meslekten çıkarılmasına dayanmaktadır.
Bu kapsamda, davacı hakkında tesis edilen meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin karar ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin kararın, AİHS'in 8. ve Anayasa’nın 20. maddesinde yer alan "özel hayata saygı hakkı" çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.
Zira, AİHM tarafından dinamik bir şekilde yorumlanan ve sosyal hayattaki yansımaları kapsamında genişletilebilen "özel hayat" kavramı, eksiksiz bir tanım getirmenin mümkün olmadığı bir kavram olarak görülmekte, bu bağlamda bireylerin kişiliklerini geliştirmelerine ve mesleki yaşamlarına etki eden her durum özel hayata saygı hakkına dâhil edilmektedir. Nitekim AİHM, bireylerin genellikle iş ya da mesleki faaliyetleri sırasında dış dünya ile ilişkiler kurduklarını ve geliştirdiklerini belirterek ve bireyin iş hayatı ile özel hayatını birbirinden ayırmanın güçlüğünün altını çizerek, mesleki faaliyetlerin de özel hayata saygı hakkı kapsamında olduğunu belirtmiştir (Niemietz/Almanya, B. No: 13710/88, 16/12/1992, § 29). AİHM’e göre özel hayat, bir bireyin başka bireylerle, mesleki ve iş ilişkileri de dâhil olmak üzere, ilişki kurma ve geliştirme hakkını kapsamaktadır (C./Belçika, B. No: 21794/93, 07/08/1996, § 25).
Dava konusu edilen kararlar, davacının meslek yaşamının sona ermesi sonucunu doğurmaktadır. Bu nedenle söz konusu kararlar özel hayata saygı hakkı üzerindeki sonuçları itibarıyla AİHS'in 8. ve Anayasa’nın 20. maddeleri ile güvence altına alınan özel hayata saygı hakkına yönelik bir müdahale oluşturmaktadır.
AİHS'in 8. maddesinin ... fıkrasına göre özel hayata saygı hakkının kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi ancak "kanunla öngörülmüş olma", aynı maddede sayılan "meşru amaçlardan birini gerçekleştirmeye yönelik olma" ve "demokratik bir toplumda gerekli olma" ölçütlerini karşılama şartıyla mümkündür. Anayasa'nın 20. maddesinin 13. maddesi ile birlikte değerlendirilmesi sonucunda ise özel hayata saygı hakkına müdahale edilebilmesi için müdahalenin "şekli anlamda belirli ve öngörülebilir bir kanuni dayanağının bulunması", "anayasal meşru bir amaca ulaşmaya yönelik olması" ve "demokratik toplum düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkesine uygun olması" gerekmektedir.
Dolayısıyla dava konusu kararlarla ortaya çıkan özel hayata saygı hakkına yönelik müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığı hususunun, AİHS ve Anayasa bağlamında, kanunilik, meşru amaç ve demokratik bir toplumda gerekli olma ile ölçülülük ilkeleri doğrultusunda irdelenmesi gerekmektedir.
Ayrıca, demokratik toplum düzenini tehdit eden olağanüstü hâlin varlığı hâlinde AİHS'in 8/2 ve Anayasa'nın 13. maddesinde bir temel hak ve özgürlüğe kamusal makamlar tarafından müdahale edilebilme şartlarını ortaya koyan güvencelere aykırı tedbirlerin alınması ya da bu güvencelerin daha düşük standartta sağlanabilmesi söz konusu olabilmektedir. Böyle bir durum gerçekleştiği takdirde AİHS'in 15. ve Anayasa'nın 15. maddeleri uygulanabilir hâle gelmektedir.
AİHS'in 15. maddesinin birinci fıkrasında, savaş veya ulusun varlığını tehdit eden bir genel tehlike hâlinde sözleşmeci devletlerin durumun gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla bu sözleşmede öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabileceği belirtilmiş; ... fıkrasında ise bu hâllerde dahi AİHS'te öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirlerin alınamayacağı hak ve özgürlükler sayılmıştır.
Bu doğrultuda Anayasa'nın 15. maddesinde de olağanüstü hâllerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabileceği veya bunlar için Anayasa'da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabileceği belirtilmiştir. Anılan maddenin ... fıkrasında ise Anayasa'da öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin alınamayacağı hak ve özgürlükler sayılmıştır.
Dava konusu kararlar, davalı idare tarafından, 667 sayılı KHK’nın 3. maddesi uyarınca tesis edilmiştir. Anılan KHK, 6749 sayılı Kanun'la TBMM tarafından değiştirilerek kabul edilmiş ve 29/10/2016 tarih ve 29872 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Sonuç olarak davacı hakkında dava konusu kararların tesis edildiği tarih itibarıyla bu kararlara dayanak KHK'nın yürürlükte olduğu ve öngörülen anayasal usul dâhilinde daha sonra kanunlaştığı görülmektedir. Bu nedenle özel hayata saygı hakkına müdahale niteliği taşıyan dava konusu kararlar, öngörülebilir ve belirli bir kanun hükmü uyarınca tesis edilmiş olup müdahale kanunilik şartını taşımaktadır.
Zira dava konusu kararlara gerekçe olarak gösterilen irtibat ve iltisak kavramları yönünden Anayasa Mahkemesi tarafından 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında yapılan değerlendirmede, terör örgütleriyle irtibatlı ve iltisaklı olma durumu farklı şekillerde ortaya çıkabileceğinden bunların kanun koyucu tarafından önceden belirlenmesi ve kanunda tek tek sayılması zorunluluğundan söz edilemeyeceği ifade edilmiştir. Anayasa Mahkemesine göre irtibat ve iltisak kavramları genel kavram niteliğinde olmakla birlikte, bu kavramların belirsiz ve öngörülemez nitelikte olduğunu söylemek mümkün olmadığından, hukuki nitelikleri ve objektif anlamları yargı içtihatlarıyla belirlenebilecektir.
AİHS'in 8. maddesinin ... fıkrasında özel hayata saygı hakkının kullanılmasına ulusal güvenlik ve kamu güvenliğinin sağlanması amacıyla müdahale edilebileceği öngörülmüştür. Anayasa'nın 20. maddesinin birinci fıkrasında ise özel bir sınırlama nedeni öngörülmemiştir. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre özel sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunmaktadır. Ayrıca Anayasa'nın diğer maddelerinde yer alan kurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Anayasa'nın 5. maddesinde Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak Devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır (AYM, E.2014/87, K.2015/112, 08/12/2015, § 7; Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 33). Dava konusu kararlar, FETÖ ile üyelik, mensubiyet, iltisak veya irtibatı bulunan ilgililer hakkında ülkenin içinde bulunduğu tehdit ve kamu düzeninin bozulması ihtimali doğduğundan ivedi şekilde karar alma zorunluluğu nedeniyle ve millî güvenliğin, kamu düzeninin ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla tesis edilmiştir. Bu nedenle FETÖ ile iltisak ve irtibatı olan ve dava konusu kararların tesis edildiği tarih itibarıyla kamu gücünün güçlü bir tezahürü niteliğinde yargı yetkisi kullanan davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmesi suretiyle özel hayata saygı hakkına yapılan müdahale meşru bir amaca dayanmaktadır.
Dava konusu kararlar ile davacının özel hayata saygı hakkına yapılan müdahale, zorlayıcı bir toplumsal gereksinim olarak ortaya çıkmıştır. Nitekim 15 Temmuz 2016 gecesi yaşanan darbe teşebbüsü nedeniyle “ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlike”nin bulunduğu açıktır (Alparslan Altan/Türkiye, B. No: 12778/17, 16/04/2019, §§ 71-75). Bu tehlike, ulusun ve Devlet teşkilatının varlığı için tehdit teşkil eden, kamu düzenini etkileyen, olağandışı bir kriz niteliğindedir. Bununla birlikte darbe teşebbüsünün faili olan FETÖ'nün, yukarıda belirtildiği üzere atipik ve kendine özgü niteliği göz önüne alındığında, bu tehlikeye karşı alınan ve davacının yargı yetkisini kullanmasına son veren dava konusu tedbirin de yaşanan özellikli durumun ortaya çıkardığı zorunluluktan ve bu durumun faili olan örgütün Devleti ele geçirmeyi amaç edinen niteliğinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle anılan olağanüstü koşullar altında ve olağan demokratik düzene geri dönebilmek amacıyla söz konusu terör örgütü ile iltisak ve irtibatı bulunan davacının yargı yetkisini kullanmasına son veren tedbirin demokratik bir toplumda gereklilik arz ettiği açıktır.
Türkiye Cumhuriyeti tarafından 23/07/2016 tarihinde Avrupa Konseyi Genel Sekreterliği ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine, Türkiye’de 21/07/2016 tarihinde olağanüstü hâlin yürürlüğe girmesiyle birlikte AİHS’in 15. maddesinde öngörüldüğü şekliyle Sözleşme’den doğan yükümlülükler bağlamında daha az güvence sağlanabileceği kaydıyla derogasyon bildiriminde bulunularak milletlerarası hukuktan doğan yükümlülük yerine getirilmiştir.
AİHS'in 15. maddesi ile uygulama alanı bulan, "ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlikenin varlığı" hâlinde söz konusu tehlikeyi bertaraf etmek için ne yapmak gerektiğini takdir ve tayin etmek ulusun yaşamından sorumlu devlete aittir. İçinde bulunulan durumun kendine mahsus özellikleri nedeniyle bu özellikli durumu değerlendirmek hususunda, söz konusu tehlikeyi bertaraf edecek devletin, uygulayacağı tedbirler bakımından, olağan dönemdekinden çok daha geniş bir takdir marjına sahip olduğunu kabul etmek gerekmektedir (İrlanda/İngiltere [GK] B. No: 5310/71, 18/1/1978, § 207).
Dava konusu kararların müdahalede bulunduğu özel hayata saygı hakkının AİHS'in 15. maddesinin ... fıkrası ile Anayasa'nın 15. maddesinin ... fıkrasında yer verilen ve olağanüstü hâllerde dahi AİHS ve Anayasa'da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınamayacağı belirtilen haklardan olmadığı açıktır.
Bu durumda, demokratik kurumlara ve demokratik toplum düzeninin bizatihi kendisine karşı yapılan darbe teşebbüsü sonrasında, bahse konu teşebbüsün faili olan FETÖ ile iltisak ve irtibatı olduğu gerekçesiyle hakkında tesis edilen dava konusu kararlar ile yargı mensubu olarak görev yapması nedeniyle üstün kamu gücü ayrıcalığına sahip olan davacının, meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmesi suretiyle özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin, AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olduğu anlaşılmıştır.
7) Sonuç olarak
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile yukarıda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmemiştir.
Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi isteminin de reddi gerekmektedir.
D) KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile yine aynı Kurulun … tarih ve … sayılı kararının davacıya ilişkin kısmının iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
2. Davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
3. Davacının adli yardım isteminin kabul edilmiş olması nedeniyle davanın açılışı sırasında tahsil edilemeyen ve ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacıdan tahsili için müzekkere yazılmasına,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 13/12/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.