Danıştay 7. Daire Başkanlığı 2016/5968 E. , 2020/5221 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/5968
Karar No : 2020/5221
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü) …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
İSTEMİN KONUSU : …. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, Emniyet Birimlerince 03/12/2014 ve 25/12/2014 tarihlerinde … yapılan aramalarda, kiracısı …'ın olduğu zemin kat 13 nolu depo ile bodrum katta arama yapan görevlilerce numaralandırılan 14 nolu yerde yurtdışı menşeli sigara bulundurulduğunun tespit edildiğinden bahisle 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası kapsamında takdir komisyonu kararına istinaden 2014 yılının Aralık dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ve kesilen bir kat vergi ziyaı cezası ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: 4760 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 5. fıkrası açıklanarak, olayda, kaçak sigara faaliyeti ile ilgili olarak herhangi bir tespit ya da davacı nezdinde tutulmuş bir tutanağın olmadığı, tutanaklarda sigaraların bulunduğu deponun davacıya kiraya verilmiş olduğunun han sorumlusu tarafından ibraz edilen kira sözleşmesinde belirtildiği, bunun haricinde bir tespitin olmadığı, değerlendirme raporu ve tutanak dayanak alınarak tesis edilen cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık görülmediği gibi; elektronik ortamda beyanname verilmediğinden bahisle kesilen özel usulsüzlük cezaları yönünden ise davacı adına geriye dönük olarak mükellefiyet tesis edildiği ve geriye dönük olarak yapılan mükellefiyet tesis işleminin davacıya tebliğ edilmemesi nedeniyle haberdar olunulmayan dönemler için elektronik ortamda beyanname verilmesinin mümkün olmaması nedeniyle kesilen özel usulsüzlük cezalarında da hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davaya konu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Usulüne uygun düzenlenmeyen dava dilekçesinin reddine karar verilmesi, esasa ilişkin olarak da davacının soyut iddialarına itibar edilmemesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yönelik TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
2. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
3. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24/12/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Bandrolsüz ve faturasız sigara bulundurmak fiili kaçakçılıkla mücadele kanununda suç fiili olarak düzenlenmiş olup, bu fiilin aynı zamanda vergi hukuku açısından da vergilendirileceği vergi kanunlarında düzenlenmiştir. Vergi Usul Kanunu'nun 9. Maddesi gereği fiilin ceza gerektiren bir fiil olması yani vergiyi doğuran olayın kanunlarla yasak edilmiş bulunması, mükellefiyeti ve vergi sorumluluğunu kaldırmayacaktır. Kanun gereği vergilendirilmesi de zorunluluktur.
Bondrolsüz ve faturasız sigara “bulundurma” fiili vergi kanunları açısından vergiyi doğuran olay olup, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesine bu tip fiillerin vergilendirilmesinin yapılabilmesi için getirilen düzenleme ile kolluk kuvvetlerince yapılan tespitlere binaen vergilendirilmeyi mümkün kılmak üzere 5. fıkra eklenmiştir. Buna göre;
"5. (Ek: 28/3/2013-6455/33 md.) 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 257 nci maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların “bulundurulduğunun tespit edilmesi “ halinde, bu malları bulunduranlar adına; her bir tespit için…(yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11 inci maddedeki esaslara göre özel tüketim vergisi resen tarh edilir. Bu tarhiyata ayrıca vergi zıyaı cezası uygulanır."
Düzenlemesi gereği yasada belirtilen bulundurma fiilinin, failin hakimiyeti altında gerçekleştiğinin tespiti halinde, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası ve bu maddenin uygulanması ile ilgili Tebliğ hükümleri gereği özel tüketim vergisi mükellefiyeti doğacağında kuşku bulunmamaktadır. Mahkeme gerekçesinin kaçak sigara faaliyeti ile ilgili bir tespit ya da davacı nezdinde tutulmuş tutanak bulunmadığı gerekçesine dayandığı görülmekle, 03/12/2014 tarihinde davacıya ait işyerinde yapılan aramada 6750 paket kaçak sigaranın bulunduğu, 25/12/2014 tarihinde davacıya ait aynı handa farklı bir işyerinde yapılan ikinci aramada 29.350 paket kaçak ve bandrolsüz sigara bulunduğu, kaçakçılıkla mücadele şube müdürlüğü ekiplerince yapılan aramada tutanak ile tespit edildiği, dosyada bulunan tutanaklardan anlaşılmaktadır.
Davacı gıyabında yapılmış olsada, işyeri mülk sahibinin ve görevli han yetkilisinin beyanlarından, bu işyerinin davacıya ait olduğu tespiti yapılmış, davacı tarafından aksi ispat edilmemiştir. Bu kadar yüksek miktarda tespit edilen kaçak ve bandrolsüz sigaraların ticaretinin yapıldığı doğal sonuç olup, bu ticaretin mükellefiyet kaydı ile ve usulu dairesinde yapılması gerektiği tabi olup, idare işlemi yasanın lafzına ve düzenleme amacına uygun olmakla, temyiz talebinin kabulü ile bozma kararı verilmesi gerektiği oyu ile, karara katılmıyorum.