Danıştay 7. Daire Başkanlığı 2016/6061 E. , 2021/2134 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/6061
Karar No : 2021/2134
TEMYİZ EDENLER : 1 - (DAVALI): ... Vergi Dairesi Başkanlığı (... Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ:Av. ...
2- (DAVACI): ...
İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı hakkında, POS cihazı kullanmak suretiyle ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak, 2009 yılının Ekim ilâ Aralık ve 2010 yılının Ocak ilâ Mayıs dönemleri için vergi ziyaı cezalı olarak tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergileri ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Olayda, davacının Adana'da bulunan şube iş yerinde yapılan 13/10/2009 tarihli yoklamada, iş yerinde asgari ücretli bir çalışanının ve demirbaş olarak büro malzemelerinin ve bir bilgisayarının bulunduğu, iletişim cihazları ve kontörlere ilişkin emtiaya rastlanılmadığı, 2009 yılının toplam satış tutarı olan 5.452.094,24 TL'nin 267.401,25 TL'lik kısmının has altın satışından, 4.948.078,64 TL'lik kısmının kontör satışından, 236.614,35 TL'lik kısmının ise yazar kasa ile yapılan satışlardan kaynaklandığı, 2010 yılının toplam satış tutarı olan 21.572.931,34 TL'nin 123.422,50 TL'lik kısmının has altın satışından, 20.413.727,44 TL'lik kısmının kontör satışından, 1.035.781,40 TL'lik kısmının ise yazar kasa ile yapılan satışlardan oluştuğu, 2009 ve 2010 yıllarında toplam 16.795.344,34 TL tutarlı kontör alış faturasının ibraz edildiği, 4.059.636,40 TL tutarlı kontör alışına ilişkin olarak ise ibraz edilmeyen alış faturası bulunduğunun tespit edildiği, bu dönemlerde kontör alımı yapılan firmalar hakkında yapılan araştırmada, firmaların GSM şirketlerinin ana bayileri ya da bölge distribütörleri olmadıkları, bir kısmının cep telefonu, aksesuarları ile kontör ticareti, bir kısmının ise farklı faaliyet kollarında mükellefiyet tesis ettirdiklerinin görüldüğü, 2009 ve 2010 yıllarında genelde cep telefonu ve kontör ticareti işi ile iştigal etmek üzere mükellefiyet tesis ettiren kişi ve firmalara kontör satışı yapıldığı, bu dönemlerde düzenlenmiş olan kontör satış faturalarının tamamında " kredi kartı ile işlem yapılmıştır." ve " kredi kartı ile tahsil edilmiştir." ibarelerine yer verildiği, davacıya ait POS cihazında kredi kartı ile işlem yaptırılan kişilerin bazıları örnekleme yoluyla seçilerek bilgi isteme yazısının gönderildiği, bu işlemler ile mükellefe komisyon ödeyip ödemedikleri hususunun sorulduğu, on kişinin bu işlemler karşılığında mal ve hizmet almadığını, kendilerinin veya kredi kartını verdikleri kişilerin nakit ihtiyacını karşılamak ve kredi kartı borçlarını yapılandırmak için bu çekim işlemlerini yaptırdıklarını, iki kişinin işlemle ilgili bilgisinin olmadığını, dört kişinin çekim işlemi karşılığında mal ve hizmet aldığını, iki kişinin yapılan işlemleri hatırlamadığını beyan ettiği, tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde davacının 2009 ve 2010 yıllarındaki gerçek faaliyetinin kontör satışı değil tefecilik olduğu, düzenlenen tüm belgelerin sahte belge niteliği taşıdığı anlaşıldığından, belirlenen komisyon geliri üzerinden re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı banka ve sigorta muameleleri vergilerinde hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan, elde edilen faiz gelirlerine ilişkin kanuni süresinde beyanname verilmediğinden bahisle özel usulsüzlük cezaları kesilmişse de, kanuna aykırı bir şekilde yürütülen tefecilik faaliyeti dolayısıyla belge basım izninin alınması ve fatura bastırılması mümkün olmadığından, bu yasak faaliyet nedeniyle beyanname verilmesi zorunluluğundan da söz edilemeyeceğinden, beyanname vermesi mümkün olmayan davacı adına kesilen özel usulsüzlük cezalarında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına, salınan vergiler ve kesilen vergi ziyaı cezaları yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI: Davalı idarece, banka ve sigorta muameleleri vergisine ilişkin beyannamelerin süresinde verilmediğinden bahisle kesilen özel usulsüzlük cezalarında hukuka aykırılık bulunmadığı; davacı tarafından, tefecilik faaliyetinde bulunan şahsın ... olduğu, taraflarınca verilen vekaletnameyi kötüye kullanarak Adana ilinde açtığı şubede tefecilik faaliyetinde bulunduğu, olayla ilgili görülen ceza davasında dinlenilen tanıkların ifadeleriyle ve dosyaya sunulan bilirkişi raporuyla tefecilik faaliyetinde bulunmadığı ortaya konulduğundan Mahkeme kararının aleyhlerine olan hüküm fıkrasının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMALARI :Taraflarca savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usûl ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz istemlerinin reddine,
2. ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının ONANMASINA,
3. Hüküm altına alınan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve ... TL'den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, Mahkemece karara bağlanan harcın mahsubundan sonra, kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
4. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15/04/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
X- KARŞI OY :
Temyiz başvuruları; ikrazatçılık faaliyetinde bulunulduğunun tespit edildiğinden bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak davacı adına, 2009 yılının Ekim ilâ Aralık ve 2010 yılının Ocak ilâ Mayıs dönemleri için vergi ziyaı cezalı olarak tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergisi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarının iptali istemiyle açılan davayı kısmen reddeden, kısmen de işlemleri iptal eden mahkeme kararının aleyhlerine olan kısımlarının bozulması istemlerine ilişkindir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun Dördüncü kitabı ceza hükümleri başlıklı olup, 331. maddede, vergi kanunları hükümlerine aykırı hareket edenlerin bu kitapta yazılı vergi cezaları (vergi ziyaı cezası ve usulsüzlük cezaları) ve diğer cezalar ile cezalandırılacakları belirtilmiştir.
Şekle ve usule müteallik hükümlere riayet etmeme 213 sayılı Kanun'da "usulsüzlük" olarak tanımlanmıştır. Kanunda, vergi mükelleflerinin ve sorumlularının vergi kanunlarında yazılı bazı belge ve defterleri düzenleme, bulundurma, verme ve alma yükümlülüklerine aykırı davranışlarından dolayı genel usulsüzlük esaslarına göre daha ağır olan özel usulsüzlük cezaları öngörülmüştür. Vergi Mahkemesi kararında, maddelerde sözü edilen fiillerin kişilerin Kanun'a aykırı yürütülen faaliyeti dolayısıyla belgelendirmesinin mümkün olmayacağı gerekçesine dayanılmış ise de, Veri Usul Kanunu'nun 9. maddesinin 2. fıkrasının, "vergiyi doğuran olayın kanunlarla yasak edilmiş bulunması mükellefiyeti ve vergi sorumluluğunu kaldırmayacağı" yolundaki emredici hükmü gereği vergilendirilen olayda usulsüzlük cezası da kesilebilecektir.
Aksine bir düşünce; aynı faaliyeti yasal yolla yapan mükelleflerin vergi denetimleri sonucu bu fiilin işlenmesinin saptanması halinde cezalandırabilecekleri, ancak, faaliyeti izinsiz ve yasa dışı yaptığı belirlenen kişilerin ise, fiillerinin yasal olmaması halinde fiilin oluşmayacağı gibi bir ikili ayırıma gidilmesi sonucunu doğuracaktır ki, vergi kanunlarının böyle bir ayrımı amaçlayabileceği düşünülemez.
Açıklanan nedenle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile, mahkeme kararının iptale ilişkin hüküm fıkrasının olayda özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi koşullarının varlığı yönünden yeniden inceleme yapılmak üzere bozulması gerektiği oyu ile, Dairemiz kararının bu kısmına katılmıyorum.