Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2016/6320 E. , 2017/7495 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/6320
Karar No : 2017/7495
Temyiz Eden (Davalı) : Gümrük ve Ticaret Bakanlığı
Vekili : - Aynı Yerde
Karşı Taraf (Davacı) :
Vekili :
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi'nin …. tarih ve E:….; K:…. sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi :Temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce; dosyanın tekemmül ettiği anlaşılmakla yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; Yetkilendirilmiş Gümrük Müşaviri olan davacının, 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun geçici 6-2/c maddesi uyarınca 6 ay süre ile geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin 22.01.2015 tarih ve 2014/2 sayılı Merkez Disiplin Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.
…. İdare Mahkemesince; dava konusu olayla ilgili olarak davacı hakkında adli yönden herhangi bir soruşturma başlatılmadığı, soruşturma kapsamında alınan ifadelerden davacının elleçlemeden haberdar olmadığı gibi haberdar olması gerektiğinin dosya kapsamından da anlaşılamadığı, ağırlık farkının ambalaj atığından kaynaklanamayacağı belirtilmekle birlikte bu farkın neden kaynaklandığının tespitinin somut olarak davalı idarece yapılmadığı, bu nedenle davacının "mesleğin genel prensiplerine aykırı hareket ettiği ve güven sarsıcı harekette bulunduğu" gerekçesiyle tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Davalı idare tarafından mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
4458 Sayılı Gümrük Kanunun 10. maddesinin 1 fıkrasının (c) bendinde gümrük idaresinin gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanması için gerekli gördüğü bütün önlemleri alabileceği bu çerçevede, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin gerekli gördüğü bir kısım tespit işlemlerinin, belirleyeceği niteliklere sahip gümrük müşavirleri eliyle yürütülmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemeye yetkili olduğu hükme bağlanmıştır.
Kanunun verdiği bu yetkiye dayanılarak davalı idare tarafından yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği kurumu oluşturulmuş, bunlara uygulanacak usul ve esaslar 07.10.2009 tarih ve 27369 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Gümrük Yönetmeliği'nde düzenlenmiş, Yönetmeliğin 574 üncü maddesinde Yetkilendirilmiş Gümrük Müşaviri; Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine istinaden ekonomik etkili gümrük rejimleri, nihai kullanım, basitleştirilmiş usul uygulamaları ve diğer gümrük işlemlerinin doğru olarak uygulanmasını sağlamak için Müsteşarlıkça belirlenen tespit işlemlerini yapmak üzere yetkilendirilen ve 576 ncı maddede belirtilen şartları taşıyan gümrük müşaviri olarak tanımlanmıştır.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan Yönetmeliğin "Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirlerine Uygulanacak Cezalar ve Yetki Belgesi İptali" başlıklı 578 nci maddesinde; yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerince yapılan tespit işlemlerinin doğru olmadığı veya dönemsel tespit işlemlerinin zamanında yapılmadığının belirlenmesi halinde haklarında Kanunun Geçici 6. maddesi hükümlerinin uygulanacağı, yetkilendirilmiş gümrük müşaviri olabilme şartlarından birinin kaybedilmesi, tespit işlemleri ile ilgili olarak Müsteşarlıkça belirlenen asgari fiyatın altında hizmet verilmesi veya dolaylı temsil suretiyle faaliyet gösteren gümrük müşavirleriyle ya da tespit işlemini yaptıran yükümlü ile doğrudan veya dolaylı iş ilişkisi içinde olduğunun tespit edilmesi durumlarında yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin yetki belgelerinin iptal edileceği kurala bağlanmıştır.
İşlem tarihinde yürürlükte olan 05.05.2011 tarihli 27925 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği 2 Seri No’lu Gümrük Genel Tebliği’nin 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin 8 nolu alt bendinde; yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin AN8, genel antrepoya eşya giriş çıkış işlemlerinin tespiti ile gümrük yükümlülüğü sona erdikten sonra varsa ilgili kurumlarca yapılacak kontrol sonuçlarına göre gümrük gözetiminin sonlandırılmasının tespitini yapmakla görevli oldukları, 13. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde AN6, AN8 tespit işlemlerini yapacak yetkilendirilmiş gümrük müşavirinin, antreponun her açılış ve kapanışında eşyanın gümrük gözetimi altında bulundurulmasına yönelik gerekli tedbiri alacağı, gümrük gözetimini zafiyete uğratacak hususların tespiti halinde durumu her koşulda yetkili gümrük idaresine ve gerektiğinde antrepo işleticisine gecikmeksizin bildireceği, aynı şekilde 21. maddesinin 2. fıkrasında; tespit işlemlerinin yapılması sırasında gümrük mevzuatına veya sair mevzuata herhangi bir aykırılık tespit edilmesi veya böyle bir aykırılık bulunduğuna dair ciddi şüpheler oluşması halinde, yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerince derhal ilgili gümrük müdürlüğüne bildirimde bulunulması gerektiği; aynı maddenin 4. fıkrasında ise antrepolara eşya alınması ve çıkarılması sırasında eksiklik ve fazlalık tespit edilmesi halinde durumu antrepoda görevlendirilen 20. maddede belirtilen kişi ve antrepo işleticisi ile müştereken bir tutanağa bağlanması ve derhal ilgili gümrük idaresine bilgi vererek gerekli takibatın başlatılmasının sağlanması gerektiği düzenlenmiştir.
Yukarıda yer alan mevzuat bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davalı idarenin kendi yetki ve görev alanında bulunan bir kısım "tespit" işlerini yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerine yaptırdığı, davalı idarenin yetkilendirdiği gümrük müşavirlerini seçmede ve bu kişilerin görevlerini lâyıkıyla yapmadığını veya görevlerini yaparken güven sarsıcı davranışlarda bulunduğunu tespit ettiğinde de bu kişilere disiplin cezası verebileceği açıktır. Bu çerçevede, bir antrepo ile antrepoya eşya giriş çıkışına ilişkin tespit işlemlerini yapmak üzere sözleşme imzalayan yetkilendirilmiş gümrük müşavirinin asıl görevinin, söz konusu eşyaya ait antrepo beyannamesi , özet beyan ve TIR karnesinde yer alan bilgilerin kontrolü ve bu bilgiler ışığında antrepoya alınan eşyanın kap adeti ve miktarı gibi özelliklerinin kontrolü ve sayımı ile antreponun mevzuatta öngörüldüğü şekilde işletilmediği yönünde şüpheli bir durum olması halinde konunun ilgili gümrük müdürlüğüne iletilmesi olduğu, dolayısıyla yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin antrepolarla ilgili görevleri sadece eşyanın kap adedinin kontrolü ile sınırlı olmayıp, antreponun fiziki imkân ve tesisat bakımından da gümrük gözetimini zaafiyete uğratmayacak şekilde işletilmesine yönelik mevzuatta öngörülen koşulları sağlayıp sağlamadığı hususunun belirlenmesini de içermektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden, Ambarlı Gümrük Müdürlüğü denetimindeki ....... Transport Nakliyat ve Tic. Ltd. Şti.'ne ait A tipi genel antrepoda ilgili müdürlükçe 30.03.2013 tarihinde yapılan incelemede, M.B. adına tescilli AN002085 sayılı antrepo beyannamesi muhteviyatı 490 kap, brüt 4.410 kg olarak beyan edilen sigara kağıdı cinsi eşyanın ağırlığının eksik çıktığı, bu eksikliğin büyük kaplardan küçük kaplara alınması sırasında oluşan ambalaj atığından kaynaklanmasının mümkün olmadığı, eşyanın serbest dolaşımına ilgili gümrük idaresinin bilgisi dışında, rejim hükümlerine aykırı olarak izin verilerek antrepodan çıkarıldığı ve gümrük idaresini yanıltılmaya yönelik faaliyette bulunulduğu, bu çerçevede antrepodaki eşyanın muhafazasından sorumlu olan davacının üstlenmiş olduğu görevinden dolayı yetki ve sorumluluklarını gerektiği şekilde yerine getirmediğinden bahisle mesleğin genel prensiplerine aykırı olarak faaliyet gösterdiği gerekçesiyle 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun Geçici 6/2-(c) maddesi uyarınca "6 ay süreyle geçici olarak faaliyetten alıkoyma" disiplin cezası ile cezalandırılması üzerine, bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda, M.B. adına tescilli 06.02.2013 tarih ve AN002085 sayılı antrepo beyannamesi muhteviyatı 490 kap, brüt 4.410 kg olarak beyan edilen sigara kağıdı cinsi eşyanın, davacının yetkilendirilmiş gümrük müşaviri olarak görevli bulunduğu ......Transport Nakliyat ve Tic. Ltd. Şti.'ne ait ......... kod numaralı A tipi genel antrepoya 08.02.2013 tarihinde getirildiği, eşya girişine ilişkin sayım tutanağının davacı yetkilendirilmiş gümrük müşaviri 'in yardımcısı T.S. ve antrepo sorumlusu tarafından imzalandığı, Ambarlı Gümrük Müdürlüğü'nce 30.03.2013 tarihinde yapılan denetimde 06.02.2013 tarih ve AN002085 sayılı antrepo beyannamesine konu 490 kap, brüt 4.410 kg olarak beyan edilen sigara kağıdı cinsi eşyanın, 490 kap olduğu, her kap içinde 2 koli bulunduğu, her kolide 25 kutu, her kutuda 200 adet filtresi takılmış sigara kağıdı (makaron) olduğu, her kapda 10.000 adet makaron olduğu, örnekleme usulüyle yapılan tartımda her kap ağırlığının 4.5 kg olduğu, toplam bürüt ağırlığının (490x4,5 = 2.205) Kg. olarak tespit edildiği, tespite ilişkin tutanağın davacı yetkilendirilmiş gümrük müşavir yardımcısı T.S. ve antrepo işletmecisi tarafından imzalandığı, antrepo işletmecisi tarafından 08.04.2013 tarihinde verilen dilekçe ile yeminli gümrük müşaviri gözetiminde yapılan arama ve inceleme neticesinde sözkonusu antrepo beyannamesine konu sigara kağıdı cinsi eşyanın tam ve eksiksiz olarak antrepoda bulunduğunun tespit edilmesi nedeniyle konunun tekrar incelenmesinin talep edildiği, anılan dilekçe üzerine Ambarlı Gümrük Müdürlüğü'nce 12.04.2013 tarihinde yapılan denetimde ilk tutanakta tespit edilen 490 kaptan farklı olarak renkleri ve kolileme şekilleri farklı 490 adet kap daha tespit edildiği, bu kapların ağırlıklarının ilk tutanaktaki kolilerden farklı olarak 1.935,5 Kg olduğu, ilk yapılan tespitte 490 kap eşyanın 2.205 Kg çıktığı ve antrepo beyannamesine kilogram olarak uymadığı, antrepoda toplam 7 adet kamera bulunduğu (3 adet girişte 4 adet dışarıda), olay tarihinde yürürlükte olan Gümrük Yönetmeliği EK-81/B Antrepolarda Bulunan Kamera Sitemleri düzenlemesine aykırı olarak kameraların gece görüş ve plaka okuma sistemlerinin bulunmadığı, eşyaların depolandığı kısmı görüntüleyen kameranın bulunmadığı, kamera sistemine uzaktan erişimi sağlayan IP bilgisinin değiştirildiği ancak bu durumun ilgili gümrük müdürlüğüne bildirilmediği tespitinin yapıldığı, 30.03.2013 ve 12.04.2013 tarihlerinde yapılan tespitlerde 490 kap eşyanın renk, ağırlık ve paketlenmesi hususunda farklılık bulunması nedeniyle değiştirilmiş olabileceği şüphesiyle antrepo sahibinden 16.04.2013 tarihinde kamera kayıtlarının istenildiği, 31.08.2012'den itibaren tüm kamera kayıtlarının mevcut olmakla birlikte bellekleme ve kopyalama işleminin uzun süreceği gerekçesi ile bu istemin işlem tamamlanır tamamlanmaz gümrük müdürlüğüne iletileceğinin belirtildiği ancak, sonrasında yaşanan teknik bir aksaklık nedeniyle görüntülere ulaşmanın mümkün olmadığının Ambarlı Gümrük Müdürlüğü'ne bildirildiği, her ne kadar ağırlık, ambalaj ve renk farkının elleçlemeden kaynaklandığı ve bu durumdan davacı yeminli gümrük müşavirinin bilgisinin olmadığı ifade edilse de, antrepo sahibi H.S. 11.09.2013 tarihli ifadesinde, mal sahibi M.B. tarafından gümrük müdürlüğüne elleçleme dilekçesi verildiğinden elleçleme işlemine izin verildiği, elleçleme işleminden dolayı kapların bir kısmının kolilerinin farklı renkte olduğu, eşyanın sonradan antrepoya getirilmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığı yönünde savunmada bulunmuş ise de sözkonusu dilekçenin dosya içerisinde bulunmadığı, davacının malların elleçlemeye tabi tutulduğunu 08.04.2013 tarihinde öğrendiği sabit olmakla birlikte gümrük müdürlüğüne herhangi bir bildirimde bulunmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde; antreponun güvenliğinden sorumlu davacı ve görevlendirdiği yardımcısının bu değişiklikleri çıplak gözle yapacağı denetimle dahi ortaya koyabilecekken, Ambarlı Gümrük Müdürlüğü'ne herhangi bir bildirimde bulunmadığı, dava konusu işleme esas olayların aydınlatılabilmesi açısından son derece önemli olan kamera kayıtlarının muhafazasında dahi gereken dikkat ve özeni göstermeyen davacının, görevini tam olarak, bağımsızlık, tarafsızlık ve dürüstlükle yapmadığı kanaatine varıldığından, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış olup, İdare Mahkemesince davanın reddine karar verilmesi gerekirken, işlemin iptali yolunda verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, …. İdare Mahkemesi'nin ….. tarih ve E:….; K:….. sayılı kararının BOZULMASINA, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13/12/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.